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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Cofins

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 8a VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP

Mandado de Segurança nº 0000000-00.0000.0.00.0000

TP INDUSTRIAL DE PNEUS BRASIL LTDA. , já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe vem, por seus advogados ao final subscritos, respeitosa e tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 1.018 do CPC/15, informar a interposição de agravo de instrumento em face da

r. decisão que indeferiu a liminar pleiteada (DOC. 01).

1. A Requerente informa que o referido agravo de instrumento foi distribuído sob o nº 5003553-52.2017.4.03.0000 e que foram anexados os seguintes documentos:

DOC. 01 Custas Processuais

DOC. 02 Instrumentos de mandato e substabelecimento

DOC. 03 Petição inicial do Mandado de Segurança nº 0000000-00.0000.0.00.0000

DOC. 04 Decisão agravada e certidão de intimação

DOC. 05 Cópia integral do Mandado de Segurança nº 0000000-00.0000.0.00.0000

DOC. 06 Ata da sessão de julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF

2. Considerando que o objetivo da referida norma é permitir o juízo de retratação e considerando também a significativa alteração do cenário jurisprudencial ocorrida após o proferimento da decisão que indeferiu a liminar pleiteada, requer-se, respeitosamente, a sua reconsideração, o que o faz nos seguintes termos.

3. A r. decisão indeferiu a liminar argumentando, em síntese, que a concessão da liminar implicaria em um suposto prejuízo à isonomia tributária, à livre concorrência e ao equilíbrio de mercado, colocando supostamente a Requerente em situação privilegiada. Além disso, a r. decisão agravada também anotou que não se verificaria, no caso, o periculum in mora , tendo em vista a possibilidade de compensação dos valores quando do trânsito em julgado de eventual decisão favorável.

4. Como é de conhecimento público, em sessão de julgamento realizada no dia 15 de Nomede 2017 , o Plenário do A. STF finalizou o julgamento do RE nº 00.000 OAB/UFe fixou a tese de : repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" .

5. Confira-se, a esse respeito, os termos da ata da sessão de julgamento (DOC. 02), disponibilizada no DJe em 17/03/2017 e publicada em 20/03/2017:

Decisão: Após o voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), dando provimento ao recurso extraordinário, no que foi acompanhada pelos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e NomeAurélio, e os votos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Dias Toffoli, negando provimento ao recurso, o julgamento foi suspenso para colher os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello na próxima assentada. Falaram: pela recorrente, o Dr. André Martins de Andrade e o Dr. Fábio Martins de Andrade; pela recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada. Plenário, 09.03.2017.

Decisão: O Tribunal , por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. (destaques nossos)

6. Com base no art. 1.035, § 11 do CPC/15 [1] (correspondente ao art. 543-A, § 7º, do CPC/73 [2]), a ata de julgamento publicada produz os efeitos de acórdão.

7. Assim, já está produzindo efeitos, para fins de aplicação do artigo 927, III do CPC/15 [3] , a decisão do A. STF, proferida em sede de repercussão geral, no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins".

8. Nesse contexto, tratando-se de matéria pacificada na jurisprudência, com todo o respeito e acatamento, não é razoável que a Impetrante permaneça recolhendo as exações sobre base superior à devida e tenha que suportar a posterior delonga da compensação administrativa.

9. Configuram-se, assim, tanto o fumus boni iuris quanto o periculum in mora necessários à concessão da medida liminar, nos termos do artigo 7º, III da Lei nº 12.016/06 pelo que, data maxima venia, a Impetrante entende pela necessidade de reconsideração da r. decisão.

10. Ainda que assim não se entenda, tendo em vista a relevante alteração no cenário jurisprudencial mencionada acima, é necessária, no mínimo, a concessão da tutela de evidência, com fundamento no artigo 311 do CPC/73 .

11. Diferentemente da tutela de urgência , na qual há a necessidade de demonstração da (i) probabilidade do direito ( fumus boni iuris ) e (ii) do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo ( periculum in mora ), a tutela de evidência dispensa demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

12. Nos termos do artigo 311, do CPC/15, a tutela provisória de evidência será concedida, por exemplo, quando alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento decasos repetitivos ou em súmula vinculante . Vale o destaque:

Art. 311. (...)

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

13. Assim, ainda que, por hipótese, se entenda não estarem presentes os requisitos tradicionais para concessão de tutela de urgência ( e.g. , possibilidade de lesão grave e de difícil reparação e relevância da fundamentação), é inegável que, diante da alteração no cenário jurisprudencial ocorrida após a r. decisão que indeferiu a liminar pleiteada, estão presentes os requisitos autorizadores da tutela provisória de evidência (espécie de tutela provisória prevista no artigo 311, II do CPC/15).

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável". (destaques aditados)

14. Primeiramente, note-se que as alegações da Impetrante se baseiam unicamente em fundamentos de direito.

15. E, em segundo lugar, a matéria em questão - exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS - foi, como visto acima, recentemente apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, realizado pelo rito da Repercussão Geral ( cf. , Ata de Julgamento disponibilizada em 17/03/2017), oportunidade na qual restou sedimentado o entendimento de que o contribuinte tem direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

16. Como se vê, não bastasse o atendimento aos requisitos da tutela provisória de urgência, no presente caso, também estão presentes os requisitos da tutela provisória de evidência , de modo que é perfeitamente cabível - e, inclusive, exigível - que a medida liminar pleiteada seja concedida com base no artigo 311, II, do CPC/15.

17. Diante do exposto, requer-se a reconsideração da r. decisão agravada, para que seja concedida a liminar/tutela provisória pleiteada, de forma a autorizar a Impetrante a recolher as contribuições ao PIS e à COFINS sem a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, suspendendo a exigibilidade do tributo que deixar de ser recolhido em virtude desse procedimento, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, obstando-se a prática de quaisquer atos

tendentes à exigência desses valores, inclusive a inclusão da Impetrante em Cadastro de Inadimplentes (como o CADIN e o SERASA).

Termos em que, pede deferimento.

De São Paulo/SP para Santo André/SP, 11 de abril de 2017

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

[1]"Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. (...)

§ 11. A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão."

[2]"Art. 543-AA. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. (...)

§ 7º A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão."

[3]"Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;"