jusbrasil.com.br
7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0602

Recurso - TJSP - Ação Gratificação de Incentivo - Procedimento Comum Cível - contra Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA SOROCABASP

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Ação Ordinária

O ESTADO DE SÃO PAULO , pelo Procurador do Estado que esta subscreve, nos autos do processo em epígrafe, movido por Nome, vem à presença de Vossa Excelência, inconformado com a r. sentença de fls., interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO , pelas razões de fato e fundamentos jurídicos anexos, requerendo seu regular processamento, recebimento no duplo efeito e a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, independentemente de preparo.

Postula ainda que todas as intimações atinentes a presente manifestação de inconformismo sejam ser levadas a efeito em nome deste subscritor, pena de nulidade.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Sorocaba, 26/12/2016

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE APELAÇÃO

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

NOBRES JULGADORES.

Trata-se de ação ajuizada por servidor público que pleiteia o recálculo de sua remuneração para considerar a incidência do Prêmio Incentivo sobre o 13° salário, 1/3 de férias e adicional por tempo de serviço.

Regularmente citado, o Estado apresentou contestação.

Ao final o pedido foi julgado procedente para garantir a autora a inclusão do premio de incentivo previsto na Lei 8.975/94, na base de cálculo do 13° salário, terço de férias, quinquênio, com pagamento de diferenças não atingidas pela prescrição quinquenal, devidamente atualizadas e contados juros de mora desde a citação.

Contudo, a r. sentença merece reforma.

Com efeito.

MÉRITO

Dispõe a Lei 8.975/1994:

"Artigo 1° Poderá ser concedido, aos servidores em exercício na Secretaria da Saúde, Prêmio de Incentivo, objetivando o incremento da produtividade e o aprimoramento da qualidade dos serviços e das ações executadas pela referida Secretaria, mediante avaliação dos seguintes fatores:

I integralidade da assistência ministrada;

II grau de resolutividade da assistência ministrada;

III - universidade do acesso e igualdade do atendimento; IV racionalidade dos recursos para manutenção e funcionamento dos serviços;

V crescente melhoria do Sistema Único de Saúde SUS/SP".

(....)

A concessão do Prêmio Incentivo é pessoal, transitória e não atinge toda a categoria de Servidores da Secretaria da Saúde, logo não pode a autora pretender receber para fins de 13° salário, férias e adicional por tempo de serviço. O prêmio é transitório e não se incorpora aos vencimentos.

Conclui-se que o prêmio de incentivo tem a natureza precária, não gera direito adquirido e pode ser revogado a qualquer momento pela Administração Pública. Não há por isso razão para a sua incorporação para fins de décimo terceiro salário e férias.

Nessa esteira, o art. 4° da Lei n. 8975/94, de 25 de novembro de 1994 :

"Artigo. 4 ° - O Prêmio de Incentivo não se incorporará aos vencimentos ou salários para nenhum efeito, e sobre ele não incidirão vantagens de qualquer natureza, bem como os descontos previdenciários e de assistência médica.

§ único O valor do Prêmio de Incentivo não será computado no cálculo do décimo terceiro salário a que se refere a Lei Complementar n° 644, de 26 de dezembro de 1989. (gn)

Conforme reconhece a parte autora, a própria lei que dispõe sobre a concessão do Prêmio de Incentivo exclui o cômputo no cálculo do décimo terceiro salário.

Trata-se "in casu" , como a própria denominação indica, de um prêmio destinado a melhorar qualitativamente e quantitativamente os serviços prestados nas unidades que a lei determina, não se incorporando aos vencimentos para nenhum efeito, nem gerando direito subjetivo à continuidade de sua percepção, podendo, portanto, ser suprimida a qualquer tempo .

Não pode prosperar a afirmação de que o Prêmio de Incentivo trata de aumento disfarçado aplicado pela Administração, primeiro porque ele não é pago de forma indiscriminada a todos os funcionários, e depois porque se trata de benefício com valores variáveis, já que para percebimento integral do benefício é o servidor submetido a avaliação por parte da Administração, no que diz respeito à integralidade da prestação de serviço, assiduidade , dedicação e tantos outros enumerados nos regramentos do Prêmio.

A restrição que impõe a lei instituidora do benefício em questão, excluindo-o do cômputo do décimo terceiro salário, decorre da disposição sobre a concessão de vantagens aos servidores públicos, que "depende de lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo (Const. Rep. Art. 61, § 1 ° , II, a). É uma restrição fundada na harmonia dos Poderes e no reconhecimento de que só o Executivo está em condições de saber quando, e em que limites, pode majorar a retribuição de seus servidores." (Nome, ob. Cit. Pág. 393).

Os dispositivos constitucionais mencionados pela parte autora, quais sejam, art. 39, § 3 o , e art. 7 ° , VIII e XVII da CF, apenas enumeram os direitos sociais extensíveis aos servidores públicos.

Assim, ao assegurar ao trabalhador o direito à gratificação natalina em seu art. 7 o , inciso VIII, estendendo o mesmo direito ao servidor público através do art. 39, § 3 o , a Constituição Federal o fez genericamente, não delimitando a base de cálculo do referido benefício.

A regulamentação da matéria, no Estado de São Paulo, veio através da LC 644/89, nada impedindo que outras leis concessivas de vantagens funcionais estabeleçam regramentos específicos.

Pretende a autora, na verdade, que o Poder Judiciário exerça função legislativa, revogando vedação expressa que traz a lei instituidora do benefício, à época.

A inclusão do Prêmio de Incentivo no cálculo do décimo terceiro salário e férias dos servidores da Secretaria da Saúde somente pode ser determinada por lei. E não existe previsão legal nesse sentido.

Vejamos a título de argumentação o artigo 7° XVII da Constituição Federal:"XVII gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal ;" (grifamos).

O Estado já paga 1/3 de benefício sobre o salário. Como acima demonstrado, o Prêmio Incentivo é variável, depende de condição específica (avaliação do funcionário) e não incorporável e, portanto, não está dentro do conceito de salário normal ou remuneração.

Em resumo, o pleito não pode ser acolhido, posto que a Lei n° 8.975/94 expressamente determinou a não incidência do Prêmio no cálculo do décimo terceiro salário e férias.

A respeito do tema recente decisão do Tribunal Superior do Trabalho que reconheceu expressamente que o prêmio de incentivo dos servidores da Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo, benefício instituído pela Lei estadual n. 8.957/94, não possui natureza salarial, verbis:

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. PRÊMIO DE INCENTIVO FUNDES. NATUREZA JURÍDICA. LEI ESTADUAL 8.975/94. INTEGRAÇÃO SALARIAL. IMPOSSIBILIDADE. A orientação prevalecente nesta corte segue na direção de que a reclamada, na qualidade de ente público, está sujeita ao princípio da legalidade, razão pela qual devem ser estritamente observados os limites traçados na lei estadual 8.975/1994, que estabelece a não incorporação do prêmio de incentivo aos vencimentos e salários, mesmo pago com habitualidade. Precedentes da sdi-1 e de todas as oito turmas da corte. Recurso de embargos conhecido e provido." (Recurso Revista N° 188500-67.2009.5.15.0042. Embargante: Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da Universidade De São Paulo- Embargadas: Alessandra Dezem Mendes

Cologna e Fundação de Apoio ao Ensino, Pesquisa e Assistência do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo Faepa- Órgão Julgador: Quarta Turma- Ministro Relator Nome- Data de Julgamento 29/11/2012)

DA LEI 11.960/2009

Por outro lado a sentença afastou a incidência da Lei 11.960/2009 quanto à correção monetária e os juros de mora.

Todavia, o recente entendimento explanado pela Suprema Corte em sede de repercussão geral (Tema 810) torna necessária a oposição da presente apelação para reforma da sentença, o que se requer, senão vejamos.

DA INAPLICABILIDADE DAS DECISÕES PROFERIDAS NAS ADIs N. 4.357 e 4.425. CONSTITUCIONALIDADE DOS ÍNDICES DA CADERNETA DE POUPANÇA, PARA FINS DE CORREÇÃO MONETÁRIA, NAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA ATÉ A EXPEDIÇÃO DO REQUISITÓRIO. JUROS DA CADERNETA DE POUPANÇA CONSIDERADOS CONSTITUCIONAIS REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 810.

A aplicação dos índices da caderneta de poupança foi questionada nas ADIs 4.357 e 4.425, nas quais foi declarada a inconstitucionalidade da TR APENAS para fins de atualização monetária, decidindo-se pela constitucionalidade de sua aplicação quanto aos juros de mora.

Todavia, estas ADIs, cujos efeitos das decisões foram recentemente modulados pelo STF (em 25.03.15), versaram apenas sobre a constitucionalidade do art. 100, §§ 2°, 9°, 10, 12 e 15, da Constituição Federal, com a redação conferida pela Emenda Constitucional n. 62/09 e do art. 97, do ADCT (inciso 11, §§ 1°, 2°,4°,6°, 8°, 9°, 14, 15 e 16), que trata da atualização monetária e juros moratórios incidentes sobre os precatórios.

O referido art. 5° da Lei n. 11.960/09 cuida da atualização monetária e juros nas duas fases processuais dentro do processo de execução, quais sejam:

- da data do dano efetivo ou o ajuizamento da demanda, da imputação de responsabilidade à Administração Pública, abrangendo a fase de conhecimento, até a liquidação do débito;

- e da execução propriamente dita, que vai da data da inscrição do crédito em precatório, até o seu efetivo pagamento.

Portanto, embora reconhecidamente inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária, a questão, nas ADIs, ficou solucionada apenas para a fase de execução após a expedição do precatório, em relação à qual a modulação de 25.03.2015 diz respeito. Nada se decidiu, no entanto, quanto à fase de conhecimento, como no caso presente.

Assim, não tendo havido pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua inconstitucionalidade, o art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009 na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório continua vigente.

Esse entendimento, inclusive, restou explanado em sede Repercussão Geral n. 810/STF, em 27.03.2015, a qual se encontra ainda em andamento, para fins de decisão sobre o tema:

"Já quanto ao regime de atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública a questão reveste-se de sutilezas formais. Explico. Diferentemente dos juros moratórios, que só incidem uma única vez até o efetivo pagamento, a atualização monetária da condenação imposta à Fazenda Pública ocorre em dois momentos distintos. O primeiro se dá ao final da fase de conhecimento com o trânsito em julgado da decisão condenatória. Esta correção inicial compreende o período de tempo entre o dano efetivo (ou o ajuizamento da demanda) e a imputação de responsabilidade à Administração Pública. A atualização é estabelecida pelo próprio juízo prolator da decisão condenatória no exercício de atividade jurisdicional. O segundo momento ocorre já na fase executiva, quando o valor devido é efetivamente entregue ao credor. Esta última correção monetária cobre o lapso temporal entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Seu cálculo é realizado no exercício de função administrativa pela Presidência do Tribunal a que vinculado o juízo prolator da decisão condenatória.

Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs n° 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto ao segundo período, isto é, quanto ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC n° 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação ao concluir-se a fase de conhecimento. Essa limitação do objeto das ADIs consta expressamente das respectivas ementas, as quais, idênticas, registram o seguinte:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA Endereço/2009. (...) IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5°, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. (...) (...) 5. O direito fundamental de propriedade (CF, art. 5°, XXII) resta violado nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios perfaz-se segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. É que a inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). (...) 7. O art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com redação dada pela Lei n° 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC n° 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra. (ADI 4357, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-09- 2014 PUBLIC 26-09-2014 sem grifos no original)

A redação do art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, tal como fixada pela Lei n° 11.960/09, é, porém, mais ampla, englobando tanto a atualização de requisitórios quanto a atualização da própria condenação. Confira-se: Art. 1°-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

As expressões uma única vez e até o efetivo pagamento dão conta de que a intenção do legislador ordinário foi reger a atualização monetária dos débitos fazendários tanto na fase de conhecimento quanto na fase de execução. Daí por que o STF, ao julgar as ADIs n° 4.357 e 4.425, teve de declarar a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1°-F da Lei n° 9.494/97. Essa declaração, porém, teve alcance limitado e abarcou apenas a parte em que o texto legal estava logicamente vinculado no art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC n° 62/09, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios.

Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1°-F da Lei n° 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor."

Atenta ao entendimento da Corte Suprema, a 13a Câmara de Direito Público, na Apelação/Reexame Necessário n° 0014795-95.2013.8.26.0053 (Desembargador Relator Souza Meirelles, j. em 20/05/2015), determinou a integral aplicação da Lei 11.960/2009, nos exatos termos da decisão em comento.

Portanto, a TR continua ser aplicada para fins de atualização monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório.

Tais particularidades impõem o provimento total do presente recurso.

No que se refere aos juros moratórios, o Pretório Excelso, nas ADI ́s 4.357 e 4425, apenas declarou a inconstitucionalidade da expressão

"independentemente de sua natureza", decidindo que os índices da caderneta de poupança não podem ser aplicados aos CRÉDITOS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA, conforme decisão proferida em 19/03/2015, a seguir transcrita:

6. A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5°, caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, §1°, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão "independentemente de sua natureza", contida no art. 100, §12, da CF, incluído pela EC n° 62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário.

É o que também se verifica na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em 25/03/2015, que decidiu Questão de Ordem nas ADIs 4357 e 4425 para modular os efeitos das declarações, nos seguintes termos:

"Conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1. Fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional n° 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e ( ii ) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; (...)" (site do STF, 25/03/2015)

Portanto, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal NÃO retirou a Lei 11.960/09 do ordenamento jurídico pátrio, devendo esta ser aplicada da seguinte forma em relação aos juros:

(i) para débitos DE NATUREZA TRIBUTÁRIA a aplicação até 25/03/2015, inclusive, os juros simples de poupança (até 0,5% ao mês simples, a depender da taxa SELIC do mês), aplicando-se EXCLUSIVAMENTE a este, após a 25/03/2015, a mesma regra de juros aplicada na cobrança dos tributos;

(ii) para débitos DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA, restou confirmada a aplicação dos juros simples de poupança (até 0,5% ao mês simples, a depender da taxa SELIC do mês) na forma da Lei 11.960/09, vedada a incidência de compensatórios após a expedição do requisitório.

Assim, é de se constatar que a determinação que limita até 25/03/2015 a aplicação dos índices da caderneta de poupança no que tange aos juros de mora foi imposta apenas aos créditos de natureza tributária.

Forçoso reconhecer, então, que a disposição do art. 1°-F da Lei 9.494/97, alterado pela Lei 11.960/09, PERMANECE EM VIGOR NO QUE SE REFERE À REMUNERAÇÃO DA MORA para os créditos de natureza NÃO tributária, mesmo após a data de 25/03/2015.

Assim, ante a ausência de declaração de inconstitucionalidade dos índices da caderneta de poupança no que tange aos juros para os créditos de natureza NÃO tributária, a observância da Medida Provisória 567/12, convertida na Lei 12.703/12, impõe- se.

Vale mencionar que os juros da caderneta de poupança, regulamentados pela Lei 8.177/91, após a vigência da referida Medida Provisória, passaram a ser apurados da seguinte forma:

"II - como remuneração adicional, por juros de:

a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou

b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos."

Necessário, portanto, o reconhecimento da aplicação da MP 567/12, no caso em questão.

PEDIDO

Pelo exposto, reportando-se a todos os argumentos deduzidos no processo, requer seja dado provimento ao presente recurso para reformar a r. sentença e assim reconhecer a IMPROCEDÊNCIA do pedido para assim afastar a pretensão de recálculo do Prêmio Incentivo com incidência sobre o 13° salário, 1/3 de férias e quinquênios, pelas razões expostas, especialmente por expressa vedação legal, com a condenação nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

Subsidiariamente, seja provida a apelação para reformar a sentença e determinar a integral aplicabilidade da Lei 11.960/2009 ao caso em epígrafe, nos termos do entendimento do STF explanado em sede de repercussão geral (Tema 810), em relação à correção monetária e aos juros de mora até a fase de expedição do precatório.

Em caso negativo, requer seja aclarado o entendimento da

Corte em confronto com a decisão VINCULANTE do C. STF, sob pena de ofensa à ampla defesa.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Sorocaba, 26/12/2016

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF