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17 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.03.0002

Recurso - Ação Horas Extras contra Comercial Serra da Pedra e Gerdau Acominas

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região

Recurso Ordinário Trabalhista

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 08/04/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes: RECORRENTE: Nome ADVOGADO: Nome

RECORRENTE: COMERCIAL SERRA DA PEDRA LTDA

ADVOGADO: Nome

RECORRENTE: GERDAU ACOMINAS S/A

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: COMERCIAL SERRA DA PEDRA LTDA

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: GERDAU ACOMINAS S/A

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

TERCEIRO INTERESSADO: Silvio Jose de Figueiredo Torres

TERCEIRO INTERESSADO: Carlos Roberto de Sousa PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXMO. SR. JUIZ FEDERAL 2a VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE - MG

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

GERDAU ACOMINAS S/A., por seus procuradores infra-assinados, nos autos do processo em epígrafe, AÇÃO TRABALHISTA movida por Nome, , ciente da r. decisão que deu provimento aos embargos declaratórios interpostos pelo Reclamante, não se conformando, maxima venia , com a r. decisão, vem, respeitosamente à presença de V. Exa., com amparo no artigo 895, inciso I, da CLT, ADITAR O RECURSO ORDINÁRIO.

Próprio e tempestivo o presente aditamento, uma vez que a r. decisão de embargos declaratórios foi publicada para ciência das partes no DOU do dia 22.02.2019 (SEXTA-feira), com início do prazo em 25.02.2019 (SEGUNDA-feira), e término em 11.03.2019 (segunda-feira), em razão da suspensão da contagem dos prazos no interregno entre 04/03/2019 e 06/03/2019.

O depósito recursal e o pagamento das custas processuais já foram comprovados na época da interposição do Recurso Ordinário (14d558e) que fica integralmente ratificado.

Estando preenchidas todas as formalidades de lei para a interposição do presente aditamento, a Recorrente espera seja ele recebido por V. Ex.a, e encaminhado ao Eg. Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, a quem compete apreciá-lo e julgá-lo.

Termos em que,

Pede deferimento.

Belo Horizonte/MG, 11 de março de 2019.

P.p. P.p.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

P.p. P.p.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3a REGIÃO

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: GERDAU AÇOMINAS S.A.

RECORRIDO: Nome

ORIGEM: 2a VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE - MG

RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO

Egrégia Turma,

I. INCONFORMISMO DA RECORRENTE

A Recorrente, data venia , não pode se conformar com a r. sentença de primeiro grau e da decisão dos embargos declaratórios do Autor de fls., que houve por bem julgar parcialmente procedentes em parte os pedidos constantes da presente ação.

Por isso demonstrará, pelas razões abaixo expostas que, decidindo como decidiu, a r. sentença não deu ao presente caso o tratamento jurídico e legal adequado, o que resultou em decisão injusta, a qual clama por reforma, o que certamente obterá desta Eg. Turma, via do presente apelo.

II. MÉRITO

1. ADITAMENTO

A Recorrente RATIFICA INTEGRALMENTE O RECURSO ORDINÁRIO JÁ INTERPOSTO (id 14d558e ), APRESENTANDO O PRESENTE ADITAMENTO em razão da aplicação do índice de IPCA-E .

Por isso demonstrará, pelas razões abaixo expostas, que, decidindo como decidiu, a r. sentença não deu ao presente caso o tratamento jurídico e legal adequado, à vista dos elementos de fato e de direito contidos no processo e dos mandamentos legais aplicáveis, o que resultou em decisão injusta, a qual clama por reforma, o que certamente se obterá desta Eg. Turma, via do presente apelo.

2. DO IPCA- E

A Recorrente não concorda com a determinação de aplicação do IPCA-E como índice de atualização.

Isto porque não há dispositivo legal que autorize a aplicação do índice IPCA-E ao presente caso. Muito pelo contrário, a Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu artigo 879, parágrafo 7o, é expressa no sentido de que a "atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR)".

Tendo em vista a plena vigência da Lei Trabalhista que versa expressamente sobre a utilização da Taxa Referencial para atualização dos créditos trabalhistas, não há que se falar em aplicação do índice IPCA-E, por configurar julgamento contra legem , com violação literal a dispositivo de lei, o que desde já se prequestiona .

Ainda, inexiste na petição inicial o pedido de aplicação do IPCA-E como índice de correção. Assim, o deferimento do pedido resultará em condenação extra petita.

Por cautela, caso o D. julgador entenda pela aplicação do índice IPCA-E para correção do débito trabalhista, o que não se admite, mas tão somente se alega em atenção ao princípio da eventualidade, requer seja observado a vigência desta forma de correção somente após 25/03/2015, conforme entendimento jurisprudencial deste d. Tribunal:

"EMENTA: CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL.

Conforme se depreende do julgamento da ADI no 4357, o Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade parcial da expressão índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança como critério oficial de correção monetária dos créditos inscritos em precatório, com amparo em diversos fundamentos, tais como a violação aos direitos fundamentais da isonomia e da propriedade, sob o argumento de que a observância da TR como índice de atualização monetária não refletiria a recomposição do valor real da moeda, já que os índices inflacionários seriam manifestamente superiores. Pelos mesmos fundamentos, foi declarada, por arrastamento, a inconstitucionalidade do art. 1o-F da Lei no 9.494/97. Por outro lado, além de não ter sido declarada a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei no 8.177/91 (que estabelece a observância da TRD em relação aos débitos trabalhistas), assentou-se no julgado que enquanto não fosse dada modulação de efeitos a esta decisão, continuaria a ser aplicado o mesmo índice (TR), o que foi ratificado em diversas reclamações posteriores junto ao STF. Consultado o andamento processual da ADI no 4357, verifica-se que foi proferida em 25.03.2015 a modulação dos efeitos da decisão, cabendo destacar o seguinte trecho:"2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional no 62 /2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão

observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários;". Como o débito discutido nos autos se refere a período anterior à data da decisão do STF, proferida em 25.03.2015, que modulou os efeitos da decisão da ADI no 4357, deve ser mantida a aplicação da TR como índice de atualização monetária, em consonância inclusive com o entendimento consolidado na OJ no 300 da SBDI-1 do TST. (Processo: RO 01052201310303007 0001052- 53.2013.5.03.0103 Relator (a): Convocado Carlos Roberto Barbosa Órgão Julgador: Sexta Turma Publicação: 17/08/2015) - grifos acrescidos

Ainda, como se verifica da r. sentença proferida nos presentes autos, a aplicação dos juros e correção monetária deverá obedecer à acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da TRD obrigação e o seu efetivo pagamento, verbis :

" A correção monetária, no índice da Taxa Referencial Diária, deverá incidir a partir do primeiro dia imediato ao vencimento da obrigação, quando se torna devida a sua satisfação, ou seja, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao qual se originou a parcela, exceto eventual dano moral, quando incide a partir da data da sentença (art. 39, Lei 8.177/91, e súmulas 381 e 439,TST). "

Ressalta-se que a recente controvérsia surgiu quando, invocando decisões do Supremo Tribunal Federal relacionados ao sistema dos precatórios, o Tribunal Superior do Trabalho, no acórdão proferido nos autos do Incidente de Inconstitucionalidade - TST ArgInc 479-60.2011.5.04.0231, sinalizou entendimento pela inconstitucionalidade por arrastamento da expressão"equivalente à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei no 8.177/91,sob o fundamento de que haveria ofensa ao direito de propriedade (CF/88, art. , XXII), à regra da coisa julgada (CF/88, art. , XXXVI), ao princípio da isonomia (CF/88, art. , caput) e ao princípio da separação dos Poderes (CF/88, artigo 2o), bem como ao postulado da proporcionalidade.

Em lugar da TR, a decisão em vigor, aponta para a incidência do IPCA-E aos créditos formados a partir de 30 de junho de 2009, por ser esta a data de vigência da Lei no 11.960/09, que acresceu o artigo 1o F à Lei 9.494/97, declarado inconstitucional pelo STF, nas ADIs 4.225, 4.357, 4.372 e 4.400. Na mesma linha, por meio de decisão proferida nos Autos da Ação Cautelar no 3.764 MC/DF, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte.

Fundamental esclarecer que o objeto do recurso que tramitou na Suprema Corte era apenas a atualização dos créditos judiciais da Fazenda Pública antes da expedição de precatório, na forma do artigo 1o-F da 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09.

Repisa-se que as Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas pelo STF não tinham como objeto a eleição de índice de correção de débitos trabalhistas de pessoas jurídicas de direito privado . Decidiram, tão somente, pela inconstitucionalidade da aplicação do artigo 1-F da Lei 9.494/97 (TR), para hipótese de atualização monetária dos precatórios emitidos pela Fazenda Pública , após sua efetiva emissão a partir de 25/03 /2015.

Ou seja, a correção pela TR continua em PLENO VIGOR.

Neste cenário, a decisão proferida pelo TST, por estender seu entendimento aos débitos trabalhistas em geral, inclusive de empresas privadas, viola o artigo 102, § 2o, da Constituição Federal, que impõe efeito vinculante apenas da decisão proferida em sede de controle abstrato e os artigos 2o e 5o, II, da CF que estabelecem os princípios da separação dos poderes e da legalidade.

Entendimento diverso representaria a violação ao parágrafo 2o do artigo 102 da Constituição Federal. Afinal, o § 2o do artigo 102 da CF estabelece que decisões de mérito emanadas pelo Supremo Tribunal Federal, proferidas em Ações Diretas de Inconstitucionalidade, produzirão efeitos vinculantes com relação aos demais órgãos do Judiciário. Observe-se:

§ 2o - As ações definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração Pública direta e indireta, nas esferas Federal, Estadual e Municipal.

Com isso, a decisão emanada pelo STF proferida nas ADIs 4.225, 4.357, 4.372 e 4.400 possuem efeitos vinculantes, inclusive no tocante à modulação dos efeitos, tendo em vista que a modulação é decisão de índole constitucional, fundada na ponderação dos princípios constitucionais que entram em confronto com a eficácia retroativa advinda do princípio da nulidade das leis inconstitucionais, em especial o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança .

Por certo, a modulação dos efeitos da decisão é parte dispositiva da decisão dotada de efeito vinculante, ficando impedido outro tribunal de conferir interpretação diversa, ensejando modulação diferente da declarada pelo STF.

Conclui-se, portanto, que a decisão do TST, proferida no Incidente de Inconstitucionalidade - TST ArgInc 479-60.2011.5.04.0231 -, ao utilizar técnica própria do controle concentrado, violou competência do Supremo Tribunal Federal para realizar o controle concentrado de constitucionalidade, uma vez já conhecida pela Suprema Corte a juridicidade da continuidade da aplicação da TR como critério de correção até 25 de março de 2015.

Destaca-se, ainda, que desprezar a TR representaria clara violação ao artigo 2o e ao inciso II do artigo 5o da CF/88.

Primeiramente, importante pontuar que na modulação dos efeitos da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4.357, o Relator - Ministro Luiz Fux - frisou que:" Relembrei que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido que o Supremo Tribunal Federal não pode fixar índices ."

No entanto, o STF decidiu pela aplicação do IPCA-E como fator de correção para os precatórios exatamente porque as Leis de Diretrizes Orçamentárias da União (LDOs 12.919/13 e 13.080/14) passaram a prever a aplicação deste critério de correção para os exercícios 2014 e 2015.

De fato, as duas LDOs citadas acima são normas de direito financeiro aplicáveis com exclusividade à União (Fazenda Pública), que foram estendidas aos Estados e Municípios por interpretação analógica.

A interpretação analógica é permitida como técnica de interpretação, não se confundindo com a atuação do judiciário como legislador.

Ora, no caso dos precatórios, objeto da repisada ADI 4.357, já havia subsistido, anteriormente, a intervenção do próprio legislador positivo determinando a aplicação do IPCA-E como fator de correção.

Assim, ao determinar a aplicação do IPCA-E para correção de cálculos judiciais, inclusive contra empregadores privados, passou a atuar o Tribunal Superior do Trabalho como verdadeiro legislador positivo.

Neste sentido vem se posicionando a jurisprudência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região. Observe-se a decisão:

"Até que sobrevenha lei específica em outro sentido, a TR persiste servindo de base para a TABELA ÚNICA PARA ATUALIZAÇÃO E CONVERSÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS (FACDT), adotada pela Resolução no 008, de 27.10.2005, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, nos moldes alinhavados no artigo 39, da Lei no 8.177/1991 (com a alteração dada pela Lei no 8.660/1993), que, vale lembrar, há muito foi objeto de discussão no âmbito do Excelso STF (ADI 493-DF), remanescendo declarada a inconstitucionalidade dos artigos 18, §§ 1o e 4o, 20, 21 parágrafo único, 23 2 §§, 24 e §§, todos da legislação citada, dispositivos, contudo, que diziam respeito à atualização dos débitos junto ao SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - SFH. Inequívoco, por outro lado, que a Suprema Corte, no julgamentodas ADI's no 4.357 e 4.425, ao declarar a inconstitucionalidade do § 12, do artigo 100, da Constituição Federal, que determina a correção dos precatórios pelos mesmos índices da remuneração da

poupança, sinalizou a inaptidão, a precariedade da TR para recompor, com efetividade, o valor originário da moeda e seu poder aquisitivo, quando corroído pelo processo inflacionário. Contudo, como referidas deliberações afetam, restritivamente, a atualização de requisitórios e precatórios, não repercutem nos presentes autos ."(TRT 2a Região. PROCESSO TRT/SP No 0002846-65.2011.5.02.0020 - DJ 29.07.2015)

A jurisprudência do Tribunal mineiro também já aponta neste sentido, conforme recente acórdão proferido pela 6a Turma , in verbis:

ÍNDICE INFLACIONÁRIO O d. Juízo de origem, com amparo na ADI 00.000 OAB/UF, em que o STF assentou que"A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. , XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão...", determinou a aplicação do índice inflacionário IPCA-E para a atualização monetária, em substituição à TR, contra o que se insurge a reclamada, alegando que existindo lei específica regulando a matéria não haveria que se utilizar qualquer outro parâmetro. Com razão, data venia.

O art. 39 da Lei 8.177/91 se encontra em pleno vigor, e expressamente determina a aplicação da TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento, não prosperando a aplicação de outro índice para o cômputo da atualização monetária, tal como o IPCA. Cumpre ainda ressaltar que o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4425, entendeu pela inconstitucionalidade da utilização do rendimento da caderneta de poupança como índice definidor dos juros moratórios dos créditos inscritos em precatórios, quando oriundos de relações jurídico-tributárias, não alcançando, todavia, os dispositivos que instituíram os critérios de atualização monetária dos débitos trabalhistas, judicialmente reconhecidos. Logo, o combatido art. 39 da Lei 8.177/91 não foi considerado inconstitucional pela Corte Constitucional, encontrando-se em pleno vigor. Assim, dou provimento ao recurso para determinar que se proceda à atualização monetária nos termos do art. 39 da Lei 8.177/91. (TRT 3a Região. Processo no 0010470-46.2013.5.03.0028. Sexta Turma. Publicado em 03/09 /2015)

A decisão proferida pelo TST, claramente, viola os princípios da LEGALIDADE e da SEPARAÇÃO DOS PODERES quando define índice de correção monetária para débitos trabalhistas não previsto em lei, o que vai de encontro a consolidada jurisprudência do STF, no sentido de não competir ao Poder Judiciário fixação de índice de correção monetária nos casos nos quais não há previsão legal.

Assim, considerando o disposto no artigo 39 da Lei no 8.177/1991, que expressamente determina a utilização da FACDT/TRD como fator de correção monetária dos créditos trabalhistas, deve ser afastada qualquer decisão que entenda pela aplicação de índices diversos, tais como o IPCA e o INPC.

Ainda, o art. 879, § 7o da CLT, incluído pela Lei no 13.467/17, veio apaziguar a discussão verbis , :

"(...) A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991 (Incluído pela Lei no 13.467, de 2017) (...)". .

Nesse viés, esta mesma Lei alteou a redação do § 2o do art. 634 dispondo que:

" Os valores das multas administrativas expressos em moeda corrente serão reajustados anualmente pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, ou pelo índice que vier a substituí-lo. "

Desta forma, ante o exposto e corroborando a"mens legis"do legislador originário, que pacificou a discussão sobre o tema com a inclusão do § 7º ao artigo 879 da CLT, requer-se que seja mantida a determinação de utilização da TR como fator de atualização monetária dos créditos apurados nos presentes autos.

Isto porque a r. decisão que fixou o critério de correção monetária quando o entendimento pacificado, nos termos previstos no art. 39 da Lei n.o 8.177 /91 e convalidado pelo art. 15 da Lei n.o 10.192/01.

Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento.

Neste sentido é o entendimento pacificado pela OJ-SDI1-300 do TST, in verbis:

OJ-SDI1-300 EXECUÇÃO TRABALHISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. LEI No 8.177/91, ART. 39, E LEI No 10.192/01, ART. 15 (nova redação) - DJ 20.04.2005

Não viola norma constitucional (art. 5º, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD, como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei no 8.177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei no 10.192/01.

Assim, resta patente que há decisão transitada em julgado definindo pela aplicação da TR como índice de correção monetária, o que não pode ser alterado em cumprimento ao determinado pelo artigo 5o, inciso XXXVI da CR/88.

Pelo princípio da"não surpresa", é incabível a aplicação do IPCA-E ao presente feito, bem como sob pena de violação aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé processual e da vedação à decisão surpresa.

Ressalte-se que as normas benéficas, em boa hermenêutica, interpretam-se restritivamente , como preconiza o art. 114 do Código Civil.

Assim, diante de todo o arrazoado, deve ser mantida a aplicação da TR como fator de atualização monetária em TODO O PERÍODO APURADO, sob pena de violação aos artigos 879, § 7o, da CLT e 5o, II e XXXVI, da CF .

Ademais, importante se observar que a Lei no 13.467, de 2017, aprovada após o cursos das ADINs perante o STF, determinou a TR como índice de correção monetária, o que demonstra que é esta a vontade do legislador a respeito do tema:

Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exeqüenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos. (Redação dada pela Lei no 2.244, de 23.6.1954)

(...)

o § 7 A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa

o o Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei n 8.177, de 1 de março de 1991 . (Incluído pela Lei no 13.467, de 2017)

Pelo exposto, deve ser reformada a r. decisão para que seja mantida a TR como índice de correção monetária ou, na pior das hipóteses, que seja reformada a r. decisão para que seja determinada a correção pela TR não apenas no período anterior a 24.03.2015 mas, novamente, após 11.11.2017, quando entrou em vigor as alterações trazidas pela Lei 13.467/2017.

Por todo o exposto, resta patente a não aplicabilidade do IPCA-E como fator de atualização dos débitos da presente demanda.

III. CONCLUSÃO

São os fundamentos pelos quais a Reclamada, ora Recorrente, está certa e confiante de que esta Eg. Turma haverá de conhecer do presente apelo, juntamente com o Recurso Ordinário já interposto e ora integralmente ratificado, porque preenchidos os pressupostos legais para a sua admissibilidade, bem como dar- lhe-á integral provimento para reformar a decisão hostilizada, absolvendo-a da condenação que lhe fora imposta, ou, ainda, no mérito, julgar totalmente improcedentes os pedidos acolhidos na sentença de primeiro grau, com o que estarão fazendo os eminentes julgadores, cujos áureos suplementos aqui se invocam, a sua costumeira JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede deferimento.

Belo Horizonte/MG, 11 de março de 2019

P.p. P.p.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

P.p. P.p.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF