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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.04.0018

Contestação - TRT04 - Ação Adicional de Insalubridade - Rot - contra Fundacao de Atendimento Socio-Educativo do Rio Grande do Sul

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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 18a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE

RTOrd 0000000-00.0000.0.00.0000 - Adicional de Insalubridade

Nome e outros X FUNDACAO DE ATENDIMENTO SOCIO- EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL

FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL - FASE , por seu representante judicial, que recebe intimações na Procuradoria-Geral do Estado, na Endereço° andar, nos autos da Reclamatória Trabalhista , vem a Vossa Excelência apresentar CONTESTAÇÃO, expondo e requerendo o seguinte:

PRESCRIÇÃO

A rgúi a incidência da prescrição prevista no art. 7°, inciso XXIX, da Constituição Federal, e artigo 11 da CLT.

INDEVIDO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PRECEDENTE DA SBDI1 DO TST.

Improcede o pedido "4" da incial.

A parte reclamante não labora em local ou condições de insalubridade, não sendo devido o correspondente adicional. O trabalho de monitorar adolescentes cumprindo medidas

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socioeducativas não pode ser enquadrado em nenhuma das hipóteses previstas na NR15 da Portaria MTE 3.214/78.

Nesse sentido, entendeu recentemente a SDI1 do TST, em decisão publicada no informativo n. 147 do TST:

Adicional de insalubridade. Trabalho em locais destinados a atendimento socioeducativo de menores infratores. Indevido. Orientação Jurisprudencial n°4, I, da SBDI-I. Rol taxativo da Portaria n° 3.214/78, NR 15, Anexo 14, do MTE.

Não há direito ao adicional de insalubridade nas situações de contato com pacientes ou materiais infectocontagiosos em locais destinados ao atendimento socioeducativo de menores infratores (Fundação Casa), ainda que a perícia aponte a exposição do reclamante aos agentes biológicos mencionados no Anexo 14 da NR 15 da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE. Nos termos da Orientação Jurisprudencial n° 4, I, da SBDI-I, para a concessão do adicional em questão não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial, sendo necessária a classificação da atividade como insalubre na relação oficial do MTE. N a espécie, a atividade não se enquadra no rol taxativo do MTE, razão pela qual não pode ser equiparada àquelas desenvolvidas em ambientes destinados a pacientes em isolamento, hospitais ou outros estabelecimentos relacionados aos cuidados da saúde humana . Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos do reclamante, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhe provimento. Vencidos os Ministros Nome, Nome, Nome e Nome. TST-00.000 OAB/UF-72.2009.5.15.0010, SBDI-I, rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 13.10.2016 (*Ver Informativos TST n°s 79 e 108) INFORMATIVO N. 147 TST

Observa-se que, de acordo com a súmula n. 448, I, do TST, " Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho".

Assim, consoante entendimento do TST, não há insalubridade nas atividades praticadas pela parte autora.

Ademais, quando devido, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, conforme previsto no artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho: "Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo , segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo " .

A base de cálculo não pode ser o salário contratual, tendo em vista o disposto na Súmula Vinculante n° 4 do Supremo Tribunal Federal.

INDEVIDA A PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE ADICIONAL DE PENOSIDADE E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ACORDO COLETIVO. ART. 7°, XXVI, DA CONSTITUIÇÃO.

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Improcede o pedido "4" da inicial, bem como os reflexos e integrações postulados.

Em suma, postula a parte reclamante o recebimento de adicional de insalubridade cumulativa mente com o adicional de penosidade , o que não pode ser admitido.

A parte autora firmou declaração de opção pelo percebimento de adicional de penosidade, em detrimento do adicional de insalubridade que porventura lhe fosse devido, consoante documentos anexos.

Tal opção foi firmada pelo(s) empregado(s), em razão de que o adicional de penosidade é de valor mais elevado, portanto mais benéfico.

O pagamento da verba denominada adicional de penosidade aos empregados da reclamada decorreu de duas situações distintas:

a) Um ato administrativo da Direção da Fundação (Ato n° 007, de 15/03/1990), instituindo o adicional de penosidade exclusivamente para quatro casas da entidade, onde são abrigados menores com características especialíssimas, de forma não- cumulativa com o adicional de insalubridade;

b) Três acordos judiciais, homologados em 1992, decorrentes de reclamatórias ajuizadas contra a reclamada pleiteando o pagamento do adicional de penosidade a todos os empregados.

Nessas reclamatórias (Processos 1083/91, da 3a JCJ; Processo 369/91, da 14a JCJ; Processo 1008/92, da 3a JCJ), mediante prévia e expressa autorização do Exmo. Sr. Governador do Estado, foi ajustado o pagamento do adicional de penosidade sob determinadas condições:

a) não cumulatividade com os adicionais de insalubridade e/ou periculosidade;

b) assinatura, pelos empregados, de termo de opção, declarando preferir o recebimento do adicional de penosidade em detrimento daqueles de insalubridade ou periculosidade.

Na manifestação do Conselho Estadual de Política Salarial, aprovada pelo Governador do Estado, processo 03963-21.58/90-0, constou expressamente:

" O Conselho Estadual de Política Salarial deliberou acolher a Informação n° 0184/91- SE/CEPS, de sua Secretaria Executiva, manifestando-se favorável a que a Fundação Estadual do Bem Estar do Menor - FEBEM, tendo em vista a peculiaridade de suas atribuições, seja autorizada a adotar as providências necessárias a fim de conceder a seus empregados adicional a título de "Atividade Penosa" como parcela completiva, isto é, não cumulativa ao adicional de insalubridade ou periculosidade que eventualmente percebam ou venham a perceber, de forma a corresponder aos percentuais a seguir definidos ..."

A partir destes acordos, todos os empregados - ainda que não substituídos processualmente pela Associação dos Funcionários da FEBEM - AFUFE -, mesmo os admitidos após os acordos , passaram a receber a verba denominada adicional de penosidade, observado o percentual aplicável ao estabelecimento ou setor em que cada um deles trabalhasse.

No ano de 2010, a reclamada e o Sindicato (SEMAPI) firmaram Acordo Coletivo sobre o adicional de penosidade, no qual foi renovada a condição de não-cumulatividade do

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adicional de penosidade com os adicionais de insalubridade e periculosidade. Tal acordo deve ser privilegiado em nome da autonomia da vontade coletiva, conforme art. 7°, XXVI, da Constituição.

Observe-se que a instituição do adicional de penosidade não decorre de lei, mas sim de ato de liberalidade da empregadora, o qual deve ser interpretado restritivamente, conforme o disposto nos artigos 85 e 1090 do Código Civil de 1916, artigos 112 e 114 do Código Civil de 2003, e artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Logo, a interpretação dessa norma há de se dar de forma restritiva, pois inexiste previsão legal para o pagamento dessa verba.

Além disso, conforme o disposto no artigo 193, § 2°, da CLT, não podem ser acumulados os adicionais.

Neste sentido, transcreve-se:

- Acórdão n° 01534.004/93-9 (REO/RO ) da 2a Turma do Tribunal Regional do

Trabalho da 4a Região; publicado em 27/03/2000; partes: Nome, e

Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor - FEBEM: ADICIONAL DE

INSALUBRIDADE - LIMITES Pretende a recorrente a cumulação do pagamento de adicional de insalubridade com adicional de penosidade. Sem razão. Como bem ressalta o douto parecer do Ministério Público, no acordo firmado entre a demandada e a associação representativa do recorrente - fl. 35/36, que tem efeito de coisa julgada, verifica-se que a recorrente consentiu que receberia tão somente o adicional de penosidade, excluindo, automaticamente, a possibilidade de receber cumulativamente de adicional de periculosidade ou insalubridade. Correta a sentença ao deferir pagamento de adicional de insalubridade limitado ao período compreendido entre 14.01.1986 (admissão) a 1°.06.1991, observando-se a abrangência do acordo homologado em juízo. No tocante ao inconformismo da recorrente quanto ao agente iluminamento, melhor sorte não socorre a demandante, porquanto a decisão adotou o entendimento jurisprudencial consubstanciado no E. 8° da súmula deste Tribunal. Nego provimento.

- Acórdão n° 00755.029/97-6 (REORORA), da 6a Turma do TRT da 4a Região; partes: Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor - FEBEM e Nome: EMENTA: FEBEM. ADICIONAL DE PENOSIDADE. SUPRESSÃO. NÃO CUMULATIVO. Impossibilidade de percepção cumulativa dos adicionais de penosidade e insalubridade. Prevalência do primeiro porque mais benéfico à obreira, admitida a compensação dos valores pagos a título de adicional de insalubridade. Recurso a que se nega provimento.

- Acórdão n° 01189.004/96-8 (REORO), da 6a Turma do TRT da 4a Região; partes: Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor - FEBEM e Elisabeth de Fátima dos Santos Correia: EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DE PENOSIDADE. CUMULAÇÃO. Impossível a percepção cumulativa dos adicionais de penosidade e insalubridade, segundo previsão do ato interno instituidor da vantagem. Prevalência do primeiro, pois mais benéfico à autora. Recurso da reclamada provido, no tópico. (...) Mediante Ato n° 007, a Diretoria da FEBEM resolveu conceder adicional de penosidade calculado sobre o salário básico do respectivo cargo (art. 1°, fl. 85), o art. 5° do mesmo Ato prevê que as vantagens outorgadas pela legislação trabalhista, se

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mais benéficas para o servidor (periculosidade/insalubridade) se preservadas em detrimento do adicional de remuneração-atividade penosa (fl. 86). Há ajuste coletivo no mesmo sentido (fls. 112-113): "... b) Os empregados relacionados com a inicial, e indicados nos demonstrativos que instruem o acordo agora aditado formalizaram, perante o departamento de recursos humanos da reclamada, termo de opção no qual indicam que abrem mão de todo e qualquer outro adicional que, em face de lei, tenham direito ou estejam recebendo (periculosidade e insalubridade). Vale dizer: a opção pelo recebimento do adicional de penosidade exclui, automaticamente, a possibilidade de recebimento de adicional de periculosidade ou insalubridade; c) O acordo agora firmado, em face do pagamento retroativo a 01.06.91, abrange, também, as ações individuais já ajuizadas pelos empregados relacionados com a inicial, ainda em tramitação, em que haja o pagamento de adicionais de insalubridade e/ou periculosidade. Vale dizer: mesmo que reconhecido o direito ao recebimento de adicionais de periculosidade e/ou insalubridade em dissídios individuais relativamente ao período compreendido entre 01.06.91 e 30.04.92, tais verbas, inclusive reflexos e integrações, são considerados integralmente quitados através do presente para todos os efeitos;". Data venia do entendimento de origem, tem-se que a vantagem, conforme expressamente prevista, não é cumulativa com o adicional de insalubridade. No caso, prevalece o adicional de penosidade, pois mais benéfico, já que calculado sobre o salário básico do cargo, enquanto o adicional de insalubridade tem como base de cálculo o salário mínimo. De acrescer, ademais, ter a reclamante, conforme declaração de fl. 83, em 02.12.92, optado pela percepção do ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO - Atividades penosas, à razão de 20% sobre o salário básico do respectivo cargo, o que deve ser considerado diante da ausência de qualquer alegação de vício de consentimento. Dá-se provimento ao recurso para excluir da condenação o adicional de insalubridade e reflexos.

Assim, improcede a pretensão de percebimento cumulativo de adicional de insalubridade e adicional de penosidade.

DESIGUALDADE EM RELAÇÃO AOS OUTROS EMPREGADOS DA FUNDAÇÃO. QUEBRA DA ISONOMIA. COISA JULGADA.

Houve acordos judiciais, homologados, para percebimento do adicional de adicional de PENOSIDADE, de forma não-cumulativa com o adicional de insalubridade, conforme documentos anexos (Processos 1083/91, da 3a JCJ; Processo 369/91, da 14a JCJ; Processo 1008/92, da 3a JCJ).

Quanto a todos esses empregados, que ingressaram na fundação antes de 1991, houve coisa julgada acerca da não-cumulatividade.

Através da adesão ao acordo coletivo de 2010, os empregados da fundação renovaram a condição de não-cumulatividade.

Se fosse deferida a cumulatividade à parte reclamante, estaria sendo rompida a isonomia.

A parte reclamante passaria a receber remuneração maior que os seus demais colegas.

Assim, em respeito à coisa julgada e à isonomia, deve ser julgada improcedente a ação.

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REFLEXOS

Sendo indevido o principal, também são indevidos os reflexos, por decorrência lógica.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Os juros de mora, se devidos, devem ser contados a partir do ajuizamento da reclamatória, conforme artigo 883 da CLT e nos limites previstos em lei.

A atualização monetária corresponde à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento, nos termos da Lei 8.177/91, Súmula 381 do TST e Súmula n° 21 do TRT 4a Região.

No caso, por tratar-se ente da administração pública, os juros aplicáveis são de 0,5% ao mês (6% ao ano), conforme disposto no artigo 1°-F da Lei Federal n° 9.494/97.

A constitucionalidade do artigo 1°-F da Lei Federal n° 9.494/97 foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 453.740-1.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Indevidos honorários advocatícios e Assistência Judiciária. Não foram atendidos os requisitos da Lei 5.584/70, e Súmulas 329 e 219 do Tribunal Superior do Trabalho. O advogado da reclamante não é credenciado pelo Sindicato dos Empregados em Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas e de Fundações Estaduais do Rio Grande do Sul - SEMAPI.

COMPENSAÇÃO:

Caso seja condenado ao pagamento de qualquer das parcelas postuladas, deve ser autorizada a dedução dos valores já pagos, mesmo que sob outra denominação, devidamente atualizados monetariamente (artigo 767, da CLT), a serem apurados na liquidação da sentença.

Requer, ainda, em caso de condenação, a cessação dos pagamentos de adicional de penosidade, substituindo-os pelo adicional de insalubridade no grau que for apurado em perícia.

RETENÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS:

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Em caso de alguma condenação, devem ser autorizadas as retenções legais obrigatórias cabíveis, fiscais e previdenciárias, nos termos do disposto no artigo 43 da Lei Federal n° 8.212 /91, Provimento CG/TST n° 02/93, artigo 46 da Lei Federal n° 8541/92, e Provimento CG /TST n° 01/96, e Súmula n° 368 do Tribunal Superior do Trabalho.

PRERROGATIVAS DECRETO-LEI n° 779/69

Devem ser deferidas as prerrogativas processuais do Decreto-Lei n° 779/69, eis que trata-se de entidade integrante da administração indireta estadual, instituída e mantida pelo Estado do Rio Grande do Sul, com patrimônio impenhorável, afetado à prestação de serviço público, e sem finalidade lucrativa.

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA:

Em caso de condenação, a execução deve ser procedida na forma prevista no artigo 100 da Constituição Federal, e artigo 730 do Código de Processo Civil.

ISSO POSTO, REQUER:

a) sejam acolhidas eventuais preliminares e julgada improcedente a presente reclamatória, condenando-se o reclamante nas cominações legais;

b) por cautela, caso seja condenado ao pagamento de qualquer das parcelas postuladas, seja expressamente autorizada a dedução dos valores já pagos a título de adicional de penosidade, devidamente atualizados monetariamente (artigo 767, da CLT), a serem apurados na liquidação da sentença;

c) requer, ainda, em caso de condenação, a cessação dos pagamentos de adicional de penosidade;

d) ainda, em caso de alguma condenação, seja observada a prescrição, e sejam expressamente autorizadas as retenções previdenciárias e fiscais cabíveis;

e) as prerrogativas processuais do Decreto-Lei n° 779/69, e a execução mediante precatório;

f) produção de todo o gênero de prova em direito admitido, testemunhal, documental, pericial, e, especialmente, o depoimento pessoal do reclamante, o que desde já requer, sob pena de confissão;

g) deferimento de prazo de pelo menos dez dias para a juntada dos documentos que instruem a defesa.

Nestes termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 3 de março de 2017.

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Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

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