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19 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Cofins de Drogaria Nova Dm

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EXMO. JUIZ DA 9a VARA FEDERAL CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

PROCESSO N°: 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: DROGARIA NOVA DM LTDA

RÉU: UNIÃO FEDERAL

A UNIÃO (Fazenda Nacional) vem, por sua Procuradora infra-assinada, apresentar

APELAÇÃO

em face da sentença, requerendo o regular processamento e a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região.

I - BREVE SÍNTESE

Trata-se de mandado de segurança proposto para obter provimento jurisdicional que autorize o recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS, inclusive quando sujeito ao regime de substituição tributária, em suas bases de cálculo, bem como que declare o direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos 05 anos anteriores à propositura da ação.

Alegou a Impetrante que a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS seria inconstitucional, por constituir imposto estadual e não faturamento ou receita bruta, para efeito de determinação da base de cálculo.

Ao final, foi julgado procedente o pedido, para excluir do conceito de receita bruta os valores devidos a título de ICMS, para fins de cálculo do PIS e da COFINS, bem como autorizada a compensação do recolhido a esse título, após o trânsito em julgado, observando-se as disposições legais e infralegais correlatas, a prescrição quinquenal e eventual modulação dos efeitos perante o E. STF.

Entretanto, como a seguir será demonstrado, a sentença deve ser reformada.

III - O MÉRITO

REQUERIMENTO DE SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 574.706

A questão em discussão nesta demanda foi decidida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário n° 574.706, com repercussão geral reconhecida, concluindo por maioria de votos pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

Em face do acórdão proferido naquele feito, foram opostos embargos de declaração pela União, com pedido de modulação dos efeitos.

Constitui imperativo de segurança jurídica, de racionalidade e de coerência do sistema de precedentes, especialmente com relação à compensação, que terá sua extensão totalmente delimitada pela modulação dos efeitos, que se aguarde a decisão final a ser proferida naquele processo.

Dessa forma, evita-se tanto quanto possível que sejam adotadas interpretações divergentes do mesmo paradigma decisório, a ensejar novas discussões judiciais, o que o próprio sistema de julgamento por amostragem, em última análise, buscou afastar.

Além disso, ainda é passível de aplicação ao caso o art. 1.035, §11, do CPC. O referido dispositivo é de aplicação ao reconhecimento ou não, da eventual repercussão geral, o que já foi feito no presente caso. Nesse sentido, o dispositivo é expresso ao restringir a questão mencionando "súmula da decisão sobre a repercussão geral".

Por todo o exposto, requer seja suspenso o presente feito de forma a aguardar o desfecho do julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 00.000 OAB/UF a fim de que possa aplicar uniformemente a tese dele decorrente, o que diminuirá a litigiosidade e assegurará a segurança jurídica.

A CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA INCLUSÃO DOS VALORES RECOLHIDOS A TÍTULO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS

Inicialmente, cumpre esclarecer que com o advento das Leis 10.637/2002, PIS, e 10.833/2003, COFINS, as empresas que calculam o Imposto de Renda pela sistemática do Lucro Real, passaram a se submeter a essas leis quanto às citadas contribuições. As empresas que calculam o Imposto de Renda pela sistemática do Lucro Presumido ou Lucro arbitrado, continuam calculando as contribuições com base na legislação anterior, Lei 9.718/98.

Entretanto, em qualquer dos casos, o ICMS compõe a base de cálculo das referidas contribuições, não havendo em nenhuma das citadas normas qualquer previsão legal para sua exclusão.

Cabe salientar que esse tema não comporta mais discussão em razão do disposto na Lei n° 12.973/2014, a qual modificou o teor do artigo 12 do Decreto-Lei 1.598 /1977 e expressamente consignou que estão incluídos na receita bruta os tributos sobre ela incidentes (e isso inclui o ICMS ou o ISS). Eis o teor da norma:

12. Art. A receita bruta compreende:(...) § 5° Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n° 6.404, de 15

o de dezembro de 1976 , das operações previstas no caput , observado o disposto no § 4 .

Pois bem, como se sabe, a base de cálculo do PIS/COFINS é a receita bruta das empresas. E a definição de receita bruta está prevista no art. 12 do Decreto-Lei n° 1.598/77, cuja redação foi dada por lei posterior a 13/12/2007, qual seja, a Lei n° 12.973/2014. Vejamos, então, a nova redação dada ao art. 12 do Decreto-Lei n° 1.598/77:

Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei n° 12.973, de 2014)

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei n° 12.973, de 2014)

II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei n° 12.973, de 2014)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei n° 12.973, de 2014)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei n° 12.973, de 2014) § 1o : A receita líquida será a receita bruta diminuída de (Redação dada pela Lei n° 12.973, de 2014)

I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei n° 12.973, de 2014)

II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei n° 12.973, de 2014)

III - tributos sobre ela incidentes ; e (Incluído pela Lei n° 12.973, de 2014)

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976 , das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei n° 12.973, de 2014) .

Como se vê, com a entrada em vigor da Lei n° 12.973/2014, que alterou o art. 12 do Decreto-Lei n° 1.598/77, o conceito legal de receita bruta passou a abranger os tributos incidentes sobre a venda (ICMS) ou sobre a prestação de serviços (ISS). Tais encargos só não compõem a receita líquida.

A Lei 12.973/2014, resultado da conversão da MP 627/2013, é um novo marco na legislação societária brasileira, revogando o Regime Tributário de Transição da Lei 11.638/2007, e, por fim, alinhando as práticas contábeis brasileiras com as práticas contábeis internacionais, a fim de atender às necessidades do mercado cada vez mais globalizado, principalmente estabelecendo a neutralidade tributária e a tributação em bases universais para todas as empresas.

Logo, como se pode ver da Exposição de Motivos da MP 627/2013, convertida na Lei 12.973/2014, especialmente o item 15.4 temos que: "O art. 12 foi alterado com o objetivo de aperfeiçoar a definição de receita bruta e de receita líquida;" para alinhar a legislação brasileira com a norma internacional IAS 18 - RECEITA que prevê que a receita oriunda da venda de bens deve ser reconhecida quando, entre outros requisitos, o vendedor transferiu para o comprador os riscos e benefícios significativos da propriedade e os custos incorridos ou a incorrer em relação à transação podem ser medidos de forma fiável, neste último requisito acomodando-se tranquilamente o custo dos tributos não cumulativos como o ICMS.

Logo, afastar a incidência desta novel legislação contraria a vigência e aplicação da legislação tributária, na forma dos arts. 96 e 105 do CTN.

Destaque-se que a matéria suscitada não é nova e já se encontra tranquilamente cristalizada pela jurisprudência, pesando sobre ela, ainda, a chancela de uma Ação Declaratória de Constitucionalidade que expressamente e de forma erga omnes afastou qualquer mácula constitucional sobre o art. 2° da Lei Complementar n° 70/91 (ADC n° 01/DF).

Historicamente, o E. STF conceitua o termo faturamento como sendo a receita bruta operacional da venda de mercadorias ou da prestação de serviços oriunda da atividade empresarial típica constante no objeto social da pessoa jurídica.

Nesse sentido, o faturamento é o resultado decorrente dos ingressos advindos dos "preços cobrados" das vendas de mercadorias ou das prestações de serviços. Esse "valor" é "pago" pelos adquirentes dessas mercadorias ou pelos destinatários dos serviços prestados.

Vale dizer: o valor cobrado do adquirente da mercadoria ou do serviço prestado integra a receita sobre a qual incidirão a COFINS e o PIS. No preço pago à pessoa jurídica, contribuinte das referidas contribuições sociais, está contida uma múltipla variedade de custos, inclusive o valor da parcela do ICMS, assim como de outros tributos e de outros "encargos" empresariais. Todos esses valores fazem parte do "faturamento" (receita bruta operacional) da pessoa jurídica.

Destarte, a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em tela decorre da própria natureza da exação , bem como das regras e princípios contábeis incidentes, especialmente no que tange à apuração da receita bruta/faturamento.

A legislação de regência do PIS e da COFINS, desde o início, é clara sobre o tema. A Lei Complementar n° 7/70, instituidora da contribuição ao PIS, tal como a LC n° 70/91, instituidora da COFINS, definem o faturamento mensal como sendo a receita bruta operacional , que é a receita bruta resultante das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Desta forma, a integralidade dos valores advindos da venda de mercadorias ou da prestação de serviços compõe o faturamento da pessoa jurídica, verbis :

o

"Lei Complementar n 7/70 - PIS

Art. 3° O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas:

a) a primeira, mediante dedução do imposto de renda devido, na forma estabelecida no § 1°, deste artigo, processando-se o seu recolhimento ao Fundo juntamente com o pagamento do Imposto de Renda;

b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento , como segue: (...) ".

o

Lei Complementar n 70/91 - COFINS

o

" Art. 1 . Sem prejuízo das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Programa do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas, inclusive a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.

o

Art. 2 . A contribuição de que trata o artigo anterior será de 2% (dois por cento) e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de

mercadorias, de mercadorias e serviços de qualquer natureza ".

O JULGAMENTO PROFERIDO NO RE 504.706

Na sessão plenária de 15.03.2017, o STF concluiu o julgamento do RE n° 00.000 OAB/UF, em repercussão geral, reconhecendo, por maioria de votos, que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições PIS/COFINS. Por ocasião da proclamação do resultado naquela assentada, a Presidente da Corte, Min. Carmen Lúcia, postergou a deliberação sobre o pedido de modulação de efeitos da União para o momento da apreciação dos embargos de declaração a serem opostos pela Fazenda Nacional.

O extrato da ata de julgamento foi publicado na imprensa oficial em 17.3.2017, constando a seguinte tese definida em repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

Após a publicação do acórdão, a União opôs embargos de declaração em face do acórdão paradigma, alegando a existência de erro material, omissão, contradição e obscuridade.

Além disso, foi reiterado o pedido de modulação de efeitos da decisão proferida, que já havia sido apresentado na tribuna do STF. Restou definido no que o debate sobre o pedido de modulação seria diferido para o momento da análise da apreciação dos embargos de declaração.

Ressaltou a União que a decisão proferida pelo STF envolve uma tese que claramente rompe com o entendimento histórico dos nossos tribunais, em que pese o RE 240.785, com potencial de contágio sobre outras exações - da União e dos demais entes - e promove profundas alterações no sistema jurídico tributário.

Salientou-se, ainda, que o equilíbrio orçamentário financeiro do Estado possui inequívoca relevância constitucional; o impacto financeiro da demanda nas contas públicas; as transferências de recursos entre os cidadãos de forma arbitrária e sem respeito a critérios de equidade; bem como a inexistência de normas que permitam a adoção imediata e retroativa da regra adotada.

Logo, conclui-se que o acórdão paradigma objeto da publicação ainda não tem caráter definitivo, uma vez que o julgamento não foi concluído, ainda pendendo decisão sobre os embargos de declaração opostos pela União .

Portanto, até que se delibere acerca desse pedido, não se pode reputar definitivo ao acórdão paradigma, ao menos quanto aos efeitos que pode produzir.

DISTINGUISHING : IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DO QUANTO DECIDIDO NO TEMA 69 AO ICMS-ST: EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA RECEITA BRUTA DO SUBSTITUTO - AUSÊNCIA DE ICMS NA NOTA OU DESTACADO PELO SUBSTITUÍDO

A Impetrante inclui a questão da substituição tributária em seu pedido final, sem tecer qualquer argumentação adicional relativa a este tema. Cumpre questionar se há distinção ou similitude entre o ICMS ordinariamente incidente nas operações comerciais e aquele submetido ao regime peculiar da substituição tributária e, assim, se a peculiaridade é relevante ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive para afirmar ou infirmar a pretensão de aplicação, por arrastamento, do quanto decidido no Tema 69 do STF, sob o regime da repercussão geral, no sentido de que " o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins ".

De saída, pode-se cravar a substancial distinção no trato do ICMS-ST, seja por comportar a exclusão por expressa disposição legal do conceito de receita bruta/faturamento do substituto, seja porque na hipótese do substituído tal tributo acaba ostentando contornos de tributo direto, atribuindo ao substituído a feição de mero contribuinte de fato. Efetivamente, ao substituído não há destaque para repasse ao consumidor final, diferentemente do ICMS e IPI nas suas concepções clássicas (tributos indiretos), havendo absorção do ICMS que seria devido em toda a cadeia na operação anterior, passando a integrar o custo do produto.

Com efeito, o entendimento do Supremo Tribunal Federal , seja sob a égide da sinalização jurisprudencial inaugurada pelo RExt 00.000 OAB/UF , seja sob o manto da repercussão geral e tese fixada no RExt 00.000 OAB/UF , no sentido da existência de que " o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins ", teve como premissa o regime da não cumulatividade [...], conquanto se tenha a " escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal ".

Não por outra razão, consta expressamente do voto da Relatora, Min. CÁRMEN LÚCIA, naquele paradigma que culminou com a fixação da tese no TEMA 69 que se pretende aplicar por extensão, que:

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

11. Não desconsidero o disposto no art. 3°, § 2°, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, segundo o qual:

"Art. 3°, § 2° Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2°, excluem-se da receita bruta:

I - (...) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição

de substituto tributário".

O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos ."

A distinção, já apresentada quando da definição do TEMA 69 está alinhada com as razões de decidir: reputa-se indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS porquanto seriam os valores mero ingresso, montante em trânsito pelas contas da empresa cuja titularidade seria do ente. Na substituição tributária, não há ingressos ou recolhimentos posteriores , razão pela qual não se cogita de exclusão de grandeza que compõe a operação.

Nesse sentido, voto da lavra do Min. RICARDO LEWANDOWSKI:

E está-se diante de um fenômeno que o grande, eminente tributarista Roque Carrazza denomina de "mero trânsito contábil". É um simples trânsito contábil, não ingressa no

patrimônio da empresa, do contribuinte.

Não me impressiona, com o devido acatamento, o argumento que foi manejado aqui hoje nesta Sessão de que o contribuinte teria uma disponibilidade momentânea, transitória, do valor a ser repassado pelo Estado, inclusive passível de aplicação no mercado financeiro. É que essa verba correspondente ao ICM é do Estado, sempre será do Estado e terá que um dia ser devolvida ao Estado; não ingressa jamais, insisto, no patrimônio do contribuinte.

Vê-se, na espécie, que no ICMS-ST, não há o mero trânsito contábil do valor do ICMS, seja porque ele é excluído do conceito de receita bruta/faturamento para o substituto - portanto até pode-se reconhecer que por ser mero trânsito, como definido pelo STF, acertadamente o legislador já havia excluído -, seja porque não há recolhimento nas operações subsequentes, pelo substituído.

Portanto, com facilidade, pode-se depreender que o julgamento do RExt 00.000 OAB/UF, ao qual se pretende atribuir a pecha de tábua de salvação para a tese, ele próprio, traz expressamente ou extraído da ratio decidendi , a absoluta impossibilidade de extensão ou inaplicabilidade à hipótese do ICMS-ST.

Inegável, pois, a absoluta impertinência na tentativa de ampliar o escopo do quanto decidido no RExt 00.000 OAB/UF (TEMA 69) à hipótese ICMS sujeito ao regime de substituição tributária (ICMS-ST), questão textualmente ressaltada de todos os votos vencidos (cite-se o Min. GILMAR MENDES - pág. 134), como também naqueles que definiram a tese fixada no sentido da " exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS " (Min. Carmem Lúcia, expressamente, ou decorrente da ratio , como Min. LUIZ FUX e RICARDO LEWANDOWSKI).

III - CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer seja reformada a r. sentença proferida nos autos no que julgou procedente o pedido da Autora .

Nestes termos,

Pede-se deferimento.

São Paulo, 12 de setembro de 2018.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional