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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0477

Petição - TJSP - Ação Dano ao Erário - Ação Civil de Improbidade Administrativa - de Ministério Público do Estado de São Paulo contra Direct Serviços Digitais e Sistemas e Prefeitura Municipal de Praia Grande

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE PRAIA GRANDE/SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Ação Civil Púbica

NomeC ONSULTORIA L TDA E Â NGELO DE O LIVEIRA , ambos já devidamente qualificados nos autos da A ÇÃO C IVIL P ÚBLICA DE I MPROBIDADE A DMINISTRATIVA epigrafada que lhe move o e. Ministério Público do Estado de São Paulo, por seus advogados com instrumento de mandato incluso (docs. anexos), vem respeitosa e tempestivamente à presença de V. Exa., ofertar a presente

D EFESA P RELIMINAR

com supedâneo no artigo 17, § 7º, da Lei federal n.º 8.429, de 2 de junho de 1992, bem como nas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.

I. D OS F ATOS

Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, proposta em razão da realização dos convites nº 93/2013 e nº 110/2014, e Pregão Presencial nº 242/2015 pelo Município da Estância Balneária de Praia Grande-SP para a

"contratação de empresa especializada para controle eletrônico de sistema de gestão de resíduos da construção civil e resíduos volumosos".

Em apertada síntese, o Ministério Público acusa o demandado por ato de improbidade administrativa pela violação aos artigos: artigo 38, parágrafo único; artigo 22, § 3º; artigo 21, § 2º, inciso IV; bem como, o artigo 73, inciso I, alínea b, da lei 8.666/93, o qual se enquadraria no artigo 10, inciso VIII da Lei 8.429/92.

Ainda, o parquet requereu a indisponibilidade de bens de todos os Réus, exceto a Prefeitura de Praia Grande, por meio de liminar de tutela de urgência, no valor de R$ 00.000,00, o qual foi indeferido por este Juízo, tendo a decisão sido agravada, foi mantida liminarmente pelo Tribunal de Justiça.

No entanto, o que o parquet faz é confundir o conceito jurídico do ato ímprobo - caracterizado pela conduta volitiva de beneficiar-se do cargo para fins alheios ao interesse público, locupletando-se indevidamente - tencionando vulgarizar a legislação, criando uma mens legis que inexiste.

Note, Excelência, que o arrazoado inicial é lacunoso, não identificando com precisão a conduta improba incutida de má fé atribuída aos demandados e, muito menos evidencia o prejuízo causado ao erário público, situação tida por essencial para incidência da Lei de Improbidade Administrativa.

Desta forma, passa-se ao mérito da defesa preliminar, para o fim de demonstrar o manifesto descabimento da Ação.

II. D O M ÉRITO

O § 8º do artigo 17 da Lei 8.429/93 prevê que a rejeição da ação, após a apresentação dessa manifestação preliminar, é cabível se o Juízo restar "convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita".

Logo, o presente momento processual não é voltado ao exercício pleno e amplo da ampla defesa, o qual só terá lugar e cabimento mais adiante se, e somente se, a ação for recebida por decisão fundamentada do juízo, dado que somente se for "Recebida a petição inicial" é que "será o réu citado para apresentar contestação".

Dentro desses estreitos limites é que se apresenta a defesa em questão. Destaca-se desde logo a boa-fé dos Requeridos durante todo o procedimento licitatório que culminou na regular contratação da empresa Requerida, que ora se pretende anular sob argumentos incompatíveis com as previsões legais.

Não obstante os Requeridos estejam convictos de que a hipótese é de clara e inequívoca improcedência da ação, passível de reconhecimento de plano por este Juízo, reservam-se de todo modo o direito de oportunamente apresentar defesa de mérito integral, na eventualidade de vir a ser recebida a ação, o que se admite para argumentar.

Todavia, desde já, os Requeridos impugnam todos os fatos articulados na inicial o que se contrapõem com os termos desta defesa preliminar, esperando a R EJEIÇÃO DA A ÇÃO P ROPOSTA , pelos seguintes motivos:

II.1. D AS I RREGULARIDADES A DUZIDAS

Antes de adentrarmos pormenorizadamente nas supostas irregularidades apontadas, cumpre ressaltar que não cabe atribuir qualquer responsabilidade civil ou criminal para a empresa Requerida ou para o Requerido em razão dos procedimentos internos do processo de licitação, vez que tratam-se de atribuições da Administração Pública, as quais escapam da alçada de ambos os Requeridos.

O Ministério Público aduz diversas irregularidades nos processos administrativos números 24.148/2013, 26.575/2014 e 25.362/2015, perseguindo a responsabilização dos Réus, dentre os quais a empresa NomeS ISTEMAS , e seu sócio Sr. Nome, ora Requeridos, por supostos danos ao Município de Praia

Grande, em razão de prática de improbidade administrativa por parte dos Requeridos pessoas físicas, nos referidos certames licitatórios.

Entretanto, em análise dos autos, mormente no que tange a matéria de direito não se verifica qualquer irregularidade nos certames em questão, o que será demonstrado abaixo, conforme segue.

➢ P ROCESSO A DMINISTRATIVO N º 24.148/2013

O Ministério Público aduz que a primeira mácula do processo licitatório consistiu na violação ao artigo 38, parágrafo único da Lei Federal nº 8.666/1993, vez que os editais de licitação não foram previamente examinados e aprovados por assessoria jurídica da Administração, sendo que, foram aprovados por servidor não integrante do corpo de Procuradores concursados.

Preambularmente, equivoca-se sobremaneira o Parquet , tendo em vista que a carta-convite por constituir um procedimento simplificado em comparação com as demais modalidades licitatórias (tomada de preços, concorrência e também o pregão), é dispensada a remessa da minuta da carta-convite para exame prévio e aprovação pela assessoria jurídica, consoante orientação do Tribunal de Contas da União em seu Manual intitulado Licitações e Contratos - Orientações e Jurisprudência do TCU, 4a Edição, p. 270.

Com efeito, o parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/1993 dispõe, apenas, sobre o prévio exame e aprovação de minutas de editais. Não integra o dispositivo a referência a exame e aprovação de minutas de cartas-convites, o qual deliberadamente excluiu, portanto, mesmo considerando que as minutas não foram aprovadas por servidor integrante do corpo de procuradores concursados, não há que se falar em violação ao parágrafo único do artigo 38 da respectiva Lei, eis que a hipótese de carta-convite prescinde de análise prévia e aprovação da assessoria jurídica municipal. Se assim fosse, o legislador, teria, ao dispor sobre o tema, usado o termo genérico "ato convocatório" e não apenas se referido a "editais".

Outrossim, considerando que há obrigatoriedade de análise prévia e parecer por assessoria jurídica da administração, o que se admite para argumentar, não há qualquer menção no artigo 38 da Lei nº 8.666/1993 de que necessariamente o Parecerista deva ser aprovado em concurso público, bastando que integre os quadros de assessoria jurídica da administração, o que ocorre nos autos, conforme fls. 187 e

188.

Aduz o Ministério Público, que ocorreu violação ao artigo 22, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, vez que a administração Municipal convidou três empresas a participar do certame, contudo, apenas duas compareceram e mesmo assim a licitação prosseguiu.

Todavia, mais uma vez equivoca-se o Parquet , eis que o artigo 22, § 7º, da respectiva Lei de licitações, autoriza a dar continuidade ao processo licitatório diante de justificação de tais circunstâncias, o que de fato ocorreu no processo administrativo em comento, conforme consta de fls. 289.

Aduz o Parquet que as minutas de convite que foram enviadas às três empresas ocorreram nos dias 08, 11 e 18 de novembro de 2013, sendo afixadas no quadro de avisos do Paço Municipal no dia 19/11/2013, sendo que a sessão pública de abertura dos documentos aconteceu no dia 21/11/2013, implicando em violação do artigo 21, inciso IV do Estatuto das Licitações que assevera o prazo mínimo de cinco dias úteis entre a publicação do aviso e a realização do evento.

Entretanto, não lhe assiste razão, eis que os convites foram todos enviados no dia 08 de novembro de 2013 (fls. 220 a 222) e a Lei não exige a afixação do instrumento convocatório em local apropriado no caso de convite, sendo dispensável na espécie, já que a convocação se faz por escrito, a pelo menos três candidatos, cadastrados ou não, com antecedência de 5 dias úteis, nos termos do artigo 21, § 2º, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993 1 .

Portanto, mesmo considerando que não houve afixação minuta de convite no quadro de avisos com antecedência de 5 dias, não há provas de que a ausência de (dispensável) maior publicidade possa ter restringido ou obstaculizado a competitividade no presente caso.

Ainda, o Ministério Público, afirma que as empresas que compareceram à sessão e foram convidadas pela administração, Nomee a D IRECT , tiveram como sócio, o Sr. Nome, ora Requerido, que já havia sido sócio da empresa D IRECT , além do sócio administrador da D IRECT , Sr. Nomeser do mesmo partido (PSDB) do prefeito de Praia Grande.

O Parquet em uma clara intenção de confundir este Juízo não precisa as datas dos acontecimentos, sendo que, conforme Ficha cadastral emitida pela Junta Comercial do Estado de São Paulo, já anexa aos autos nas fls. 48 e 49, comprova que o Sr. Nomeretirou-se do quadro societário da empresa D IRECT , mais de 01 (um) ano antes da celebração do certame licitatório (Convite nº 93/2013), sendo certo que a sua saída ocorreu em 28/09/2012, e o certame licitatório por meio do Convite nº 93/2013 aconteceu 14 meses após, no dia 21/11/2013.

Ou seja, é evidente que não há qualquer ligação entre as empresas convidadas na época do convite, não passando de mera especulação as alegações insertas na inicial.

Com efeito, o fato de um dos sócios retirar-se de uma empresa e vir a atuar em outra no mesmo ramo de atividade é comum e não pressupõe qualquer tipo de ilegalidade ou irregularidade, sob pena de ferir o P RINCÍPIO DO L IVRE E XERCÍCIO DO T RABALHO , já consagrado na Constituição Federal em seu artigo , inciso XIII, além do P RINCÍPIO DA L IVRE I NICIATIVA também já consagrado no artigo 170, parágrafo único. Destarte, entender tal situação como ensejadora de irregularidades, tanto na esfera privada quanto na pública, importa em ferir direito fundamental.

Por derradeiro, alega o Ministério Público que há violação explicita ao disposto no artigo 73, inciso I, alínea b , da Lei de Licitações já que os funcionários públicos se limitaram a receber o serviço com simples carimbo, havendo presunção de que os serviços não foram prestados.

Entretanto, não há qualquer irregularidade no recebimento da prestação de serviços, visto que o artigo 74, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, autoriza o

RECEBIMENTO MEDIANTE A RECIBO nos casos de obras e serviços de valor até o

previsto no artigo 23, inciso II, alínea a, da respectiva lei.

Ademais, os serviços de software são entregues mediante a disponibilização do link de acesso, servidores, banco de dados e módulos previstos no contrato, sendo que, comprova-se que os serviços foram efetivamente prestados mediante a juntada aos autos dos relatórios de CTR ́ S R ECEBIDAS pela Prefeitura de Praia Grande do ano de 2014, onde constam 17.433 registros, além de inúmeros transportadores cadastrados.

Assim, por todo exposto, resta evidente que o processo administrativo 24.148/2013 não apresenta qualquer irregularidade.

➢ P ROCESSO A DMINISTRATIVO Nº 26.575/2014

O Ministério Público aduz que a primeira mácula do processo licitatório consistiu na violação ao artigo 38, parágrafo único da Lei Federal nº 8.666/1993, vez que os editais de licitação não foram previamente examinados e aprovados por assessoria jurídica da Administração, sendo que, foram aprovados por servidor não integrante do corpo de Procuradores concursados.

Preambularmente, equivoca-se sobremaneira o Parquet, tendo em vista que a carta-convite por constituir um procedimento simplificado em comparação com as demais modalidades licitatórias (tomada de preços, concorrência e também o pregão), é dispensada a remessa da minuta da carta-convite para exame prévio e aprovação pela assessoria jurídica, consoante orientação do Tribunal de Contas da União em seu Manual intitulado Licitações e Contratos - Orientações e Jurisprudência do TCU, 4a Edição, p. 270.

Com efeito, o parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/1993 dispõe, apenas, sobre o prévio exame e aprovação de minutas de editais. Não integra o dispositivo a referência a exame e aprovação de minutas de cartas-convites, o qual deliberadamente excluiu, portanto, mesmo considerando que as minutas não foram aprovadas por servidor integrante do corpo de procuradores concursados, não há que se falar em violação ao parágrafo único do artigo 38 da respectiva Lei, eis que a hipótese de carta-convite prescinde de análise prévia e aprovação da assessoria jurídica municipal. Se assim fosse, o legislador, teria, ao dispor sobre o tema, usado o termo genérico "ato convocatório" e não apenas se referido a "editais".

Outrossim, considerando que há obrigatoriedade de análise prévia e parecer por assessoria jurídica da administração, o que se admite para argumentar, não há qualquer menção no artigo 38 da Lei nº 8.666/1993 de que necessariamente o Parecerista deva ser aprovado em concurso público, bastando que integre os quadros de assessoria jurídica da administração, o que ocorre nos autos, conforme fls. 464.

Aduz o Ministério Público, que ocorreu violação ao artigo 22, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, vez que a administração Municipal convidou três empresas a participar do certame, contudo, apenas uma compareceu e mesmo assim a licitação prosseguiu.

Todavia, mais uma vez equivoca-se o Parquet , eis que o artigo 22, § 7º, da respectiva Lei de licitações, autoriza a dar continuidade ao processo licitatório diante de justificação de tais circunstâncias, o que de fato ocorreu no processo administrativo em comento, conforme consta de fls. 564.

Aduz o Parquet que a minuta de convite foi recebida pela empresa Requerida no dia 25/11/2014, sendo afixada no quadro de avisos do Paço Municipal no dia 03/12/2014, sendo que a sessão pública de abertura dos documentos aconteceu no dia 04/12/2014, implicando em violação do artigo 21, inciso IV do Estatuto das Licitações que assevera o prazo mínimo de cinco dias úteis entre a publicação do aviso e a realização do evento.

Entretanto, não lhe assiste razão, eis que os convites foram todos enviados no dia 25 de novembro de 2014 (fls. 494 a 500) e a Lei não exige a afixação do instrumento convocatório em local apropriado no caso de convite, sendo dispensável na espécie, já que a convocação se faz por escrito, a pelo menos três candidatos, cadastrados ou não, com antecedência de 5 dias úteis, nos termos do artigo 21, § 2º, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993 2 .

Portanto, mesmo considerando que não houve afixação da minuta de convite no quadro de avisos com antecedência de 5 dias, não há provas de que a ausência de (dispensável) maior publicidade possa ter restringido ou obstaculizado a competitividade no presente caso.

Afirma o Ministério Público que a empresa Requerida já tinha vencido a licitação anterior referente ao mesmo objeto, e portanto, tinha pleno interesse na sua participação única no certame. Mais uma vez o Parquet lança nos autos declarações ao léu, sem qualquer embasamento jurídico que as justifique ou indicação de verdadeira irregularidade, sendo que, não há qualquer ilegalidade ou irregularidade no fato de uma empresa participar de uma licitação com o mesmo objeto que já tenha vencido anteriormente, inclusive tal situação é realmente comum.

Ademais, qualquer suposta irregularidade que possa estar nas entrelinhas da inicial, é sanada, tendo em vista ter havido o convite de 3 empresas (fls. 494 e 500), consoante determina a legislação.

Por derradeiro, alega o Ministério Público que há violação explicita ao disposto no artigo 73, inciso I, alínea b, da Lei de Licitações já que os funcionários públicos se limitaram a receber o serviço com simples carimbo, havendo presunção de que os serviços não foram prestados.

Entretanto, não há qualquer irregularidade no recebimento da prestação de serviços, visto que o artigo 74, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, autoriza o

RECEBIMENTO MEDIANTE A RECIBO nos casos de obras e serviços de valor até o previsto no artigo 23, inciso II, alínea a, da respectiva lei.

Ademais, os serviços de software são entregues mediante a disponibilização do link de acesso, servidores, banco de dados e módulos previstos no contrato, sendo que, comprova-se que os serviços foram efetivamente prestados mediante a juntada aos autos dos relatórios de CTR ́S RECEBIDAS pela Prefeitura de Praia Grande do ano de 2015, onde constam 27.144 registros, além de inúmeros transportadores cadastrados.

Assim, por todo exposto, resta evidente que o processo administrativo 26.575/214 não apresenta qualquer irregularidade.

➢ P ROCESSO A DMINISTRATIVO Nº 25.362/2015

No que tange ao processo administrativo nº 25.362/2015, cabe aos Requeridos aduzir somente sobre os fatos que lhe dizem respeito, vez que a empresa Requerida não foi declarada vencedora, assim, devem se limitar a explanar sobre a matéria de direito, bem como os fatos que tem conhecimento em razão dos documentos anexos aos autos.

O Ministério Público aduz que houve, novamente, violação ao artigo 38, parágrafo único da Lei Federal nº 8.666/1993, vez que os editais de licitação não foram previamente examinados e aprovados por assessoria jurídica da Administração, sendo que, foram aprovados por servidor não integrante do corpo de Procuradores concursados.

Todavia, não há qualquer menção no artigo 38 da Lei nº 8.666/1993 de que necessariamente o Parecerista deva ser aprovado em concurso público, bastando que integre os quadros de assessoria jurídica da administração, o que ocorre nos autos, conforme fls. 799.

Afirma o Parquet que houve declaração falsa na ata da sessão pública de que I SRAEL L UCAS seria membro da equipe de apoio, contudo, equivoca-se sobremaneira, vez que o Sr. Nomeé efetivamente membro da equipe de apoio, pois foi nomeado como membro da equipe no decreto 5.931 de 09 de novembro de 2015, letra J - Secretaria de Meio Ambiente (fls. 1.180), portanto, não há que se falar em declaração falsa.

O Ministério Público alega que a sessão pública do pregão foi realizada às vésperas do Réveillon, na data de 30/12/2015, com o fito de evitar e excluir a participação de outros concorrentes. Mais uma vez é de se causar espanto as alegações deste Parquet , vez que totalmente descabidas e desprovidas de fundamentos jurídicos.

Preambularmente, destaca-se que não há qualquer impedimento legal de que as licitações sejam realizadas em véspera de feriados ou época de férias, bastando que haja expediente administrativo, sendo que, caso o legislador entende-se que a realização de certames licitatórios nestes períodos ensejaria prática reprovável, teria então vedado a sua realização em tais datas.

Ademais, no tocante a participação desta empresa no certame em questão, ocorre que na referida data, uma quarta-feira, houve expediente normal, portanto, não percebeu qualquer irregularidade em tal situação, destacando ainda, que na referida data ocorreram diversas Sessões Públicas, com a participação de inúmeras empresas (fls. 3.275 a 3.373).

O Ministério Público alega que a licitação referente ao processo administrativo nº 25.362/2015 foi vencida pela empresa D IRECT no valor de R$ 00.000,00, para a prestação do mesmo objeto anteriormente prestado pela empresa Requerida, contudo, aduz que ocorreu um acréscimo inexplicável de 125% em relação aos contratos anteriores, resultando em violação aos princípios da moralidade e da razoabilidade.

Neste sentido, cabe a empresa Requerida informar que no processo administrativo em questão, apesar de constar o mesmo objeto do contrato anterior, o escopo de prestação de serviços era diferente, e por esta razão, o valor cobrado pelos serviços teve que ser majorado, o que se constata na ata de Sessão Pública (fls. 826 a 827).

O novo escopo de serviços previa características técnicas diferentes que implicavam necessariamente em um custo maior para a prestação de serviços, aumentando a disponibilidade do sistema de 95% para 99%, cláusula 1.1.6 do processo administrativo nº 25.362/2015. Referida diferença de percentual pode parecer pequena, contudo, torna imperativo redundâncias dos serviços disponíveis de link, servidores, suporte, banco de dados e do próprio software, aumentando consideravelmente os custos envolvidos. Ainda, no novo escopo de serviços havia a previsão de mais um módulo do sistema, o M ÓDULO O UTRAS F ISCALIZAÇÕES , conforme item 1.2.8 (fls. 708).

Portanto, diante das alterações do escopo dos serviços não havia possibilidade de a empresa Requerida cobrar o mesmo preço praticado nos contratos anteriores.

II. 2. D A A BSOLUTA E I NTEGRAL A USÊNCIA DE D OLO E D ANO AO E RÁRIO

É cediço em direito que só há ato de improbidade administrativa com a existência do elemento subjetivo do dolo, motivo pelo qual precisam ser afastadas desde já as condenações requeridas pelo d. autor e com fundamento na Lei nº 8.429/92.

O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10, inciso XIII da lei de improbidade administrativa, in verbis :

"Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;"

Observa-se no caso presente a absoluta ausência de dolo e de dano ao erário, uma vez que os cofres da Prefeitura Municipal de Praia Grande não sofreram qualquer prejuízo, mesmo porque os serviços contratados foram efetivamente prestados e a preço justo e de acordo com o praticado no mercado, e não causaram qualquer prejuízo ao erário público, o que desnatura o ato de improbidade administrativa, nos termos regidos pela Lei federal nº 8.429, de 1.992, e conforme esse e. Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido.

Destarte, resta evidente a ausência de qualquer dano ao erário, tendo em vista que, ainda que se admitisse a nulidade do contrato formalizado, o que se admite para argumentar, a prestação de serviços de fato ocorreu, sendo fartamente comprovada, o que por si só impossibilita a mensuração do suposto prejuízo, requisito necessário para fins de configuração do ato lesivo. Ademais, o Parquet sequer individualizou a conduta dos Réus, situação que também é um impeditivo para a mensuração dos prejuízos.

Com todo efeito, não houve qualquer dolo ou má-fé dos Requeridos no caso presente, o que afasta qualquer imputação de improbidade administrativa.

É forçoso concluir, portanto, que esta ação de improbidade administrativa é inadequada pelo simples fato de ser necessária a má-fé e a desonestidade como fatores preponderantes do tipo contido na lei, e este é o cerne da questão posta à apreciação desse e. Poder Judiciário.

Sem a figura do dolo, é virtualmente impossível a caracterização de improbidade em ato algum de autoridade.

Tanto na doutrina quanto na jurisprudência é pacífico e convergente o entendimento de que a ação de improbidade administrativa deverá ser manejada para os casos em que fica inequivocamente demonstrado que o agente público utilizou-se de expediente que possa ser caracterizado como de má-fé, com a nítida intenção de beneficiar-se pela lesão ao erário, e apenas assim.

O elemento subjetivo dos tipos contidos da Lei de Improbidade Administrativa é o dolo e apenas o dolo, decorrente da vontade do agente público em locupletar-se às custas do erário, enriquecendo-se em detrimento do Poder Público.

Com efeito, assim decidiu o e. STJ, no Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, com relatoria do Ministro LUIZ FUX, por votação unânime, julgado em 03/02/2011, e com a seguinte ementa:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE DMINISTRATIVA. ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429/92. CONTRATAÇÃO. ESPECIALIZAÇÃO NOTÓRIA. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DOS DEMANDADOS. MÁ-FÉ. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: (a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); (c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.

2. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má- intenção do administrador.

3. A improbidade administrativa está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92).

4. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético

ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP, PRIMEIRA TURMA, DJe 06/08/2009; REsp 939142/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJe 10/04/2008; Resp 678.115/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 29/11/2007; REsp 285.305/DF, PRIMEIRATURMA; DJ 13/12/2007; e REsp 714.935/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 08/05/2006.

5. A justificativa da especialização notória, in casu, é matéria fática. deveras, ainda assim,resultou ausente no decisum a afirmação do elemento subjetivo.

6. É que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, examinado as condutas supostamente imputadas aos demandados, concluiu objetivamente pela prática de ato de improbidade administrativa (art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/93), ensejador do dever de ressarcimento o erário, mantendo incólume a condenação imposta pelo Juízo Singular, consoante se colhe do excerto do voto condutor do acórdão recorrido.

"A r. sentença de fls. 934/952 deu pela procedência de ação civil pública, que condenou ambos os apelantes pela prática de ato de improbidade administrativa, consistente em contratação sem prévia licitação de empresa de consultoria financeira e orçamentária Fausto e S/ Associados por parte da Prefeitura Municipal de Campos do Jordão, através de seu Prefeito João Paulo Ismael, ao argumento de que se tratava de prestadora de serviços notoriamente especializada, o que dispensaria a realização do procedimento correspondente, de acordo com o artigo 25 inciso III da Lei nº 8.666/93, combinando com o artigo 13 inciso I do mesmo texto legal.

Houve condenação do Prefeito à perda de função pública, caso estivesse exercendo-a ao tempo do trânsito em julgado, suspensão de seus direitos políticos por cinco anos, além de restar obrigado ao recolhimento de multa civil igual a duas vezes o valor do dano estimado, reversível ao Fundo de Reparação de Direitos Difusos Lesados, além de ficar proibido de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios crediticios ou fiscais, direta ou indiretamente, ainda que por interposta pessoa jurídica da qual fosse sócio majoritário pelo tempo de cinco anos.

Quanto à empresa Fausto e S/ Associados Ltda., representada por Fausto ítalo Minciotti, impôs-se-lhe o pagamento de multa civil igual a duas vezes o valor do dano, proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou crediticios, direta ou indiretamente através de pessoa jurídica da qual fosse sóciamajoritária, pelo prazo de cinco anos, afora a sucumbência imposta a ambos os apelantes, unicamente quanto ao valor das custas processuais.

7. In casu, a ausência de má-fé dos demandados (elemento subjetivo) coadjuvada pela inexistência de dano ao patrimônio público, uma vez que o pagamento da quantia de R$ 49.820,08 (quarenta e nove mil, oitocentos e vinte reais, oito centavos) se deu à luz da efetiva prestação dos serviços pela empresa contratada (fl. 947), revelando error in judicando a análise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo.

8. Destarte, a natureza dos serviços exigidos, máxime em pequenos municípios, indicam, no plano da presunção juris tantum que a especialização seria notória, não obstante o julgamento realizado sem a realização das provas requeridas pela parte demandada.

9. As sanções da improbidade administrativa reclamam a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, e sua aplicação deve se realizada com ponderação, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares.

10. Recurso Especial provido."

É correntio em direito, portanto, que, para o agente ser condenado nas penas da lei de improbidade administrativa haverá de estar inequivocamente demonstrado o seu dolo, a sua má-fé e o prejuízo que ensejou ao erário, o que, conforme se evidencia, absolutamente não ocorreram neste caso.

Sim, porque ninguém é ímprobo por acaso, nem desonesto por imperícia, nem velhaco por imprudência, nem inidôneo se não quiser sê-lo ostensiva e propositadamente.

Nesse exato diapasão é esta irrepreensível lição do saudoso Nome, atualizada por Arnoldo Wald e pelo Ministro Gilmar Mendes:

"Embora haja quem defenda a responsabilidade civil objetiva dos agentes públicos em matéria de ação de improbidade administrativa, parece-nos que o mais acertado é reconhecer a responsabilidade apenas na modalidade subjetiva. Nem sempre um ato ilegal será um ato ímprobo. Um agente público incompetente, atabalhoado ou negligente não é necessariamente um corrupto ou desonesto. O ato ilegal, para ser caracterizado como ato de improbidade, há de ser doloso ou, pelo menos, de culpa gravíssima 3 ."

Depreende, portanto, que não é verdadeira a premissa no sentido de que todo ato ilegal - se esse e. Poder Judiciário entender que houve a prática de ato ilegal, conforme requerido pelo d. autor - é ato de improbidade, uma vez que é necessário o dolo do agente, com propósito de se locupletar pessoalmente ou favorecer ilegitimamente a terceiros.

E no caso presente não se verificou de forma alguma aquela pretensão de locupletamento ilegítimo, uma vez que as licitações questionadas foram regularmente processadas com os parcos conhecimentos que os integrantes da Comissão de Licitação detinham à época, e o contrato celebrado foi fielmente cumprido.

O v. voto do Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, do e. STJ, no r. acórdão supracitado (RESp nº 1.038.777) é exatamente no sentido de que não é todo ato ilegal - e no caso presente nem sequer ilegalidade ocorreu - que pode ser reputado como ato de improbidade administrativa. Vejamos:

"O problema se situa justamente nisto: ainda que se admita a ilegalidade; ainda que se admita que não existisse notória especialização; ainda que se admita como verdadeira essa afirmação do Tribunal de Justiça, isso por si só seria insuficiente para impor uma sanção por improbidade, porque a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo elemento subjetivo da conduta, e essa qualificação faltou.

Quando se constata uma ilegalidade, isso por si só não gera sanção política, sanção administrativa, sanção pecuniária da improbidade. Pode até gerar a nulidade do contrato, mas não a sanção pessoal de quem praticou o ato. Se fosse assim, qualquer ato ilegal necessariamente acarretaria a improbidade, e não se podem confundir as coisas.

Por isso, conheço do recurso especial, porque é irrelevante a questão de fato de saber se havia notória especialização. Mesmo que não houvesse notória especialização, a sanção de improbidade demandaria a qualificação pelo elemento subjetivo.

Acompanho o voto do Sr. Ministro Relator, dando provimento ao recurso especial."

É de se sublinhar, ainda, que a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é uníssona ao afirmar que os atos de improbidade apenas caracterizar-se-ão se houver demonstração da má-fé do agente público ou do terceiro, como se verifica no seguinte julgado, que é exatamente no mesmo sentido do r. acórdão supracitado:

"Administrativo. Improbidade Administrativa. cessão de empresado de empresa estatal. Ônus pra a empresa cedente. Possibilidade. Decreto nº 99.955/90. Verbas indenizatórias. Mudança de domicílio. Percepção por servidor da União ou por nomeado para cargo em comissão ou função pública. Legalidade. Lesão ao erário. Inexistência. Recurso Provido. I - A qualificação jurídica das condutas reputadas ímprobas, ou seja, a subsunção dos atos praticados à norma de regência, Lei nº 8.429/92, constitui questão de direito, viabilizadora da análise do recurso especial. Inaplicabilidade da Súmula 07/STJ. II - Lei nº 8.429/92. Fixação do âmbito de aplicação. Perspectiva teleológica. Artigos 15, inc. V e 37, § 4º, da CF. O ato de improbidade, a ensejar a aplicação da Lei nº 8.429/92, não pode ser identificado tão somente com o ato ilegal. A incidência das sanções previstas na lei carece de um plus, traduzido no evidente propósito de auferir vantagem, causando dano ao erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa administração, lealdade, boa-fé ". (STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 2a T., REsp

n. 269683/SC, julg. 06.08.02).

Ocorre que o plus exigido para a caracterização do ato de improbidade - que é traduzido pelo propósito de auferir vantagem não é verificado no caso presente, razão pela qual deve ser afastada dos Requeridos que ora se manifestam qualquer condenação baseada na Lei de Improbidade Administrativa.

Tal entendimento se encontra totalmente pacificado pelo e. Superior Tribunal de Justiça, conforme se lê do julgamento do RESP nº 213994/MG:

"Administrativo - Responsabilidade de Prefeito - Contratação de pessoal sem concurso público - Ausência de Prejuízo. Não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade do administrador, não cabem as punições previstas na Lei nº 8.429/92. A lei alcança o administrador desonesto, não o inábil. Recurso Improvido."(STJ, Rel. Min. Garcia Vieira, RESP nº 213994/MG, 1a T., DJ de 27.09.99, p. 59)

Denota-se assim que a jurisprudência superior é pacífica e convergente no sentido de que sem o dolo, a má-fé, a desonestidade demonstrada, não se configura o ato de improbidade administrativa, e no caso presente não se pode afirmar, de forma alguma, que houve má-fé, desonestidade, nem muito menos locupletamento ilícito pelos Requeridos.

E, por outro lado, se esse e. Poder Judiciário entender que houve inabilidade dos Requeridos, mesmo assim, não há que se falar em ato de improbidade administrativa, porque o apenas inábil não é ímprobo, mas o é, sim e apenas, o desonesto, conforme a vasta jurisprudência do e. STJ.

Prestigiando este posicionamento de que a Lei nº 8.429/92 não é direcionada ao agente público desastrado ou inábil, o mesmo e. STJ pacificou que a má-fé é a premissa do ato ímprobo, mesmo que o ato praticado seja ilegal, pois sem este liame não há improbidade:

"É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão de Inquérito "(STJ, Rel. Min. Luiz Fux, RESP 480387/SP, 1a T., DJ de 24.05.2004, p. 163).

Sem má-fé declarada e evidente não existe nem pode existir improbidade administrativa por parte de quem quer que seja, visto que ela é o componente básico dos três tipos elencados na Lei nº 8.429/92.

Diante de toda a jurisprudência superior ora colacionada, é forçoso concluir que sem a existência do dolo não e pode dizer que houve prática de ato por improbidade administrativa. Sim, porque, repita-se, ninguém é ímprobo agindo de boa-fé, ou por acaso, ou por imprudência, ou por imperícia.

Uma coisa não combina com outra em hipótese alguma, negando a lógica mais primitiva.

Dessa forma, qualquer decisão que não exija a existência do dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa ensejará a ocorrência de dissídio jurisprudencial, uma vez que a matéria já está pacificada por e. Superior Tribunal de Justiça, e também afrontará a Lei federal nº 8.429, de 1.992.

III. D O P EDIDO

Em face das razões expostas, pelas quais espera pela Endereçode apresentar contestação mais aprofundada de mérito quanto à suposta caracterização como ímproba de sua conduta no procedimento licitatório e na formalização do contrato administrativo entre Municipalidade de Praia Grande e a NomeSistemas, mas desde logo antecipa sua frontal discordância das equivocadas ilações a que chegou o Ministério Público, ressaltando que a presente ação carece de fundamentos fáticos e jurídicos, mormente porque não demonstra conduta dolosa dos Requeridos ou sequer individualiza tal conduta em relação a cada um dos Requeridos.

Diante de todo exposto, portanto, e em resumo, os Requeridos requerem e esperam que sejam acolhidas as considerações supra expendidas, decidindo-se pelo não recebimento da inicial, nos moldes do artigo 17, § 8º da Lei 8.429/92, por sua desde já patente improcedência.

Por derradeiro, requer que todas as publicações, intimações e avisos sejam feitos em nome de D ENISE DE P AIVA I ELPO 00.000 OAB/UFe N ORBERTO P INHEIRO N ETO , 00.000 OAB/UF, ambos com escritório na EndereçoCEP 00000-000.

Nestes termos pede deferimento.

Praia Grande, 28 de junho de 2017.

D ENISE DE P AIVA I ELPO

00.000 OAB/UF

N ORBERTO P INHEIRO N ETO

00.000 OAB/UF