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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0058

Petição Inicial - TJSP - Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributo C.C Repetição de Indébito - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CIVEL DA COMARCA DE AGUDOS - ESTADO DE SÃO PAULO.

Assistência Judiciária Gratuita

Nome, brasileiro (a), casada, serviços gerais, portador (a) do RG nr. 00000-00, inscrito (a) no CPF/MF, sob o nr. 000.000.000-00, residente e domiciliado (a) na EndereçoCEP 00000-000, nesta Cidade e Comarca de Agudos, sem endereço eletrônico, representado por seu advogados e procuradores que subscrevem, com endereço profissional localizado na EndereçoCEP 00000-000, Agudos/SP, com endereço eletrônico email@email.com, vem mui respeitosamente perante Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 19, inciso I, artigo 300, artigo 319 e seguintes, do Código de Processo Civil, bem como na lei complementar nr. 87/96 e no Código Tributário Nacional, propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO c.c REPETIÇÃO DE INDÉBITO, em face da NomeDE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito público, com endereço para citação na EndereçoCEP 00000-000, na cidade de Bauru/SP, o que faz de acordo com as razões de fato e argumentos de Direito adiante expostas em minúcias.

1- PRELIMINAR ANTECESSORA MERITAL

1.1- ! DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO

Nos termos do art. 319, inciso VII do CPC, o autor não tem interesse na realização da audiência de conciliação ou mediação.

Com vistas a obter maior celeridade processual, garantindo o efetivo contraditório e evitando diligências inúteis e/ou que não tragam qualquer resultado útil ao processo, o autor pleiteia a Vossa Excelência que dispense a audiência de conciliação normalmente designada em sede de Juizados Especiais.

O pedido acima formulado é realizado, conforme sobredito, diante da primazia pelo provimento jurisdicional satisfativo, de forma a suprimir uma fase processual que notadamente será inócua diante até mesmo de eventual incompetência dos procuradores da NomeEstadual demandada para reconhecerem a procedência do pedido - originando a completa impossibilidade de transação nos autos.

Destarte, requer seja o réu citado para oferecimento de contestação no prazo legal.

1.2 - Definição da legitimidade ativa

Em casos análogos ao presente, tem sido costumeiro por parte dos Estados-membros alegarem a ilegitimidade ativa ad causam dos demandantes, aduzindo em linhas gerais que estes, como contribuintes de fato, não teriam legitimidade ativa para pleitear a restituição de ICMS pago indevidamente, sendo que apenas os contribuintes de direito é que possuiriam legitimidade para fazê-lo.

No entanto, a matéria objeto de comento já foi alvo de julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos ( REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica, senão vejamos;

!

TRIBUTÁRIO.! ICMS.! ENERGIA! ELÉTRICA.! DEMANDA! CONTRATADA.! LEGITIMIDADE!AD!CAUSAM!DO!CONSUMIDOR.!RECURSO!REPETITIVO.! ART.! 5439C! DO! CPC .! 1.! O! consumidor! possui! legitimidade! ad! causam! para! figurar! no! pólo! ativo! das! lides! judiciais! que! envolvam! a! incidência! do! ICMS! sobre!a!demanda!contratada!de!energia!elétrica,!na!qual!também!se!inclui!a! questão!concernente!à!repetição!do!indébito.!Precedente:!REsp1.00.000 OAB/UF,! DJe!14.08.2012,!representativo!de!controvérsia,!nos!termos!do!art.!543RC!do! CPC!e!da!Resolução!STJ!08/2008.2.!ConsignouRse!no!precedente!vinculativo,! ainda,!que!"o!acórdão!proferido!no!REsp!00.000 OAB/UF!(repetitivo),!da!Primeira! Seção,Ministro! Luiz! Fux,! DJe! de! 26.4.2010,! dizendo! respeito! a! distribuidores! de! bebidas,! não! se! aplica! aos! casos! de! fornecimento! de! energia! elétrica".3.! Agravo!regimental!não!provido.!

(STJ! 9! AgRg! no! REsp:! (00)00000-0000! SC! 2011/(00)00000-0000,! Relator:! Ministro!

CASTRO!MEIRA,!Data!de!Julgamento:!02/10/2012,!T2!9!SEGUNDA!TURMA,!

Data!de!Publicação:!DJe!09/10/2012)!

1.3 - Definição da legitimidade passiva

É possível, adicionalmente, que o Estado demandando aduza em sua contestação a tese de ilegitimidade passiva, defendendo a legitimidade exclusiva da concessionária de energia elétrica para atuar no feito.

Inobstante, como é cediço, as concessionárias somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado concedente. Por isso, a legitimidade passiva é exclusiva do Estado federado. Precedentes nesse mesmo sentido;

TRIBUTÁRIO.! ICMS.! DEMANDA! CONTRATADA.! ENERGIA! ELÉTRICA.CONCESSIONÁRIA.!ILEGITIMIDADE!PASSIVA .!1.!Nas!ações!em! que!se!discute!a!incidência!de!ICMS!sobre!a!demanda!contratada!de!energia! elétrica,! as! concessionárias! não! possuem! legitimidade! para! figurar! no! polo! passivo,!uma!vez!que!apenas!arrecadam!e!transferem!os!valores!ao!Estado.!2.! Precedentes:! REsp! 1.00.000 OAB/UF,! Rel.! Min.! Herman! Benjamin,!

SegundaTurma,! julgado! em! 16.9.2010,! DJe! 19.4.2011c! REsp! (00)00000-0000/MT,!

Rel.Min.! Castro! Meira,! Segunda! Turma,! julgado! em! 17.6.2010,!

DJe29.6.2010.Agravo! regimental! do! MUNICÍPIO! DE! MATÃO! improvido! e!

agravo! regimental! da! COMPANHIA! PAULISTA! DE! FORÇA! E! LUZ! R! CPFL! R

prejudicado.!

(STJ! 9! AgRg! no! AREsp:! 111538! SP! 2011/(00)00000-0000,! Relator:! Ministro!

HUMBERTO! MARTINS,! Data! de! Julgamento:! 28/08/2012,! T2! 9! SEGUNDA!

TURMA,!Data!de!Publicação:!DJe!03/09/2012)!

Assim sendo, resta suficientemente delimitada a legitimidade passiva da parte demandada desta lide.

2- SINOPSE FÁTICA

A parte supra qualificada no polo ativo da presente demanda é consumidora de energia elétrica fornecida pela Companhia Paulista de Força e Luz (CPFL), sendo responsável pela Unidade Consumidora, medidor nº (00)00000-0000, conforme comprova a conta em seu nome juntada em anexo.

É importante frisar que os valores apontados pela concessionária de energia Companhia Paulista de Força e Luz (CPFL), pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ nº 33.050.196-0001- 88, sempre foram integralmente pagos pela parte autora, com base na boa-fé.

Ocorre que, conforme será demonstrado, o montante exigido do consumidor final na conta de energia elétrica inclui os custos de transmissão e distribuição da eletricidade e, sobre estes, há incidência de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) mesmo inexistindo fato gerador do tributo em questão neste ponto. Há, ainda, a incidência do mesmo imposto estadual sobre outros valores destacados e que não correspondem ao preço efetivo da energia consumida.

Com isso, a parte demandante busca o provimento jurisdicional para obter a declaração de inexigibilidade das cobranças impugnadas, o que deverá culminar na exclusão dos valores cobrados a estes títulos (ICMS sobre custos adjacentes ao valor da energia consumida) nas contas de luz vincendas após o trânsito em julgado e na repetição de indébito dos valores indevidamente exigidos e pagos, tanto nos 5 anos anteriores ao ajuizamento desta ação quanto nos meses posteriores ao ajuizamento da lide em que o tributo tenha sido repassado pela concessionária e regularmente pago pelo consumidor.

3- DO MÉRITO

3.1 - Delimitação inicial - Da cobrança de ICMS sobre uso do sistema de transmissão e distribuição de energia

A questão jurídica examinada nestes autos versa, inauguralmente, quanto à (im) possibilidade de incidência de ICMS sobre os valores cobrados, do consumidor final (ora demandante), para remunerar as atividades de transmissão e distribuição de energia elétrica.

Nesse tocante, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) tratou de estabelecer, na Resolução nº 166/2005 (em anexo), "as disposições consolidadas relativas ao cálculo da tarifa de uso dos sistemas de distribuição (TUSD) (...)". Referido tema já havia sido tratado anteriormente pelas resoluções nº 666, de 29 de dezembro de 2002, nº 790, de 24 de dezembro de 2002 e nº 152, de 3 de abril de 2003, conforme consta da Nota Técnica 302 /2005-SRE /ANEEL, também anexa.

O ICMS é um tributo estadual, previsto na Constituição Federal junto ao inciso II e §§ 2º e do artigo 155. No que se refere à venda de energia elétrica a legislação do Estado de São Paulo prevê seguintes alíquotas: a) 12% em relação ao consumo residencial de até 200 kwh por mês; b) 25% em relação ao consumo residencial acima de 200 kwh por mês; c) 12% em relação à energia utilizada no transporte público; e d) 12% em relação à energia utilizada em propriedade rural onde haja exploração agrícola ou pastoril e esteja inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS.

Mesmo que a responsabilidade de pagamento do ICMS seja inicialmente da concessionária de energia elétrica, é fato público, notório e inegável que todos os valores apurados a este título são integralmente repassados ao responsável pela unidade consumidora (na qualidade de destinatário final), que é quem, a bem da verdade, arca de fato e de direito com o ônus tributário sob discussão.

A simples visualização da conta de energia elétrica em anexo permite vislumbrar que os valores destacados a título de Distribuição, Transmissão, Perdas e Encargos, compõe a base de cálculo sobre a qual se aplica a alíquota de 12%, cobrada conforme legislação estadual do ICMS. No entanto, cobranças realizadas a tais títulos não podem ser consideradas fatos geradores aptos a justificar a incidência de ICMS, conforme visto no item a seguir.

3.2 - Da ilegalidade da cobrança de ICMS sobre fatos inoponíveis - Adequação do fato gerador

Ultrapassados todos os pontos preparatórios à análise do mérito da demanda, restando delimitadas a competência territorial deste juízo, a legitimidade de ambas as partes, a possibilidade de juntada de extratos e cálculos apenas em sede de liquidação de sentença e a efetiva cobrança do ICMS sobre os custos inerentes ao uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica, encargos e perdas, passamos finalmente à exposição das razões de direito que culminarão na procedência do pleito pela declaração de ilegalidade da tributação aqui impugnada.

O Estado-membro requerido defende a tese de que a cobrança do ICMS sobre os custos de transmissão e distribuição da energia elétrica (anteriores ao efetivo uso do bem pelo consumidor final) encontraria respaldo no art. inciso II da Lei Complementar 87/1996 ( Lei Kandir), o qual dispõe:

Art.!2º!O!imposto!incide!sobre:!

(...)!

II! 9! prestações! de! serviços! de! transporte! interestadual! e! intermunicipal,! por! qualquer! via,! de! pessoas,! bens,! mercadorias! ou!valores^!

Em ações análogas, os Estados-membros demandados têm defendido que a cobrança é justificada na medida em que a mercadoria (energia elétrica) se desloca da empresa fornecedora ao consumidor final (seja pessoa física ou jurídica) utilizando-se de sistema de distribuição/transmissão de energia elétrica. Aduz, também, que a tributação pode incidir quando da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte mesmo que seja destinada a outro estabelecimento do mesmo titular, conforme disposto pelo inciso I do artigo 12 da Lei Complementar nº 87/1996. Sustentam, por fim, que a tributação deve ocorrer com base no preço final da conta de energia elétrica.

No entanto, especificamente quanto ao repasse dos custos de distribuição e transmissão, apesar dos argumentos do ente público e da aparente complexidade do tema sob análise, há entendimento virtualmente unânime comungado tanto pela melhor doutrina quanto pela jurisprudência (tanto do STJ quanto do STF) no sentido de considerar que, na forma em que desenhado na Constituição Federal, o ICMS não pode incidir sobre o simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte.

O entendimento supra alinhavado se encontra sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça desde 23 de agosto de 1996. Nesse sentido, dispõe a súmula nº 166 que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

É verdade que o verbete acima transcrito foi publicado anteriormente à edição da Lei Complementar nº 87/1996 (de 13 de setembro do mesmo ano). No entanto, tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal já enfrentaram o tema em questão, reiteradas vezes, à luz do embate provocado entre o texto expresso do artigo 12 da Lei Complementar e a já enaltecida súmula. Mostra-se imperioso destacar a este respeitoso juízo, então, os precedentes que comprovam o enfrentamento da tese por parte do Poder Judiciário e que culminam em ganho de causa ao contribuinte - contrariamente, portanto, aos interesses da NomeEstadual. Para tanto, transcrevemos abaixo trechos dos votos proferidos em dois julgados do STJ:

Em suas informações, o Secretário de Nomedo Pará aduziu, preliminarmente sua ilegitimidade passiva ad causam, sob o fundamento de que a competência para a fiscalização da exigência do tributo é dos agentes fiscais lotados nas Delegacias Regionais da NomeEstadual, e, no mérito, pela denegação da ordem, porquanto desde o advento da LC n.º 87/96 incide o ICMS sobre a operação de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo titular. (...) No que pertine à alegada violação ao art. 12, da LC n.º 87/96, incumbe assentar que o deslocamento de mercadoria para um outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS. (Súmula n.º 166, do E. STJ)"(Recurso Especial nº 729.658 - PA, Primeira Turma, 04.09.2007, Relator Ministro Luiz Fux) (destacamos)

A Nomeagravante reitera os termos de seu recurso especial, alegando a nulidade do acórdão e a violação do art. 12, I, da Lei Complementar n. 87/96. (...) A transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, já que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é essencial a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade"(AgRg nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.127.106 - Segunda Turma - RJ, 06.05.2010, Relator Ministro Humberto Martins)

A circulação que se pretende tributar, à luz do texto constitucional, é aquela subjacente a um negócio jurídico pelo qual haja a transferência da propriedade de mercadorias - ou seja, de bens destinados ao comércio, que constituam objeto das atividades comerciais do seu proprietário. O artigo 155 da Constituição Federal estabelece, em seu inciso II, ser de competência dos Estados e do Distrito Federal a instituição de impostos sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços (...)". É exatamente o vocábulo "operações", limitador do campo de incidência do ICMS, que impede que o imposto estadual incida sobre saída que não esteja amparada por negócio jurídico mercantil, ou seja, que não tenha conteúdo econômico que viabilize e justifique a tributação.

Na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, não há qualquer negócio jurídico subjacente (até porque não há, na legislação pátria, hipótese de existência de negócio jurídico de uma pessoa consigo mesma). Destarte, não há que se falar em incidência do ICMS nessas circunstâncias. O Supremo Tribunal Federal é firme, há muitos anos, na defesa desse entendimento:

EMENTA:!9!IMPOSTO!SOBRE!CIRCULAÇÃO!DE!MERCADORIAS!9! DESLOCAMENTO!DE!COISAS!9!INCIDÊNCIA!9!ARTIGO!23,!INCISO! II!DA!CONSTITUIÇÃO!FEDERAL!ANTERIOR.!!

O!simples!deslocamento!de!coisas!de!um!estabelecimento!para!outro,! sem! transferência! de! propriedade,! não! gera! direito! à! cobrança! de! ICMS.! O! emprego! da! expressão! "operações",! bem! como! a! designação!do!imposto,!no!que!consagrado!o!vocábulo!"mercadoria",! são!conducentes!à!premissa!de!que!deve!haver!o!envolvimento!de!ato! mercantil! e! este! não! ocorre! quando! o! produtor! simplesmente! movimenta! frangos,! de! um! estabelecimento! a! outro,! para! simples! pesagem.! (AI! 131941! AgR,! Relator (a):! ! Min.! MARCO! AURÉLIO,! Segunda!Turma,!julgado!em!09/04/1991,!DJ!(00)00000-0000!00.000 OAB/UF! EMENT!VOL(00)00000-0000!00.000 OAB/UF) !

!

EMENTA:!TRIBUTÁRIO.!AGRAVO!REGIMENTAL!EM!AGRAVO!DE! INSTRUMENTO.!ICMS.!MERA!SAÍDA!FÍSICA!DO!BEM.!AUSÊNCIA! DE!TRANSFERÊNCIA!EFETIVA!DA!TITULARIDADE!DO!BEM.!NÃO! INCIDÊNCIA!DE!ICMS.!PRECEDENTES.!ALEGADA!VIOLAÇÃO!AO! ART.! 97! DA! CONSTITUIÇÃO.! INOVAÇÃO! DE! TESE.! IMPOSSIBILIDADE.!AGRAVO!IMPROVIDO.!!

I!R!O!acórdão!recorrido!encontraRse!em!harmonia!com!a!jurisprudência! da! Corte! no! sentido! de! que! a! mera! saída! física! do! bem,! sem! que! ocorra! a! transferência! efetiva! de! sua! titularidade,! não! configura! operação!de!circulação!sujeita!à!incidência!do!ICMS.!Precedentes.!! II! -! A! controvérsia! referente! à! suposta! violação! ao! art.! 97! da! Constituição! não! foi! examinada! no! acórdão! atacada,! tampouco! foi! sustentada! no! recurso! extraordinário,! configurando,! portanto,! inovação!em!relação!ao!pedido!inicial.!Precedentes.!!

III!-!Agravo!regimental!improvido.! (AI!784280!AgR,!Relator (a):!!Min.! RICARDO! LEWANDOWSKI,! Primeira! Turma,! julgado! em! 19/10/2010,! DJe9218! DIVULG! (00)00000-0000! PUBLIC! (00)00000-0000! EMENT!VOL(00)00000-0000!00.000 OAB/UF)!

!

EMENTA:! AGRAVO! REGIMENTAL! NO! RECURSO! EXTRAORDINÁRIO.! TRIBUTÁRIO.! IMPOSTO! SOBRE! CIRCULAÇÃO!DE!MERCADORIAS!E!SERVIÇOS!9!ICMS.!ENERGIA! ELÉTRICA.!!

1.! O! SIMPLES! DESLOCAMENTO! DA! MERCADORIA! DE! UM! ESTABELECIMENTO!PARA!OUTRO!DA!MESMA!EMPRESA,!SEM!A! TRANSFERÊNCIA! DE! PROPRIEDADE,! NÃO! CARACTERIZA! A! HIPÓTESE!DE!INCIDÊNCIA!DO!ICMS.!PRECEDENTES.!!

2.!CONTROVÉRSIA!SOBRE!O!DIREITO!AO!CRÉDITO!DO!VALOR! ADICIONADO!FISCAL.!IMPOSSIBILIDADE!DA!ANÁLISE!DE!NORMA! INFRACONSTITUCIONAL! (LEI! COMPLEMENTAR! N.! 63/1990).! OFENSA!CONSTITUCIONAL!INDIRETA.!!

3.!AGRAVO!REGIMENTAL!AO!QUAL!SE!NEGA!PROVIMENTO.!(RE! 466526! AgR,! Relator (a):! ! Min.! CÁRMEN! LÚCIA,! Segunda! Turma,! julgado!em!18/09/2012,!ACÓRDÃO!ELETRÔNICO!DJe9195!DIVULG! (00)00000-0000!PUBLIC!(00)00000-0000)!

São por tais razões que não podem fazer parte da base de cálculo do ICMS as cobranças realizadas com o fito de remunerar os custos e encargos oriundos da utilização do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica. Vale colacionar, em complemento à exposição acima, as premissas assentadas pelo Ministro Luiz Fux em brilhante voto no AgRg no REsp 797.826/MT, julgado em 03/05/2007:

O!consumo!de!energia!elétrica!pressupõe,!logicamente,!sua!produção! (pelas! usinas! e! hidrelétricas)! e! sua! distribuição! (por! empresas! concessionárias! ou! permissionárias).! De! fato,! só! se! pode! consumir! uma!energia!elétrica!anteriormente!produzida!e!distribuída.!

A!distribuidora!de!energia!elétrica,!no!entanto,!não!se!equipara!a!um! comerciante! atacadista,! que! revende! ao! varejista! ou! ao! consumidor! final,!mercadorias!de!seu!estoque.!

É! que! a! energia! elétrica! não! configura! bem! suscetível! de! ser! "estocado",!para!ulterior!revenda!aos!interessados.!Em!boa!verdade! científica,!só!há!falar!em!operação!jurídica!relativa!ao!fornecimento!de! energia!elétrica,!passível!de!tributação!por!meio!de!ICMS,!no!preciso! instante!em!que!o!interessado,!consumindoRa,!vem!a!transformáRla!em! outra! espécie! de! bem! da! vida! (luz,! calor,! frio,! força,! movimento! ou! qualquer!outro!tipo!de!utilidade).!

Logo,! o! ICMSREnergia! Elétrica! levará! em! conta! todas! as! fases! anteriores!que!tornaram!possível!o!consumo!de!energia!elétrica.!Estas! fases! anteriores,! entretanto,! não! são! dotadas! de! autonomia! apta! a! ensejar!incidências!isoladas,!mas!apenas!uma,!tendo!por!único!sujeito! passivo!o!consumidor!final.!

A!distribuidora,!conquanto!importante!neste!contexto,!não!é!R!e!nem! pode!vir!a!ser!R!contribuinte!do!imposto,!justamente!porque,!a!rigor,! não!pratica!qualquer!operação!mercantil,!mas!apenas!a!viabiliza,!nos! termos!acima!expostos.!!

Obviamente,! a! distribuidora! de! energia! elétrica! é! passível! de! tributação!por!via!de!ICMS!quando!consome,!para!uso!próprio,!esta! mercadoria.! Não,! porém,! quando! se! limita! a! interligar! a! fonte! produtora! ao! consumidor! final.! Este! é! que! é! o! sujeito! passivo! da! obrigação! tributária,! na! condição! de! contribuinte! de! direito! e,! ao! mesmo!tempo,!de!contribuinte!de!fato.!!

(...)!

A! distribuidora,! ao! colocar! a! energia! elétrica! à! disposição! do! consumidor! final,! assume! a! condição! de! "responsável"! pelo! recolhimento!do!ICMS.!Melhor!explicando,!ela,!no!caso,!paga!tributo!a! título!alheio,!isto!é,!por!conta!do!consumidor!final.!Este,!na!verdade,!o! contribuinte! do! ICMS,! nas! duas! acepções! possíveis:! contribuinte! de! direito! (porque! integra! o! pólo! passivo! da! obrigação! tributária! correspondente)! e! contribuinte! de! fato! (porque! suporta! a! carga! econômica!do!tributo).!( Roque&Antonio&Carrazza&in&ICMS,&10a&ed.,&Ed.& Malheiros,&p.&213/215 ).!

3.!A!regra!matriz!constitucional!estabeleceu!como!critério!material!da! hipótese! de! incidência! do! ICMS! sobre! energia! elétrica! o! ato! de! realizar! operações! envolvendo! energia! elétrica,! salvo! o! disposto! no! art.!no!art.!155,!§!2º,!X,!"b".!!

Embora! equiparadas! às! operações! mercantis,! as! operações! de! consumo!de!energia!elétrica!têm!suas!peculiaridades,!razão!pela!qual! o!fato!gerador!do!ICMS!ocorre!apenas!no!momento!em!que!a!energia! elétrica! sai! do! estabelecimento! do! fornecedor,! sendo! efetivamente! consumida.! Não! se! cogita! acerca! de! tributação! das! operações! anteriores,! quais! sejam,! as! de! produção! e! distribuição! da! energia,! porquanto! estas! representam! meios! necessários! à! prestação! desse! serviço!público.!

4.!Destarte,!a!base!de!cálculo!do!imposto!é!o!valor!da!operação!da! qual!decorra!a!entrega!do!produto!ao!consumidor,!vale!dizer,!o!preço! realmente!praticado!na!operação!final,!consoante!estabelecido!no!art.!

34,!§!9º,!do!ADCT.!

Ao final de sua lição, o eminente Ministro citou com propriedade o § 9º do artigo 34 dos Atos e Disposições Constitucionais Transitórias, o qual estabelece:

Art.!34.!O!sistema!tributário!nacional!entrará!em!vigor!a!partir!do! primeiro! dia! do! quinto! mês! seguinte! ao! da! promulgação! da! Constituição,!mantido,!até!então,!o!da!Constituição!de!1967,!com! a!redação!dada!pela!Emenda!nº!1,!de!1969,!e!pelas!posteriores.!

(...)!

§ 9º! 9! Até! que! lei! complementar! disponha! sobre! a! matéria,! as! empresas! distribuidoras! de! energia! elétrica,! na! condição! de! contribuintes! ou! de! substitutos! tributários,! serão! as! responsáveis,! por! ocasião! da! saída! do! produto! de! seus! estabelecimentos,! ainda! que! destinado! a! outra! unidade! da! Federação,! pelo! pagamento! do! imposto! sobre! operações! relativas! à! circulação! de! mercadorias! incidente! sobre! energia! elétrica,!desde!a!produção!ou!importação!até!a!última!operação,! calculado!o!imposto!sobre!o!preço!então!praticado!na!operação! final! e! assegurado! seu! recolhimento! ao! Estado! ou! ao! Distrito! Federal,!conforme!o!local!onde!deva!ocorrer!essa!operação .

Conforme visto anteriormente, a melhor interpretação dada ao trecho destacado do dispositivo acima colacionado estabelece que na base de cálculo do ICMS deverá constar apenas o preço da operação final, excluído o custo de eventuais operações anteriores com a produção e a distribuição da energia elétrica.

Em outras palavras, é absolutamente pacífico na jurisprudência pátria que o fato gerador do ICMS é o efetivo consumo da energia. Este é o custo destacado nas contas de luz de todos os consumidores do país, geralmente sob a alcunha "Energia", quando da informação atinente à composição dos valores cobrados .

Destarte, não apenas os custos relativos à distribuição e transmissão de energia elétrica - conforme já largamente examinado acima - mas também os valores cobrados do consumidor, separadamente, a título de encargos e perdas . (os quais compõe a base de cálculo do

ICMS), também deverão ser afastados já que não se configuram como fato gerador do tributo, inexistindo, a rigor, hipótese de circulação de qualquer mercadoria. Nesse mesmo sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em sede de reexame necessário nos autos 1.0024.00000-00/001, com julgamento em 11/06/2013 e data da publicação em 21/06/2013. Além disso, cita-se precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL! CIVIL.! AGRAVO! REGIMENTAL! NO! RECURSO! ESPECIAL.! TRIBUTÁRIO.! ICMS.! ENERGIA! ELÉTRICA.! TARIFAS! COBRADAS!PELO!USO!DO!SISTEMA!DE!DISTRIBUIÇÃO!E!PELOS! ENCARGOS! DE! CONEXÃO.! NÃO! INCLUSÃO! NA! BASE! DE! CÁLCULO!DO!TRIBUTO.!PRECEDENTES.!

1.! A! tarifa! cobrada! pelo! uso! do! sistema! de! distribuição,! bem! como! a! tarifa! correspondente! aos! encargos! de! conexão! não! se! referem! a! pagamento!decorrente!do!consumo!de!energia!elétrica,!razão!pela!qual! não!integram!a!base!de!cálculo!do!ICMS.!Nesse!sentido:!AgRg!no!REsp! 1.00.000 OAB/UF,!2a!Turma,!Rel.!Min.!Humberto!Martins,!DJe!de!4.3.2011c! AgRg! nos! EDcl! no! REsp! 1.00.000 OAB/UF,! 2a! Turma,! Rel.! Min.! Herman! Benjamin,!DJe!de!24.8.2012c!AgRg!no!REsp!1.00.000 OAB/UF,!1a!Turma,! Rel.!Min.!Benedito!Gonçalves,!DJe!de!14.2.2013.!!

2.! Agravo! regimental!não!provido.!( AgRg! no! REsp! (00)00000-0000/MG,! Rel.! Ministro! MAURO! CAMPBELL! MARQUES,! SEGUNDA! TURMA,! julgado!em!12/03/2013,!DJe!18/03/2013)!

Diante de todo o exposto, requer seja reconhecida a inconstitucionalidade / ilegalidade da inclusão, na base de cálculo do ICMS devido sobre o consumo de energia elétrica, dos custos referentes à distribuição e transmissão de energia elétrica, bem como de todos os outros encargos que não se refiram diretamente ao efetivo consumo deste bem, na forma da fundamentação acima.

3.3 - Do pedido de repetição de indébito

Restando incontestável o fato de ser indevida a cobrança de ICMS sobre os custos e encargos advindos do uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica TUST E TUSD , surge o direito subjetivo da parte lesada de requerer a devolução dos tributos indevidamente pagos. Em casos como o presente, dispõe o Código Tributário Nacional:

Art.! 165.! O! sujeito! passivo! tem! direito,! independentemente! de! prévio! protesto,! à! restituição! total! ou! parcial! do! tributo,! seja! qual! for!a!modalidade!do!seu!pagamento,!ressalvado!o!disposto!no!§!4º! do!artigo!162,!nos!seguintes!casos:!

I!9!cobrança!ou!pagamento!espontâneo!de!tributo!indevido!ou!maior! que! o! devido! em! face! da! legislação! tributária! aplicável,! ou! da! natureza!ou!circunstâncias!materiais!do!fato!gerador!efetivamente! ocorrido^!(...)!

O artigo 168 do mesmo diploma complementa:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005)

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Assim, requer a parte demandante seja deferido seu pleito pela restituição total dos pagamentos realizados nos 5 (cinco) anos anteriores ao protocolo da presente ação, bem como e eventualmente dos pagamentos realizados durante o curso da lide até o julgamento final, todos regularmente corrigidos e complementados com juros de mora, na forma da legislação aplicável à espécie.

O valor da condenação em específico, deverá ser apurado apenas em liquidação de sentença, através da oportuna juntada dos documentos necessários.

4- DOS PEDIDOS

A parte autora, diante de todas as razões fáticas e fundamentos de direito acima alinhavados, requer a este eminente juízo:

a) Seja a parte demandada regularmente citada na pessoa do Procurador Jurídico, no endereço EndereçoCEP 00000-000, na cidade de Bauru/SP para, querendo, apresentar Contestação no prazo legal, sob pena de revelia;

b) Quanto ao mérito, sejam reconhecidos os argumentos supra referenciados para declarar a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão dos custos oriundos do uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica na base do cálculo do ICMS, bem como de quaisquer outros encargos e/ou cobranças que eventualmente integrem a mesma base de cálculo, promovendo a retificação da metodologia nas faturas vincendas após o trânsito em julgado para considerar tão somente o preço praticado na operação final (Tarifa de Energia - TE) e o valor do próprio imposto (cálculo "por dentro"), incluindo PIS/COFINS, quando da apuração do imposto devido, excluindo-se os montantes apurados a título de "Distribuição", "Transmissão", "Encargos" e "Perdas";

c) Ato contínuo à procedência do pleito em seu mérito, requer seja deferida a repetição de indébito (com correção monetária e juros de estilo) sobre os valores indevidamente pagos nos 5 anos que antecedem o protocolo da presente petição inicial, sem prejuízo dos pagamentos que forem sendo realizados ao longo do processo;

d) Caso se mostre necessário (de forma a melhor operacionalizar a nova sistemática do cálculo do ICMS nas faturas vincendas), requer seja oportunamente citada a CPFL Paulista - para que promova a juntada de todas as contas de energia pagas nos últimos 5 (cinco) anos, inclusive demonstrando a Composição dos Valores pagos, o que se requer nos moldes do artigo 401 do NCPC;

e) Seja a parte demandada condenada em custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, fixados por Vossa Excelência de forma equitativa conforme legislação aplicável.

f) Dispensa desde já a audiência com fins exclusivamente conciliatórios (sendo evidente a total impossibilidade de acordo no caso dos autos) e protesta pelo julgamento antecipado da demanda, à luz do disposto no artigo 355, I do novo Código de Processo Civil, já que a situação exposta não carece de produção de provas em audiência.

Requer - se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente com a oitiva do representante legal da requerida, prova pericial, documental, testemunhal, e outras que se mostrarem essenciais ao deslinde do presente feito.

5 - Da Justiça Gratuita

Requer, outrossim, a concessão dos benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, nos termos das Leis 7.115/83 e 1060/50, por não poder arcar com as custas processuais sem prejuízo próprio ou de sua família. (Declaração Anexa)

Dá à causa o valor de R$ 00.000,00para fins fiscais.

Termos em que,

Pede deferimento.

Agudos, 22 de fevereiro de 2.017.

Dr. Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF