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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.04.0018

Contrarrazões - TRT04 - Ação Adicional de Insalubridade - Rot - contra Fundacao de Atendimento Socio-Educativo do Rio Grande do Sul

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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DO TRABALHO DA 18a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE PORTO ALEGRE

RTOrd 0000000-00.0000.0.00.0000 - Adicional de Insalubridade

Nome e outros X FUNDACAO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL

FUNDACAO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL - FASE , pelo representante judicial signatário, nos autos em epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência apresentar resposta ao RECURSO ORDINÁRIO interposto pela parte reclamante, na forma das anexas CONTRARRAZÕES , requerendo sejam recebidas e processadas para remessa ao E. Tribunal Regional do Trabalho da 4.a Região.

Pede juntada e deferimento.

Porto Alegre, 9 de fevereiro de 2018.

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Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

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EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA TURMA

INDEVIDO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ENTENDIMENTO RECENTE DO TST.

Inicialmente, cumpre frisar que a parte autora não labora em condições de insalubridade, o que obsta a cumulação pretendida.

O trabalho de monitorar adolescentes cumprindo medidas socioeducativas não pode ser enquadrado em nenhuma das hipóteses previstas na NR15 da Portaria MTE 3.214 /78.

Nesse sentido, entendeu recentemente a SDI1 do TST, em decisão publicada no info rmativo n. 147 do TST:

Adicional de insalubridade. Trabalho em locais destinados a atendimento socioeducativo de menores infratores. Indevido. Orientação Jurisprudencial n°4, I, da SBDI-I. Rol taxativo da Portaria n° 3.214/78, NR 15, Anexo 14, do MTE.

Não há direito ao adicional de insalubridade nas situações de contato com pacientes ou materiais infectocontagiosos em locais destinados ao atendimento socioeducativo de menores infratores (Fundação Casa), ainda que a perícia aponte a exposição do reclamante aos agentes biológicos mencio nados no Anexo 14 da NR 15 da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE. Nos termos da Orientação Jurisprudencial n° 4, I, da SBDI-I, para a concessão do adicional em questão não basta a constatação

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da insalubridade por meio de laudo pericial, sendo necessária a classificação da atividade como insalubre na relação oficial do MTE. N a espécie, a atividade não se enquadra no rol taxativo do MTE, razão pela qual não pode ser equiparada àquelas desenvolvidas em ambientes destinados a pacientes em isolamento, hospitais ou outros estabelecimentos relacionados aos cuidados da saúde humana . Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos do reclamante, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhe provimento. Vencidos os Ministros Nome, Nome, Nome e Nome. TST-RR- 1600-72.2009.5.15.0010, SBDI-I, rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 13.10.2016 (*Ver Informativos TST n°s 79 e 108) INFORMATIVO N. 147 TST

Ou seja, o contato com pacientes ou materiais infectocontagiosos em locais destinados ao atendimento socioeducativo de menores infratores não pode ser equiparado ao contato existente em hospitais ou outros locais que tratam da saúde humana. Esse é o entendimento do TST para o caso específico dos autos.

INDEVIDA A PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE ADICIONAL DE PENOSIDADE E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ACORDO COLETIVO. ART. 7°, INCISOS XXIII E XXVI, DA CONSTITUIÇÃO.

Improcede a pretensão recursal de recebimento cumulativo de adicional de insalubridade com adicional de penosidade.

Isso porque a parte autora firmou declaração de opção pelo percebimento de adicional de penosidade, em detrimento do adicional de insalubridade que porventura lhe fosse devido, consoante declaração de opção juntada com a contestação.

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Tal opção foi firmada pelo(s) empregado(s), em razão de que o adicional de penosidade é de valor mais elevado, portanto mais benéfico.

O pagamento da verba denominada adicional de penosidade aos empregados da reclamada decorreu de duas situações distintas:

a) Um ato administrativo da Direção da Fundação (Ato n° 007, de 15/03 /1990), instituindo o adicional de penosidade exclusivamente para quatro casas da entidade, onde são abrigados menores com características especialíssimas, de forma não-cumulativa com o adicional de insalubridade;

b) Três acordos judiciais, homologados em 1992, decorrentes de reclamatórias ajuizadas contra a reclamada pleiteando o pagamento do adicional de penosidade a todos os empregados.

Nessas reclamatórias (Processos 1083/91, da 3a JCJ; Processo 369/91, da 14a JCJ; Processo 1008/92, da 3a JCJ), mediante prévia e expressa autorização do Exmo. Sr. Governador do Estado, foi ajustado o pagamento do adicional de penosidade sob determinadas condições:

a) não cumulatividade com os adicionais de insalubridade e/ou periculosidade;

b) assinatura, pelos empregados, de termo de opção, declarando preferir o recebimento do adicional de penosidade em detrimento daqueles de insalubridade ou periculosidade.

Na manifestação do Conselho Estadual de Política Salarial, aprovada pelo Governador do Estado, processo 03963-21.58/90-0, constou expressamente:

" O Conselho Estadual de Política Salarial deliberou acolher a Informação n° 0184/91-SE/CEPS, de sua Secretaria Executiva, manifestando-se favorável a que a Fundação Estadual do Bem Estar do Menor - FEBEM, tendo em vista a peculiaridade de suas atribuições, seja autorizada a adotar as providências necessárias a fim de conceder a seus empregados adicional a título de

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"Atividade Penosa" como parcela completiva, isto é, não cumulativa ao adicional de insalubridade ou periculosidade que eventualmente percebam ou venham a perceber, de forma a corresponder aos percentuais a seguir definidos ..."

A partir destes acordos, todos os empregados - ainda que não substituídos processualmente pela Associação dos Funcionários da FEBEM - AFUFE -, mesmo os admitidos após os acordos , passaram a receber a verba denominada adicional de penosidade, observado o percentual aplicável ao estabelecimento ou setor em que cada um deles trabalhasse.

No ano de 2010, a FPE e o Sindicato (SEMAPI) firmaram Acordo Coletivo sobre o adicional de penosidade, no qual foi renovada a condição de não- cumulatividade do adicional de penosidade com os adicionais de insalubridade e periculosidade. Tal acordo deve ser privilegiado em nome da autonomia da vontade coletiva, conforme art. 7°, XXVI, da Constituição.

Observe-se que a instituição do adicional de penosidade não decorre de lei, mas sim de ato de liberalidade da empregadora, o qual deve ser interpretado restritivamente, conforme o disposto nos artigos 85 e 1090 do Código Civil de 1916, artigos 112 e 114 do Código Civil de 2003, e artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Logo, a interpretação dessa norma há de se dar de forma restritiva, pois inexiste previsão legal para o pagamento dessa verba.

Além disso, conforme o disposto no artigo 193, § 2°, da CLT, não podem ser acumulados os adicionais.

Neste sentido, transcreve-se:

- Acórdão n° 01534.004/93-9 (REO/RO ) da 2a Turma do Tribunal Regional do

Trabalho da 4a Região; publicado em 27/03/2000; partes: Regina Alves dos

Santos, e Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor - FEBEM: ADICIONAL

DE INSALUBRIDADE - LIMITES Pretende a recorrente a cumulação do

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pagamento de adicional de insalubridade com adicional de penosidade. Sem razão. Como bem ressalta o douto parecer do Ministério Público, no acordo firmado entre a demandada e a associação representativa do recorrente - fl. 35 /36, que tem efeito de coisa julgada, verifica-se que a recorrente consentiu que receberia tão somente o adicional de penosidade, excluindo, automaticamente, a possibilidade de receber cumulativamente de adicional de periculosidade ou insalubridade. Correta a sentença ao deferir pagamento de adicional de insalubridade limitado ao período compreendido entre 14.01.1986 (admissão) a 1°.06.1991, observando-se a abrangência do acordo homologado em juízo. No tocante ao inconformismo da recorrente quanto ao agente iluminamento, melhor sorte não socorre a demandante, porquanto a decisão adotou o entendimento jurisprudencial consubstanciado no E. 8° da súmula deste Tribunal. Nego provimento.

- Acórdão n° 00755.029/97-6 (REORORA), da 6a Turma do TRT da 4a Região;

partes: Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor - FEBEM e Elza Elena

Bittencourt Silveira: EMENTA: FEBEM. ADICIONAL DE PENOSIDADE.

SUPRESSÃO. NÃO CUMULATIVO. Impossibilidade de percepção cumulativa

dos adicionais de penosidade e insalubridade. Prevalência do primeiro porque

mais benéfico à obreira, admitida a compensação dos valores pagos a título de

adicional de insalubridade. Recurso a que se nega provimento.

- Acórdão n° 01189.004/96-8 (REORO), da 6a Turma do TRT da 4a Região;

partes: Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor - FEBEM e Elisabeth de

Nome: EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E

DE PENOSIDADE. CUMULAÇÃO. Impossível a percepção cumulativa dos adicionais de penosidade e insalubridade, segundo previsão do ato interno instituidor da vantagem. Prevalência do primeiro, pois mais benéfico à autora. Recurso da reclamada provido, no tópico. (...) Mediante Ato n° 007, a Diretoria da FEBEM resolveu conceder adicional de penosidade calculado sobre o salário básico do respectivo cargo (art. 1°, fl. 85), o art. 5° do mesmo Ato prevê que as vantagens outorgadas pela legislação trabalhista, se mais

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benéficas para o servidor (periculosidade/insalubridade) se preservadas em detrimento do adicional de remuneração-atividade penosa (fl. 86). Há ajuste coletivo no mesmo sentido (fls. 112-113): "... b) Os empregados relacionados com a inicial, e indicados nos demonstrativos que instruem o acordo agora aditado formalizaram, perante o departamento de recursos humanos da reclamada, termo de opção no qual indicam que abrem mão de todo e qualquer outro adicional que, em face de lei, tenham direito ou estejam recebendo (periculosidade e insalubridade). Vale dizer: a opção pelo recebimento do adicional de penosidade exclui, automaticamente, a possibilidade de recebimento de adicional de periculosidade ou insalubridade; c) O acordo agora firmado, em face do pagamento retroativo a 01.06.91, abrange, também, as ações individuais já ajuizadas pelos empregados relacionados com a inicial, ainda em tramitação, em que haja o pagamento de adicionais de insalubridade e/ou periculosidade. Vale dizer: mesmo que reconhecido o direito ao recebimento de adicionais de periculosidade e/ou insalubridade em dissídios individuais relativamente ao período compreendido entre 01.06.91 e 30.04.92, tais verbas, inclusive reflexos e integrações, são considerados integralmente quitados através do presente para todos os efeitos;". Data venia do entendimento de origem, tem-se que a vantagem, conforme expressamente prevista, não é cumulativa com o adicional de insalubridade. No caso, prevalece o adicional de penosidade, pois mais benéfico, já que calculado sobre o salário básico do cargo, enquanto o adicional de insalubridade tem como base de cálculo o salário mínimo. De acrescer, ademais, ter a reclamante, conforme declaração de fl. 83, em 02.12.92, optado pela percepção do ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO - Atividades penosas, à razão de 20% sobre o salário básico do respectivo cargo, o que deve ser considerado diante da ausência de qualquer alegação de vício de consentimento. Dá-se provimento ao recurso para excluir da condenação o adicional de insalubridade e reflexos.

De outro lado, o artigo 7.°, inciso XXIII, da Constituição da República prevê como direito dos trabalhadores " adicional de remuneração para as atividades

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penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei", o que também depõe contra a postulada acumulação de adicionais.

Assim, improcede a pretensão recursal de deferimento cumulativo de adicional de insalubridade e adicional de penosidade.

DESIGUALDADE EM RELAÇÃO AOS OUTROS EMPREGADOS DA FUNDAÇÃO. QUEBRA DA ISONOMIA. COISA JULGADA.

Houve acordos judiciais, homologados, para percebimento do adicional de adicional de PENOSIDADE, de forma não-cumulativa com o adicional de insalubridade, conforme documentos anexos (Processos 1083/91, da 3a JCJ; Processo 369/91, da 14a JCJ; Processo 1008/92, da 3a JCJ).

Quanto a todos esses empregados, que ingressaram na fundação antes de 1991, houve coisa julgada acerca da não-cumulatividade.

Através da adesão ao acordo coletivo de 2010, os empregados da fundação renovaram a condição de não-cumulatividade.

Se fosse deferida a cumulatividade à parte reclamante, estaria sendo rompida a isonomia.

A parte reclamante passaria a receber remuneração maior que todos os seus demais colegas.

Assim, também em respeito à coisa julgada e à isonomia, deve ser desprovido o recurso.

Termos em que pede deferimento.

Porto Alegre, 9 de fevereiro de 2018.

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Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

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