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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0077

Contrarrazões - TJSP - Ação Exclusão - Icms - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Fazenda Pública do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE BIRIGUI/SP,

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

REQTE.: Nome

REQDO.: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Nome , já qualificado nos autos em epígrafe de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO, que move contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO , vem mui respeitosamente ante Vossa Excelência, por seus advogados e procuradores bastantes, apresentar CONTRARRAZÕES DE RECURSO INOMINADO face ao recurso tempestivamente interposto pela ré nestes autos, requerendo o seu recebimento e acolhida.

Por derradeiro, requer o regular processamento perante o COLÉGIO RECURSAL competente.

Nestes Termos;

Pede e Espera Deferimento;

Birigui/SP, 20 de junho de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES DE RECURSO INOMINADO

EGRÉGIO COLÉGIO!

COLENDA TURMA!

PRECLAROS JULGADORES!

Irresignada, recorre a parte ré contra a r. sentença de primeiro grau que julgou o procedente o pedido inicial.

Sem razão, contudo! As razões de recurso não devem ser acolhidas! A R. sentença proferida pelo MM Juízo de primeira instância não merece qualquer reforma, devendo ser mantida em todos os seus termos.

1. SÍNTESE DOS ARGUMENTOS RECURSAIS

A parte ré apresentou o julgamento do Recurso Especial n° 1.00.000 OAB/UF, realizado dia 21/03/2017 pela 1a Turma do Superior Tribunal de Justiça; alegou a incompetência do Juizado Especial em vista da complexidade da matéria; ilegitimidade autoral; ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação, bem como impugnou os cálculos apresentados.

Nas razões de reforma alegou que a base de cálculo do ICMS deve incluir os valores referentes à geração e transmissão de energia elétrica (TUSD e TUST).

Por fim, impugna a forma de correção monetária e os juros requeridos na petição inicial.

Os argumentos apresentados pela parte ré em nada modificam as razões apresentadas na exordial e reconhecidas na sentença , não havendo qualquer fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da parte autora, e não sendo cabível qualquer reforma ou invalidação da r. sentença de primeiro grau.

2. DO REsp n° 1.163.020/RS

A parte ré, ora recorrente, apresentou o julgamento proferido pela 1a Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp n° 1.163.020/RS, em 21/03/2017.

Ocorre que o REsp em comento refere-se à cobrança do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) cobrada nas contas de grandes consumidores que adquirem a energia elétrica diretamente das empresas geradoras .

Note bem:

A questão versada nos REsp n° 1.163.020/RS diz respeito aos grandes consumidores que adquirem a energia elétrica diretamente das empresas geradoras , e não ao consumidor tradicional que recebe a energia para uso residencial ou pequeno comércio .

Referido julgamento não guarda relação com o caso sub judice .

A presente ação diz respeito à cobrança indevida do ICMS incidente sobre as tarifas de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST) nas contas de energia de simples consumidor , cujo recebimento e individualização da energia ocorrem através do relógio medidor localizado em seu imóvel.

Ou seja, não se trata de energia adquirida diretamente da empresa geradora, mas sim de energia elétrica fornecida através da concessionária CPFL, cujo ponto de entrega à unidade consumidora é o relógio medidor nela instalado, momento em que ocorre a individualização ao consumidor, caracterizando a transferência de titularidade e a consequente circulação da mercadoria que dá ensejo à cobrança do ICMS.

A pretensão visada nos presente autos já possui entendimento sedimentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a TUSD e a TUST não compõem a base de cálculo do ICMS cobrado na conta de energia elétrica , conforme já restou decido nos seguintes precedentes, cujas algumas ementas serão transcrita no item "do mérito" das presentes contrarrazões: AgRg no AREsp 845.353/SC , Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016; AgRg no REsp 1408485/SC , Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015; AgRg no REsp 1.359.399/MG , Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG , Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG , Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG , Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.

3. MAIS RECENTE JULGAMENTO DO STJ - REsp n° 1649658/MT - 20/04/2017

Em recentíssima decisão, datada de 20/04/2017, a 2a Turma do Superior Tribunal de Justiça, POR UNANIMIDADE , decidiu pela não integração da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica :

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO INCLUSÃO. PRECEDENTES.

1. O Tribunal a quo confirmou sentença de concessão da Segurança para determinar que a autoridade apontada como coatora deixe de lançar o ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da conta de energia elétrica consumida pela recorrida.

2. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.

3. Não há falar em descumprimento do rito processual relativo à observância da cláusula de reserva de plenário , pois não se verifica o afastamento, pelo Tribunal local, dos dispositivos invocados pelo recorrente, mas, sim, interpretação dos enunciados neles contemplados, a exemplo do conceito de "valor da operação".

4. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição - TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/9/2010).

5. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria, vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/3/2017).

6. Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica , da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4°, do CPC/2015).

7. Recurso Especial não provido

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade , negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."

( REsp 1649658/MT (2017/00000-00) , Rel. Ministro HERMAM BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017 , DJe 04/05/2017).

4. DA COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DA AÇÃO

Alega a parte ré que em virtude da complexidade da matéria veiculada na presente ação, este Juízo seria incompetente para julgamento.

Ocorre, porém, que a competência está devidamente estabelecida na Lei 12.153/2009, em especial às normas contidas no artigo 2°, que estabelece a competência absoluta do Juizado (parágrafo 4°) para processar e julgar as causas de até sessenta salários mínimos ( caput ).

Destarte, para fins de fixação da competência jurisdicional toma-se por base o valor da causa, não sendo relevante a matéria discutida.

Tal posicionamento já foi objeto de decisão em conflito de competência no qual se assentou entendimento de que compete ao Juizado Especial processar e julgar as causas de até 60 salários mínimos.

Cumpre esclarecer, ainda, que não mais vigoram as hipóteses temporárias de exclusão da competência dos Juizados Especiais da Endereço/2014 do Conselho Superior da Magistratura, dentre as quais encontrava as questões relativas a matérias tributárias.

Isto porque, o artigo 1° do Provimento n° 2.231/2016 do Conselho Superior da Magistratura alterou a redação do artigo 9° ora comentado para tornar plena a competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública. In verbis :

Art. 1°. Alterar o artigo 9° do Provimento CSM n° 2.203/2014 , que passa a ter a seguinte redação:

"Art. 9°. Em razão do decurso do prazo previsto pelo artigo 23 da Lei 12.153/2009, a competência dos Juizados da Vara da Fazenda é plena, nos termos do artigo 2°, § 4°, do referido diploma legal .

Parágrafo único: A União e suas autarquias, inclusive o INSS, não poderão ser partes nos Juizados Especiais Estaduais ou nos Juizados Especiais da Fazenda Pública, em razão do que dispõem os artigos 8°, da Lei 9.099/95, e 5°, da Lei 12.153/2009, devendo as ações derivadas do § 3° do artigo 109 da Constituição Federal, assim como as ações acidentárias comuns, ser processadas e julgadas pelas Varas da Justiça Comum.’

Art. 2°. Este Provimento entrará em vigor na data de sua publicação.

Desta forma, sendo absoluta a competência e por a demanda versar sobre matéria de natureza tributária com valor da causa inferior a 60 (sessenta) salários mínimos, não assiste razão à parte ré, competindo a este MM. Juízo conhecer e julgar a presente ação .

5. DA LIQUIDEZ DA R. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU

Afirma a ré recorrente, ainda em sede de preliminares, que a sentença de primeiro grau é inválida, por ser, em tese, ilíquida, sendo que não se admite, por disposição legal, a prolação de sentença ilíquida nos juizados especiais.

Ocorre que a r. sentença de primeiro grau, impugnada pelo recurso da ré, não é ilíquida!

Basta perceber que, logo initio litis , determinou o órgão jurisdicional de primeiro grau que a parte autora emendasse a petição inicial a fim de incluir cálculo pormenorizado dos valores pretendidos, de modo a tornar líquida a pretensão.

A r. sentença, ao condenar o recorrente ao pagamento dos valores incorretamente debitados dos últimos 05 anos, o fez com referência aos valores já "devidamente comprovados", o que demonstra, pois, a liquidez da sentença, motivo por que não se pode considerar seja ela ilíquida e, menos ainda, inválida.

6. DA LEGITIMIDADE PARA A CAUSA

A alegação trazida pela parte ré sobre a ilegitimidade ativa, sustentando que a parte autora não é pessoa legítima para figurar no pólo ativo da presente demanda, não merece acolhida.

Isto porque, conforme já exposto na petição inicial, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp n° 1.299.303/SC representativo de controvérsia , reconheceu que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito , a saber:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO

CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a

concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.

- Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art.

543-C do Código de Processo Civil.

(REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012)". [destaques nossos]

A tese recursal da ré não comporta acolhimento uma vez que é o consumidor final quem suporta o encargo tributário , tanto assim, que na conta de consumo de energia elétrica o valor do imposto é cobrado dele separadamente.

Não vinga, portanto, a alegação de que a parte autora não é sujeito passivo tributário, pois é ela quem suporta o encargo, sendo a concessionária mera transferidora dos valores monetários ao sujeito ativo da relação.

As decisões colacionadas pela Endereço coadunam com as recentes decisões, em casos idênticos, proferidas após a decisão paradigma do STJ, conforme se observa das recentes decisões abaixo dos tribunais pátrios:

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Pretensão do consumidor final de energia elétrica à exclusão do TUST e do TUSD - Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) - da base de cálculo do ICMS. Possibilidade. Legitimidade ativa do consumidor final para propositura da ação declaratória - Orientação do C. STJ - Precedentes desta C. Corte . De rigor a não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas conforme precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. TJSP. Aplicação da Súmula n° 166 do STJ - Requisitos do art. 273 do CPC/1973 preenchidos, no caso concreto. VERBA HONORÁRIA - MAJORAÇÃO e modificação da forma de cálculo, considerando que a fixação efetivada na r. sentença, em 10% sobre o valor da causa ocasionará valor irrisório. Inexistência de reexame necessário, no caso concreto, considerando que o débito não atinge 60 salários mínimos, nos termos do art. 475, § 2°, do CPC/1973, nem 500 salários mínimos, nos termos do Código Civil de 2015. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. Recurso DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA FESP IMPROVIDO. (TJ-SP - APL: 10106991520158260032 SP 1010699- 15.2015.8.26.0032, Relator: Flora Maria Nesi Tossi Silva, Data de Julgamento: 28/09/2016 , 13a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/10/2016 )

[destaque não original]

Tributário. ICMS sobre energia elétrica. Competência constitucional delimitada pelo art. 155, § 3° da Constituição Federal. Hipótese de incidência prevista nos artigos 2°, inciso I, da LC 87 e art. 2°, inciso I, da Lei Fluminense 2657. Fato gerador do ICMS: circulação de mercadoria. Contrato de fornecimento firmado entre concessionária de energia elétrica e contribuinte de fato que, por si só, não constitui fato gerador do imposto. A demanda de potência de energia simplesmente contratada ou oferecida não está sujeita ao ICMS. Somente a potência elétrica utilizada é que compõe a base de cálculo do imposto. Legitimidade do contribuinte de fato para ajuizar ação declaratória e de repetição de indébito, quando o contribuinte de fato for concessionária de serviço público . Temas objetos dos REsp. 960.476-SC e 1.299.303-SC julgados pelo rito dos recursos repetitivos. Compensação. Necessidade de crédito estar reconhecido por sentença transitada em julgado (art. 170-A do CTN) e de haver lei do ente tributante autorizando a medida. Requisitos não atendidos. Inexistência de direito subjetivo do contribuinte. Prescrição quinquenal (art. 168, CTN). Tese dos ¿cinco mais cinco¿ restrita às ações ajuizadas antes de 09.6.2005. Precedente do STF em repercussão geral. Encargos. Juros moratórios contados do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CTN e Súmula 188 do STJ). Sucumbência recíproca. Incidência do art. 21, caput, do CPC/73 (norma vigente na data da sentença). Preliminar rejeitada. Apelos desprovidos pelo relator. (TJ-RJ - APL: 00587201120078190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL CARTORIO ELETRONICO DA 11 VARA FAZ PUBLICA, Relator: BERNARDO MOREIRA GARCEZ NETO, Data de Julgamento: 27/04/2016 , DÉCIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/05/2016 ) [destaque não original]

Assim, fica evidente que o consumidor de energia elétrica é parte legítima para discutir a incidência tributária sobre o consumo, de forma que a parte autora possui legitimidade ativa para a presente ação , devendo ser rejeitada a alegação de ilegitimidade da parte recorrente.

7. DOS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À PROPOSITURA DA AÇÃO

Alega também a recorrente que a parte autora não apresentou os documentos indispensáveis à comprovação de pagamento dos tributos que pretende repetir.

Em que pese tal afirmação é cediço que o consumidor final de energia elétrica recolhe o imposto estadual juntamente com a conta de energia elétrica. Portanto, efetuado o pagamento da conta de energia elétrica, inclui-se também todos os encargos tributários setoriais, dentre os quais, o ICMS.

Desta forma, basta para a comprovação de que suportou o ônus tributário a juntada das faturas/contas de energia elétrica, das quais se depreende o valor da incidência tributária destacadamente.

Conclui-se, assim, que a apresentação das contas de energia elétrica em que se observa a incidência tributária indevida é suficiente para a comprovação da pretensão deduzida na petição inicial.

Como se observa dos autos, a parte autora juntou todas as faturas/contas de energia elétrica do período anterior à propositura da ação que pretende ver repetido , não havendo razão para a irresignação da parte ré.

No entanto, impende destacar que, sendo procedentes os pedidos formulados na exordial , deverá haver também a inclusão dos valores que forem indevidamente pagos durante o trâmite processual , protestando a parte autora pela juntada posterior das faturas/contas de energia pagas após a propositura da presente ação.

8. DO CÁLCULO DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Não cabe qualquer razão à parte recorrente em impugnar o cálculo apresentado pela parte autora do indébito que pretende ver repetido.

O cálculo fora elaborado conforme as faturas/contas de energia da parte autora juntadas aos autos , demonstrando corretamente os valores indevidamente cobrados de ICMS sobre a TUSD/TUST e que devem ser repetidos, devidamente atualizados pela taxa SELIC.

Importante esclarecer que o referido cálculo levou em consideração tão somente os valores pagos até a propositura da ação.

Assim, sendo reconhecido o direito pleiteado, deverá haver nova atualização dos valores já apresentados, com a respectiva incidência dos juros de mora, bem como a inclusão dos valores que forem indevidamente pagos durante o trâmite processual .

9. DO MÉRITO

Como já ressaltado e bem explicado na petição inicial, por força do que dispõe o artigo 12, I, da Lei Complementar n° 87/96 e da Resolução n° 414/2010, o fato gerador do ICMS deriva apenas da efetiva entrega de energia elétrica ao consumidor .

Da leitura dos dispositivos citados depreende-se que a incidência do ICMS se dá sobre a circulação da energia elétrica no momento da efetiva entrega ao consumidor, ou seja, no momento em que a energia é utilizada na unidade consumidora , operando-se a transferência da titularidade.

O ponto de entrega da energia elétrica é o relógio medidor instalado na unidade consumidora , momento em que ocorre a individualização ao consumidor, caracterizando a transferência de titularidade e a consequente circulação da mercadoria, dando azo à incidência tributária do ICMS.

Neste contexto, e sendo a energia elétrica insuscetível de armazenamento ou depósito - ela somente é gerada em virtude da existência do consumo - leva-se à inarredável conclusão de que as fases de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) de energia não constituem fornecimento de mercadoria, pressuposto constitucional para a exação tributária.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria e, como decorrência, não fazem parte da base de cálculo do imposto a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica) .

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ .

1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam , bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS.

2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.

3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. (...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido. ( AgRg no AREsp 845.353/SC , Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016) [destaques nossos]

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.

1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Agravo regimental improvido. ( AgRg no REsp 1408485/SC , Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015) [destaques nossos]

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES .

1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

2. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes.

3. A Súmula 166/STJ reconhece que " não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte ". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes.

Agravo regimental improvido

(AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013)

[destaques nossos]

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO(TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIADEOPERAÇÃO MERCANTIL .

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu , a Súmula166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.

2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel.Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art.543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1a Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC).

3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante n° 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4° da Lei Complementar n° 87/96).

4. Agravoregimental não provido. (AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado

em 07/02/2013).

[destaques nossos]

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem adotado idêntico posicionamento, como se pode verificar das inclusas ementas:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS - Transmissão de energia elétrica - Afastamento de incidência do ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição de Energia - TUST e TUSD - Ilegitimidade - Contribuinte de fato que tem legitimidade ativa para propor demanda relativa ao ICMS incidente sobre energia elétrica - Preliminar afastada - Incidência do imposto indevida - Fato gerador que ocorre com a circulação jurídica da energia elétrica e seu efetivo consumo, e não com a prestação dos serviços de transmissão e distribuição, os quais são meras etapas necessárias para a entrega da mercadoria - Precedentes - Juros e atualização monetária - Tratando-se de restituição, deve-se aplicar a taxa SELIC em equivalência ao que ocorre na cobrança tributária, a partir do trânsito em julgado - Súmula 188, do STJ - Inaplicabilidade da Lei n. 11.960/09 em razão da taxa SELIC já abranger os juros e atualização monetária - Honorários - Majoração - Impossibilidade - Aplicação do artigo 20, §§ 3° e 4°, do CPC, eis que a sentença foi proferida durante a sua vigência - Recurso da Fazenda improvido e recurso da autora parcialmente provido.

( Apelação 1037009-92.2015.8.26.0053 Relator(a): Silvia Meirelles; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 6a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 15/08/2016 ; Data de registro: 15/08/2016)

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APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Ação voltada à exclusão do TUST e do TUSD da base de cálculo do ICMS. Pretensão acolhida . Preliminar de ilegitimidade ativa - Inocorrência. O contribuinte tem legitimidade ativa 'ad causam' para ajuizar demanda relativa a ICMS incidente sobre energia elétrica. Mérito - Fato gerador do ICMS é a circulação jurídica da energia elétrica, não a prestação de serviço de transmissão e distribuição. Precedentes desta Corte de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça. Repetição do indébito devida . Aplicação da taxa SELIC no que tange à atualização monetária e juros de mora. Verbas a serem repetidas que, por aplicação do princípio da isonomia, devem ser remuneradas pelos mesmos índices utilizados nas dívidas tributárias da Fazenda Pública. Precedente do STJ, com efeito de recurso repetitivo . Sentença parcialmente reformada. Verba honorária a cargo da Fazenda do Estado majorada, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015.

(...)

Matéria preliminar rejeitada, recursos oficial e voluntário da Fazenda Pública não providos; recurso do autor não conhecido em parte e, na parte conhecida, provido.

( Apelação 1034345-88.2015.8.26.0053 Relator(a): Djalma Lofrano Filho; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 13a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 27/07/2016 ; Data de registro: 28/07/2016)

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Ação declaratória e repetição de indébito. Pretensão à exclusão das tarifas (TUST) e (TUSD) e encargos setoriais e de conexão da base de cálculo do ICMS, incidente sobre a energia elétrica. Possibilidade. Entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes da Corte. Sentença mantida . Recurso não provido.

(TJ-SP - Apelação 1044596-68.2015.8.26.0053 , Relator: Paulo Galizia, Data de Julgamento: 25/07/2016 , 10a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/07/2016)

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Conforme já demonstrado na petição inicial, perfilha do mesmo entendimento a E. TURMA DA FAZENDA DO COLÉGIO RECURSAL DE ARAÇATUBA/SP (36a Circunscrição Judiciária do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), cujas ementas vale novamente a transcrição:

Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica-Tributária. Repetição do Indébito. Competência do Juizado da Fazenda Pública . Questão pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça através do julgamento do REsp n° 1.299.303-SC, processo no regime do artigo 543-C do CPC. Pretensão à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes quanto à incidência e cobrança do ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUSD e TUST) e encargos setoriais. Sentença de procedência. Precedentes do C. STJ e do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Decisões reiteradas no sentido de que não deve haver incidência de ICMS sobre as referidas tarifas. Manutenção da repetição do indébito, considerada a ilegalidade da cobrança . JUROS E CORREÇÃO MONERÁRIA. ICMS. Natureza jurídica tributária. Inaplicabilidade do artigo 1°-F da Lei Federal n° 9.494/97, com redação dada pela Lei Federal n° 11.960/09. O índice aplicável para a atualização monetária e juros de mora é a taxa SELIC , a partir do trânsito em julgado. Incidência do art. 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188 do STJ. Sentença mantida. Recurso improvido. ( Recurso Inominado n° 1003459-62.2016.8.26.0218, Turma da Fazenda do Colégio Recursal - Araçatuba, Rel. Carlos Gustavo de Souza Miranda, j. 09/02/2017, V.U. )

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Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica-Tributária. Repetição do Indébito. Competência do Juizado da Fazenda Pública. Questão pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça através do julgamento do REsp n° 1.299.303-SC, processo no regime do artigo 543-C do CPC. Pretensão à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes quanto à incidência e cobrança do ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUSD e TUST) e encargos setoriais. Sentença de procedência. Precedentes do C. STJ e do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Decisões reiteradas no sentido de que não deve haver incidência de ICMS sobre as referidas tarifas. Manutenção da repetição do indébito, considerada a ilegalidade da cobrança . JUROS E CORREÇÃO MONERÁRIA. ICMS. Natureza jurídica tributária. Inaplicabilidade do artigo 1°-F da Lei Federal n° 9.494/97, com redação dada pela Lei Federal n° 11.960/09. O índice aplicável para a atualização monetária e juros de mora é a taxa SELIC, a partir do trânsito em julgado. Incidência do art. 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188 do STJ. Sentença mantida. Recurso improvido. ( Recurso Inominado n° 1003461-32.2016.8.26.0218, Turma da Fazenda do Colégio Recursal - Araçatuba, Rel. Marcelo Yukio Misaka, j. 09/02/2017, V.U. )

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Em idêntico sentido: TJ-RJ - APL: 0110217-93.2009.8.19.0001 , Relator MAURO DICKSTEIN, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/04/2016,

Data de Publicação: 05/05/2016; TJ-DF - APO: 20140110153129 , Relator: CARLOS RODRIGUES, SEXTA TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2016, Data de Publicação: Publicado no DJE: 23/02/2016; TJ-PR - REEX: (00)00000-0000/PR , Relator: Nome, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2016, Data de Publicação: 00.000 OAB/UF 16/02/2016.

Como se observa, os tribunais pátrios admitem o afastamento da incidência do ICMS sobre o que não configura fornecimento de energia elétrica, afastando, portanto, a cobrança sobre a TUSD/TUST, seguindo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Não prevalece, também, a alegação de que o ICMS deve incidir sobre o custo total do fornecimento de energia elétrica, inclusive sobre os encargos setoriais, pois tal premissa não encontra respaldo na legislação tributária, a qual estabelece como fato gerador o fornecimento de energia elétrica.

É bem verdade que é o consumidor que suporta os custos de geração, transmissão e de outros componentes do preço final de energia elétrica.

Tal assertiva, porém, não implica na permissão extra-legal de que poderá o ente tributante realizar a cobrança do ICMS sobre todos esses custos, pois não há norma de regência para tanto.

Estando destacados na fatura de energia elétrica os valores que correspondem ao efetivo consumo de energia, ou seja, àquilo que é transferido da propriedade da concessionária para o consumidor final, é possível identificar que somente este valor é que servirá de base de cálculo para a incidência do ICMS, e não sobre a totalidade dos custos de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica.

As decisões colacionadas pela parte ré em seu recurso são isoladas , destoando da corrente jurisprudencial dominante no País, em diversos E. Tribunais Estaduais e no C. Superior Tribunal de Justiça.

Estando a pretensão da parte autora em consonância com o entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelos Tribunais pátrios, de rigor a total procedência dos pedidos formulados na exordial .

10. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

É pacífica a jurisprudência que determina correção monetária pela da Taxa SELIC referente aos valores a serem repetidos em virtude do seu recolhimento indevido, devendo os juros moratórios incidir após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do CTN:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS - Transmissão de energia elétrica - Afastamento de incidência do ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição de Energia - TUST e TUSD - Ilegitimidade - Contribuinte de fato que tem legitimidade ativa para propor demanda relativa ao ICMS incidente sobre energia elétrica - Preliminar afastada - Incidência do imposto indevida - Fato gerador que ocorre com a circulação jurídica da energia elétrica e seu efetivo consumo, e não com a prestação dos serviços de transmissão e distribuição, os quais são meras etapas necessárias para a entrega da mercadoria - Precedentes - Juros e atualização monetária - Tratando-se de restituição, deve-se aplicar a taxa SELIC em equivalência ao que ocorre na cobrança tributária, a partir do trânsito em julgado - Súmula 188, do STJ - Inaplicabilidade da Lei n. 11.960/09 em razão da taxa SELIC já abranger os juros e atualização monetária - Honorários - Majoração - Impossibilidade - Aplicação do artigo 20, §§ 3° e 4°, do CPC, eis que a sentença foi proferida durante a sua vigência - Recurso da Fazenda improvido e recurso da autora parcialmente provido.

( Apelação 1037009-92.2015.8.26.0053 Relator(a): Silvia Meirelles; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 6a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 15/08/2016 ; Data de registro: 15/08/2016)

[destaques nossos]

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Ação voltada à exclusão do TUST e do TUSD da base de cálculo do ICMS. Pretensão acolhida . Preliminar de ilegitimidade ativa - Inocorrência. O contribuinte tem legitimidade ativa 'ad causam' para ajuizar demanda relativa a ICMS incidente sobre energia elétrica. Mérito - Fato gerador do ICMS é a circulação jurídica da energia elétrica, não a prestação de serviço de transmissão e distribuição. Precedentes desta Corte de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça. Repetição do indébito devida. Aplicação da taxa SELIC no que tange à atualização monetária e juros de mora. Verbas a serem repetidas que, por aplicação do princípio da isonomia, devem ser remuneradas pelos mesmos índices utilizados nas dívidas tributárias da Fazenda Pública. Precedente do STJ, com efeito de recurso repetitivo . Sentença parcialmente reformada. Verba honorária a cargo da Fazenda do Estado majorada, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015.

(...)

Matéria preliminar rejeitada, recursos oficial e voluntário da Fazenda Pública não providos; recurso do autor não conhecido em parte e, na parte conhecida, provido.

( Apelação 1034345-88.2015.8.26.0053 Relator(a): Djalma Lofrano Filho; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 13a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 27/07/2016 ; Data de registro: 28/07/2016)

[destaques nossos]

Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica-Tributária. Repetição do Indébito . Competência do Juizado da Fazenda Pública. Questão pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça através do julgamento do REsp n° 1.299.303-SC, processo no regime do artigo 543-C do CPC. Pretensão à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes quanto à incidência e cobrança do ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUSD e TUST) e encargos setoriais. Sentença de procedência. Precedentes do C. STJ e do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo . Decisões reiteradas no sentido de que não deve haver incidência de ICMS sobre as referidas tarifas. Manutenção da repetição do indébito, considerada a ilegalidade da cobrança. JUROS E CORREÇÃO MONERÁRIA. ICMS. Natureza jurídica tributária. Inaplicabilidade do artigo 1°-F da Lei Federal n° 9.494/97, com redação dada pela Lei Federal n° 11.960/09. O índice aplicável para a atualização monetária e juros de mora é a taxa SELIC , a partir do trânsito em julgado. Incidência do art. 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188 do STJ. Sentença mantida. Recurso improvido. ( Recurso Inominado n° 1003459-62.2016.8.26.0218, Turma da Fazenda do Colégio Recursal - Araçatuba, Rel. Carlos Gustavo de Souza Miranda, j. 09/02/2017, V.U. )

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Tal posicionamento se reveste de legalidade uma vez que a taxa SELIC compreende a recomposição do valor do tributo indevidamente recolhido sendo, inclusive, utilizada pela Fazenda Pública para os casos de pagamento de tributos em atraso e/ou parcelados.

Assim, por estar em conformidade com a jurisprudência pacificada em nossos tribunais, de rigor a incidência da taxa SELIC sobre os valores que se pretende a repetição, desde a data do desembolso, e a incidência de juros a partir do trânsito em julgado.

11. CONCLUSÃO

Diante do exposto, afasta-se integralmente a tese apresentada pela ré, requerendo o desprovimento do Recurso Inominado interposto nos autos , mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos, declarando-se a inexigibilidade do ICMS calculado sobre o valor da tarifa de uso dos sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST/TUSD), bem como determinando a repetição do indébito tributário relativo aos cinco anos anteriores à propositura da presente ação, havendo incidência da correção monetária com base na taxa SELIC desde a data do efetivo pagamento e juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado da decisão. Tudo sem prejuízo, ainda, de que se condene a recorrente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Nestes Termos;

Pede e Espera Deferimento;

Birigui/SP, 20 de junho de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF