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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0223

Recurso - TJSP - Ação Poluição - Ação Civil Pública

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE GUARUJÁ

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante : Nome

Apelados : Nomee outro

O Nome, pelo Promotor de Justiça que assina a presente, no uso de suas atribuições legais e com fundamento nos artigos 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil, inconformado com a r. sentença de fls. 640/643, interpõe a presente APELAÇÃO , a fim de que seja reformada essa r. decisão nos termos e pelos fundamentos expostos no arrazoado que segue.

Assim, requer o recebimento do presente Recurso e a intimação das partes contrárias para oferecimento de Contrarrazões, bem como aguara-se a r. decisão no tocante ao juízo de retratação (art. 485, § 7º, do CPC).

Caso negativo o juízo de retratação, requer a remessa dos autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Guarujá, 05 de julho de 2018.

Nome

Promotor de Justiça

Nome

Analista Jurídico

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante : Nome

Apelados : Nomee outro

RAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA

ÍNCLITOS JULGADORES

O Nomepropôs ação civil pública, com pedido de tutela antecipada de urgência, em face do Nomee do Centro de Treinamento Esportivo Gama - Nome.

1. Da síntese do processado

Em face do Nomefoi apresentado pedido de condenação na obrigação de fazer, consistente na cassação do alvará de funcionamento com horário especial concedido ao estabelecimento comercial Centro de Treinamento Esportivo Gama, deferido em descompasso com a lei municipal, restringindo o funcionamento apenas aos dias úteis no período das 08:00 às 20:00 horas, no termos do art. 263 do Código de Posturas, até a adequação aos níveis de emissão de ruídos estabelecidos na norma NBR 10151 da ABNT, conforme disposto na Resolução CONAMA nº 01/90, bem como na obrigação de não fazer consistente em se abster de conceder novo alvará de funcionamento, com horário especial, enquanto não comprovado o cumprimento das normas legais e regulamentares para minimização dos impactos sonoros.

Ao passo que, em face do Centro de Treinamento Esportivo GAMA - Nomefoi apresentado pedido alternativo de condenação consistente na construção de muro acústico ou instalação de galpão, medidas técnicas e estruturais suficientes para minimizar os impactos causados à vizinhança e eliminar a poluição sonora emitida pela atividade comercial desenvolvida de forma abusiva.

Foi deferida liminar (fls. 416/418).

O requerido Centro de Treinamento Gama foi citado (fls.

428) e apresentou contestação às fls. 432/435, no bojo da qual reconheceu a propagação de ruídos, negou a ocorrência de incômodos à vizinhança, bem como alegou que sua instalação se deu em período anterior ao condomínio vizinho. Pugnou ao final pela improcedência. Com a contestação não juntou laudo, documentos e não impugnou o parecer técnico do CAEX.

Foram noticiados nos autos o reiterado descumprimento da liminar concedida (fls. 455/456, 540/554, 563/572), com boletins de ocorrência lavrados pela GCM, acionados por diversos vizinhos do local, além de termo de declarações colhidos na Promotoria de Justiça relatando as recorrentes ocorrências.

O Nomeapresentou contestação às fls. 472/475 e manifestou pela ilegitimidade passiva e no mérito pela regularidade do deferimento do alvará de funcionamento para horário especial. Expedido mandado de constatação, com cumprimento positivo relatado às fls. 525.

Após regular instrução, encerrada às fls. 616/617, foi exarada a respeitável sentença de fls. 640/643, no bojo da qual foi reconhecida a ilegitimidade ativa do Nome, para propor a presente ação civil pública, julgando extinto o processo sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, sob o argumento de que a ação não ventila interesse difuso, mas "meramente coletivo", de interesse de um "grupo determinado de pessoas", inexistindo repercussão social relevante a justificar a atuação ministerial.

Respeitado o entendimento do ilustre magistrado, as razões expostas a seguir demonstram a insubsistência da r. decisão proferida e a necessidade de sua reforma por essa E. Corte.

2. Das razões do pedido de reforma

2.1 Da sentença

O ilustre magistrado a quo fundamenta o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Nome, sob o argumento de que os ruídos propagados da atividade desenvolvida pela apelada "tem conseqüências restritas, já que causador de incômodos limitados ao imóvel lindeiro, ou seja, ao condomínio vizinho ao estabelecimento do corréu" (fls. 641).

Segundo a respeitável sentença ora combatida "o direito cuja tutela se pretende, embora indivisível, é titularizado, em verdade, por um grupo de pessoas determináveis (aliás por um rol restrito de pessoas), tratando- se, assim, de interesse coletivo e não interesse difuso" (fls. 642).

Em arremate, o douto magistrado sentenciante expõe que a legitimidade do Nomeestá restrita "à defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e direitos indisponíveis" (fls. 642), sendo que o caso em comento "não tem repercussão social relevante, pois o dano, repito, é restrito a um grupo determinado e diminuo de integrantes", recomendando ao final que "aos moradores do condomínio afetado, individualmente ou em conjunto, demandar a defesa de seus direitos" (fls. 643).

Entretanto, equivoca-se o juízo singular ao fundamentar pela inexistência de interesse difuso ou interesse social para legitimar a atuação do Nome, para julgar extinta a ação sem resolução do mérito. Vejamos.

2.2 Da síntese dos fatos

Consoante se extrai da exordial, o estabelecimento comercial operado pela apelada obteve alvará para funcionamento em horário especial, com inobservância das regras municipais vigentes e em total desacordo com a legislação ambiental e urbanística, pois não possui tratamento acústico e desenvolve atividade poluidora fora dos horários permitidos pelo Código de Posturas (art. 263, I, do Código de Posturas).

Não obstante as incessantes reclamações apresentadas ao Nomee perante a Administração Pública Municipal, e ainda a ponderação pelo órgão técnico municipal competente, pela vedação de realização de festas e reprodução de som ao vivo ou mecânico, dada a inexistência de tratamento acústico no local, foi deferido pelo ente municipal o funcionamento em horário especial noturno.

Destaco trecho relevante da inicial que cita especificamente o parecer do agente público municipal (fls. 03):

[...] conforme minha cota de 05/08/13, no processo n. já citado no item 2, mencionei que o requerente contribuinte somente poderia ter o seu horário de funcionamento alterado com "horário especial" se respeitasse e atendesse todos os limites estabelecidos legalmente para a emissão ou propagação de sons ou ruídos, com base nas normas NBR 10.151 e 10.152 (ABNT). E mais, o contribuinte deveria ainda ficar compromissado a não ser originário e nem tampouco permitir que se cause perturbação do sossego em decorrência das atividades desenvolvidas no local. Note-se ainda, que qualquer contribuinte deve, caso queira produzir qualquer tipo de atividade ruidosa e nociva ao meio ambiente, providenciar tratamento acústico em seu estabelecimento, pois não se pode acreditar que tal procedimento serve apenas para evitar a propagação de música ao vivo ou mecânica.

Além do deferimento do alvará de funcionamento estar em descompasso com as normas técnicas e legais, tornando-o ilegal, a apelada ao realizar as atividades esportivas e eventos preponderantemente no período noturno, sem qualquer tratamento acústico, exerce sua atividade com abuso de direito, pois caracterizada a prática de degradação da qualidade do meio ambiente urbano, consistente na propagação de poluição sonora, que a provém diretamente das quadras esportivas.

As medições dos ruídos sonoros, atento ao zoneamento e vocação da área, demonstraram, cabalmente, que os ruídos superam toda e qualquer razoabilidade de suportabilidade humana.

Isso porque, dentro do padrão estabelecido na norma NBR 10.151 da ABNT, para área com vocação mista, predominantemente residencial, com limite de 55 db para o período diurno e 50 db para o período noturno, as medições externas realizadas no interior das residências contíguas ao estabelecimento, informaram resultados que ultrapassam os níveis de ruído ambiente (Lra) e aos padrões da norma NBR 10.151 ABNT (fls. 337).

O que torna ainda mais alarmante são as variações das amplitudes máximas e mínimas e o grau de intensidade dos ruídos, conforme se vê dos gráficos que diferenciam as ondas sonoras nos cômodos das residências, pois ainda que sejam fechados é possível ouvir os ruídos no interior das moradias (fls. 338).

Dada a resistência em adequar a atividade aos padrões minimamente aceitos, não restou alternativa ao Nome, senão a propositura da ação civil pública, frente a constatação da atividade degradadora ao meio ambiente, consistente na poluição sonora.

Importante destacar que durante todo o inquérito civil e da ação civil pública, a apelada adotou idêntica postura questionável. Explico.

Conforme se vê da fase extrajudicial, foi buscada a resolução do conflito, entretanto, a apelada simplesmente não compareceu em mais de uma oportunidade, para entabular eventual TAC. Na fase judicial, a todo momento a apelada manifestou pela conciliação (o que foi totalmente desconsiderado pelo juízo), e ao mesmo tempo apresentava medidas mitigadoras sem qualquer embasamento de viabilidade técnica 1 , o que tornava inviável a solução da demanda.

2.3 Das razões da reforma - do interesse difuso e coletivo tutelado na demanda que legitimam a atuação do Nomepara demandar em juízo

Ultrapassada a síntese das ações que fundamentam a propositura da ação civil pública, para chegarmos a legitimidade do Nome, essencial tecer alguns comentários sobre o direito que se pretende tutelar através da presente demanda.

O conceito legal de meio ambiente é conferido pela Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, segundo a qual meio ambiente é "o conjunto de condições, leis, influencias e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas" (art. , I, Lei 6.938/81).

De igual modo, a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente traz o conceito de poluição, o qual consiste na degradação da qualidade ambiental resultante das atividades que direta ou indiretamente : a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; ou e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos (art. , III, da Lei 6.938/81).

O meio ambiente é tão relevante para a manutenção da vida, em todas as suas formas, que foi elevado ao patamar constitucional com a Constituição Federal de 1988, sendo considerado, de forma inconteste, como direito fundamental, qualificado como bem essencialmente difuso, uma vez que é direito de todos, bem de uso comum do povo, e essencial à sadia qualidade de vida (art. 225, CF).

O doutrinador Nome, ao citar Nome, faz abordagem esclarecedora quanto ao objeto de tutela ambiental estabelecida pelo constituinte ao empregar a expressão "sadia qualidade de vida", in litteris :

De fato, o legislador constituinte optou por estabelecer dois objetos de tutela ambiental: "um imediato, que é a qualidade do meio ambiente, e outro mediato, que é a saúde, o bem-estar e a segurança da população, que se vêm sintetizando na expressão da qualidade de vida" 2 .

Portanto, a proteção constitucional do meio ambiente tem como objetivo central a tutela da qualidade do meio ambiente, assim como assegurar a saúde, o bem-estar e a segurança da presente e futuras gerações.

Ocorre que, o meio ambiente não é única e exclusivamente composto pelo meio ambiente natural, estando compreendida a proteção ao meio ambiente urbano, cultural e do trabalho.

Devido à grande expansão urbana visualizada ao longo dos anos, especialmente pelo crescimento exponencial da população, o meio ambiente urbano ou artificial, além de estar protegido pelo preceito fundamental contido no art. 225, da Carta Magna, teve tratamento específico no art. 182 da

Constituição Federal, visando garantir o adequado ordenamento e pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, visando garantir o bem-estar de seus habitantes.

Neste condão, as atividades desenvolvidas na cidade devem observar os preceitos basilares trazidos no Estatuto da Cidade, Plano Diretor e legislação municipal correlata, objetivando sempre a garantia do bem coletivo, a segurança, o bem-estar dos cidadãos e o equilíbrio ambiental (art. , parágrafo único, da Lei 10.257/01).

Na atualidade, um dos maiores problemas experimentados nas cidades é a poluição sonora, causador de conflitos sociais intensos, pois fomentador de estresse, depressão e violência física.

A poluição sonora é uma das formas de degradação da qualidade ambiental, pois ao lançar energia em desconformidade com os padrões ambientais estabelecidos, causa prejuízos infindáveis à saúde e bem-estar da população humana, além dos animais, que são mais sensíveis aos ruídos.

Como bem assinalado por Nome, "o ruído possui natureza jurídica de agente poluente 3" [...] e seus efeitos são graves, isso porque "diz-se que o resultado mais traiçoeiro ocorre em níveis moderados de ruído, porque lentamente vão causando estresse, distúrbios físicos, mentais e psicológico, insônia e problemas auditivos 4".

Importante destacar, o trecho da obra de Nome, que reafirma que o ruído , como agente poluente, é emitido através de energia lançada no ar e espaço, sendo que o controle da poluição sonora tem como fundamento da tutela do meio ambiente e saúde humana, vejamos:

A identificação entre som e ruído é feita através da utilização de unidades de medição do nível do ruído. Com isso, definem-se, também, os padrões de emissão aceitáveis e inaceitáveis , criando-se e permitindo-se a verificação do ponto limítrofe com o ruído. O nível de intensidade sonora (que corresponde à energia transmitida pelas vibrações) expressa-se habitualmente em decibéis (db). A frequência permite distinguir a altura do som e corresponde ao número de vibrações por segundo. A sua unidade de valor é o hertz (Hz).

A tutela jurídica do meio ambiente e da saúde humana é regulada pela Resolução CONAMA nº 01/90 , a qual adota os padrões estabelecidos pela Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT e pela norma NBR nº 10.152, que diz respeito à avaliação do ruído em áreas habitadas, visando ao conforto da comunidade (grifo nosso) 5 .

A poluição sonora é tão lesiva que a perturbação ao sossego, mediante gritaria ou algazarra e/ou exercendo profissão incomoda ou ruidosa, em desacordo com as prescrições legais, é considerada ilícito penal, vez que viola a paz pública e a qualidade ambiental (art. 42, I e II, do Decreto-Lei 3.688/41).

Conforme se depreende da Resolução CONAMA nº 001, de 08 de março de 1990, a poluição sonora está sujeita ao controle de poluição de meio ambiente, pois os problemas causados pelos níveis excessivos de ruídos podem causar deterioração da qualidade de vida, especialmente agravada nos centros urbanos.

A poluição sonora, reitero, é uma forma de degradação da qualidade ambiental, e, portanto, afeta a matéria de direito ambiental, sujeita a controle, limitações e reparação por eventuais danos causados.

Com isso, confirmado que a poluição sonora é agente poluente, que degrada a qualidade ambiental, visando proteger o meio ambiente urbano equilibrado e a saúde humana, flagrante o interesse difuso na demanda, além de interesse de natureza indisponível , vez que estamos tratando de equilíbrio ambiental, saúde e paz social.

Em que pese a r. sentença ter citado única e exclusivamente o art. 127 da Constituição Federal para fundamentar a ilegitimidade ativa do Nome, o douto magistrado deixou de realizar uma leitura do conjunto das funções institucionais deferidas ao parquet pela nova ordem constitucional inaugurada pela Constituição Federal de 1988 e de todo o microssistema coletivo, que legitima, de maneira específica, o Nomena defesa dos interesses difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos.

Dentre as funções institucionais do Nome, consagrados pela Carta Magna, está a promoção do inquérito civil e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III, da CF).

Noutro passo, na legislação infraconstitucional, em várias passagens podemos encontrar a legitimidade do Nomepara defender interesses difusos , coletivos stricto sensu e os individuais homogêneos .

A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, tida como diploma inaugural da ação civil pública, legitima especificamente o Nomepara propor a ação civil de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente (art. 14, § 1º da Lei 6.938/81).

A Lei de Ação Civil Pública, no art. , elenca como objeto de proteção o meio ambiente e a ordem urbanística (art. , I, VI, da Lei 7.347/85), e traz como principal legitimado o Nome(art. 5º, I, da Lei 7.347/85).

Por sua vez, o Código de Defesa do Consumidor, que assume papel potencializador das ações coletivas, igualmente dispõe que o Nometem legitimidade ad causam para defender em juízo os direito e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (art. 82, I e art. 91, ambos do CDC).

Pode-se dizer que o Nomeatua como principal legitimado para as ações que tutelam direitos e interesses transindividuais, dada a posição prevalente e o perfil constitucional que lhe foi atribuído.

Conforme amplamente debatido acima, pretende-se tutelar o direito ao meio ambiente urbano e a saúde humana, em especial, daqueles que direta e/ou indiretamente são afetados pela atividade poluente desenvolvida pela apelada.

De acordo com as razões jurídicas expostas acima, o meio ambiente é considerado bem essencialmente difuso , sendo a poluição sonora, repito, uma das formas de degradação do meio ambiente, razão pela qual estamos, inequivocamente, diante de interesse difuso, de inquestionável natureza indisponível.

Em se tratando de bem de todos e de interesse protegido para as presentes e futuras gerações, que visa tutelar a qualidade da vida de todos os seres vivos, em especial a vida humana, inclusive com proteção na esfera penal (dada a gravidade da sua violação e essencialidade da proteção da tranquilidade e paz pública e o meio ambiente urbano e social de forma pacífica e orgânica) estamos diante de direito cuja natureza é indisponível por seus titulares.

Ainda que algumas pessoas não demonstrem insatisfação com a violação do direito, não busquem exercê-lo perante os mecanismos de proteção (ex. Ouvidoria, Delegacia de Polícia, Nome, e até mesmo o Poder Judiciário), isso não exclui ou torna o direito disponível.

Outrossim, em se tratando de interesse difuso, os seus titulares são indeterminados e indetermináveis . Isso significa que, um dano causado ao interesse difuso tem como uma das suas características a indeterminabilidade dos seus titulares, isto é, não é possível identificar todos aqueles que foram atingidos pelos efeitos deletérios.

Mas isso não significa que o dano causado por uma atividade degradadora ao meio ambiente não tenha atingido diretamente pessoas determinadas ou determináveis. É o caso, por exemplo, da poluição de um rio causado por uma indústria, que além de causar dano ao interesse difuso (meio ambiente), igualmente lesa individualmente os pescadores da região ribeirinha que utilizam o rio para a atividade de pesca a título de sobrevivência e sustento.

Neste sentido, colaciono parte da ementa da r. decisão proferida pela Suprema Corte na ADI 3540 MC, de relatoria do Ministro Celso de Mello, que pontua de forma clara a natureza difusa e indisponível da tutela do direito ambiental:

EMENTA - STF : [...] Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e à própria coletividade, a especial obrigação de defender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que é irrenunciável, representa a garantia de que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impõe, na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. ( ADI 3540 MC, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2005, DJ 03-02-2006 PP-00014 EMENT VOL-02219-03 PP-00528).

Neste tom, o interesse ventilado na presente ação é predominantemente difuso , além de indisponível , cuja legitimidade do Nomeé inconteste.

Neste sentido, a Colenda Corte do Superior Tribunal de Justiça e Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo firmaram entendimento jurisprudencial:

EMENTA - STJ : PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEIO AMBIENTE. DIREITO AO SILÊNCIO. POLUIÇÃO

SONORA. ART. , III, ALÍNEA E, DA LEI 6.938/1981. INTERESSE DIFUSO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Hipótese de Ação Civil Pública ajuizada com o fito de cessar poluição sonora causada por estabelecimento comercial. 2. Embora tenha reconhecido a existência de poluição sonora, o Tribunal de origem asseverou que os interesses envolvidos são individuais, porquanto afetos a apenas uma parcela população municipal. 3. A poluição sonora, mesmo em área urbana, mostrase tão nefasta aos seres humanos e ao meio ambiente como outras atividades que atingem a "sadia qualidade de vida", referida no art. 225, caput, da Constituição Federal. 4. O direito ao silêncio é uma das manifestações jurídicas mais atuais da pós-modernidade e da vida em sociedade, inclusive nos grandes centros urbanos. 5. O fato de as cidades, em todo o mundo, serem associadas à ubiqüidade de ruídos de toda ordem e de vivermos no país do carnaval e de inumeráveis manifestações musicais não retira de cada brasileiro o direito de descansar e dormir, duas das expressões do direito ao silêncio, que encontram justificativa não apenas ética, mas sobretudo fisiológica. 6. Nos termos da Lei 6.938/81 ( Lei da Política Nacional do Meio Ambiente), também é poluição a atividade que lance, no meio ambiente, "energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos" (art. 3º, III, alínea e, grifei), exatamente a hipótese do som e ruídos. Por isso mesmo, inafastável a aplicação do art. 14, § 1º, da mesma Lei, que confere legitimação para agir ao Ministério Público. 7. Tratando-se de poluição sonora, e não de simples incômodo restrito aos lindeiros de parede, a atuação do Ministério Público não se dirige à tutela de direitos individuais de vizinhança, na acepção civilística tradicional, e, sim, à defesa do meio ambiente, da saúde e da tranqüilidade pública, bens de natureza difusa. 8. O Ministério Público possui legitimidade para propor Ação Civil Pública com o fito de prevenir ou cessar qualquer tipo de poluição, inclusive sonora, bem como buscar a reparação pelos danos dela decorrentes. 9. A indeterminação dos sujeitos, considerada ao se fixar a legitimação para agir na Ação Civil Pública, não é incompatível com a existência de vítimas individualizadas ou individualizáveis, bastando que os bens jurídicos afetados sejam, no atacado, associados a valores maiores da sociedade, compartilhados por todos, e a todos igualmente garantidos, pela norma constitucional ou legal, como é o caso do meio ambiente ecologicamente equilibrado e da saúde . (...)"(STJ, REsp nº 1051306/MG, Rel. Min. Castro Meira, Rel. p/ Acórdão Min. Herman Benjamim, 2a T., j. 16/10/2008, DJe 10/9/2010).

EMENTA - TJSP : Processual. Ação civil pública. Interesses difusos. Direitos de vizinhança. Instalação de casa noturna em zona mista com promoção de shows, em desconformidade para com restrições do alvará de funcionamento. Incômodos provocados na vizinhança. Representação de diversos moradores da localidade. Legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento. Precedentes do STJ e do TJSP . Apelação da ré desprovida quanto à rejeição de preliminar de carência de ação. Processual. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Contestação que não suscitou controvérsia fática relevante, não negando a promoção dos eventos e nem sequer a superação dos limites de ruído aplicáveis, limitando-se a discutir a legalidade da restrição urbanística posta no alvará e a defender interpretação a ela conveniente quanto a essa autorização. Matéria tão somente de direito. Desnecessidade de aprofundamento instrutório. Nulidade inocorrente. Apelação desprovida também nessa parte. Direitos de vizinhança. Restrições urbanísticas. Realização de shows e atuação como casa noturna expressamente vedadas pelo alvará. Certidões de uso do solo antes obtidas pela apelante que não conflitam com isso, mas de todo modo tem finalidade jurídica distinta, não se prestando a determinar a forma de interpretação do próprio alvará. Descumprimento dos termos da autorização claramente evidenciado nos autos. Obrigação de fazer, no sentido da cessação dessas atividades, pertinente. Sentença de procedência da ação civil pública mantida. Apelação da ré desprovida. (TJSP Apelação nº 1000506-46.2014.8.26.0073, Comarca de Avaré, 29a Câmara de Direito Privado, relator Fabio Tabosa, j. 18 de abril de 2018).

Ainda que se fale em interesse coletivo stricto sensu ou em interesse individual homogêneo , por se tratar de direito indisponível , o Nomeé parte legítima para defender os interesses dos lesados em juízo, especialmente pela relevância social que recai sobre a proteção do meio ambiente, em todas as suas formas.

Destarte, a legitimidade do Nome, seja para atender uma grande ou pequena parcela de pessoas, ainda que determinadas, determináveis ou indetermináveis, é afirmada pela natureza do direito que busca tutelar e pela indisponibilidade do direito, além de ser corroborada pelo ordenamento jurídico como um todo.

Importante acrescentar que a r. sentença ao recomendar a propositura de ações individuais pelos condôminos diretamente impactados deixa de observar os fundamentos das ações coletivas, quais sejam: garantir o acesso à justiça e economia processual .

Não se mostra efetivo ou producente aconselhar que uma gama de pessoas, indeterminadas, determináveis ou determinadas, busquem sua pretensão pela violação dos seus direitos de forma individualizada, como mencionado pelo douto magistrado.

A sua argumentação vai contra os próprios fundamentos da coletivização do processo, que busca alcançar o maior número de pessoas, que muitas vezes, sequer possuem o pleno conhecimento dos mecanismos, instituições e do próprio direito que lhes é violado diuturnamente.

A veiculação da pretensão trazidas nestes autos de forma individualizada, poderia, em verdade, obstaculizar o acesso à justiça, e mais, não tem a mesma potencialidade de abranger todas aquelas pessoas, pois, teríamos a questão fracionada e rebaixada para mero conflito de vizinhança, tornando-a, individualmente irrelevante, deixando de lado o interesse coletivo lato sensu que permeia toda a questão litigiosa.

Em nenhum momento o Nomebuscou inviabilizar a atividade econômica, uma vez que ventilou pedido judicial de cassação apenas do alvará de funcionamento, com horário especial para atividade no período noturno, deferido ilegalmente, enquanto não adotadas medidas de mitigação dos ruídos eliminação da poluição sonora.

O direito ao desenvolvimento da atividade econômica é constitucionalmente garantido, mas não é um direito absoluto e irrestrito, estando condicionado à garantia do desenvolvimento sustentável e ao meio ambiente equilibrado.

Neste sentido, cabe novamente citar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a ADI 3540 MC, de relatoria do Ministro Celso de Mello, que expõe de forma objetiva que a atividade econômica deve se adequar aos preceitos ambientais, uma vez que dentre os seus princípios gerais está a" defesa do meio ambiente ", garantindo-se o equilíbrio entre os interesses através do desenvolvimento sustentável, vejamos:

EMENTA - STF : [...] A ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCÍPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. - A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a" defesa do meio ambiente "( CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto físico ou natural. A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL ( CF, ART. , II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE ( CF, ART. 225): O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. - O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações.

Com isso, a pretensão deduzida em juízo está em total consonância com o entendimento da jurisprudência firmada nas Cortes Superiores e, detém pertinência temática com a área de Meio Ambiente e Habitação e Urbanístico, além da legitimidade firmada na legislação ambiental e no microssistema de tutela coletiva.

No tocante, a questão da poluição sonora, vê-se dos autos que há reconhecimento da emissão de ruídos sonoros acima do permitido na Resolução do CONAMA provenientes da atividade desenvolvida pela apelada, tanto na contestação, quanto pelo juiz nas razões que fundamentam o mérito da r. sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito.

O único motivo que culminou a não apreciação do mérito se fundamenta na ilegitimidade ativa, obstáculo totalmente superável, vez que estamos diante de uma ação de natureza coletiva.

O processo coletivo é informado pelo princípio da primazia do conhecimento do mérito , isso significa que nas demandas coletivas existe maior flexibilização das regras de admissibilidade da ação a bem da análise do mérito do pedido.

Assim, eventual ilegitimidade ou irregularidade na representação processual não implica na extinção do processo coletivo, impondo um dever ao magistrado de abrir a oportunidade para ingresso de outro colegitimado no polo ativo da demanda ( REsp 1388792/SE).

O chamamento de outro colegitimado é pacifico na jurisprudência, conforme se vê na Tese nº 07, publicada pelo Superior Tribunal de Justiça, no título APELAÇÃO, edição nº 22, vejamos:

7) A ilegitimidade ativa ou a irregularidade da representação processual não implica a extinção do processo coletivo, competindo ao magistrado abrir oportunidade para o ingresso de outro colegitimado no pólo ativo da demanda. REsp 1388792/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Julgado em 06/05/2014,DJE 18/06/2014. REsp 1372593/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, Julgado em 07/05/2013,DJE 17/05/2013. REsp 1177453/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 24/08/2010,DJE 30/09/2010. REsp 855181/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, Julgado em 01/09/2009,DJE 18/09/2009 Portanto, ainda que considerasse o Ministério Público do

Estado de São Paulo parte ilegítima para propor a ação civil pública em comento, ou que se contesta por meio dessa apelação, por se tratar de ação de natureza coletiva, deveria o magistrado a quo ter aberto prazo para que outro colegitimado 6

(v.g. associação ou Defensoria Pública do Estado de São Paulo) pudesse assumir o polo ativo da presente ação.

Além do mais, como ficou acima esclarecido, é incorreto o entendimento do i. juízo monocrático de 1º grau sobre a ausência de ilegitimidade ad causam do Nomepara ingressar com a ação civil pública, cuja pretensão se baseia na proteção ao meio ambiente urbano hígido, qualidade da vida e da saúde daqueles direta e indiretamente afetados pela atividade degradadora e eliminação da poluição sonora advinda da atividade empresarial desenvolvida pela apelada , mediante adoção de medida mitigadora dos impactos sonoros, uma vez que a questão em tela ao contrário do afirmado pelo Magistrado a quo atinge direito difuso.

3. Dos pedidos

Ante o exposto, requer o Nomeque o E. Tribunal receba o presente Recurso e lhe dê provimento, a fim de que seja reformada a r. sentença de fls. 640/643, reconhecendo a legitimidade ativa do Nome, bem como para que sejam julgados procedentes os pedidos formulados na inicial, para condenar o Nomea se abster de deferir alvará de funcionamento, com horário especial para atividade no período noturno ao Centro Esportivo GAMA, enquanto não adotadas medidas de mitigação dos impactos sonoros emitidos pela atividade em comento; e condenar o Centro Esportivo GAMA - Nomena obrigação de fazer consistente na construção de muro acústico ou alternativamente na instalação de galpão, medidas técnicas e estruturais, suficientes para minimizar os impactos causados à vizinhança e eliminar a poluição sonora emitida pela atividade comercial desenvolvida de forma abusiva.

Enquanto não adotadas as medidas comprovadamente hábeis para minimização dos ruídos sonoros emitidos pela atividade, requer, com fundamento no poder geral de cautela, que seja determinada a suspensão das atividades, no período noturno após as 20:00 horas, até que satisfeita as exigências técnicas e com apresentação de medição de ruídos, de acordo com o estabelecido na Resolução CONAMA 01, de 08 de março de 1990 e norma NBR- 10.151 da ABNT.

Subsidiariamente, caso seja reconhecido o entendimento de que o Nomenão possui legitimidade ad causam para ingressar em juízo para tutelar o interesse/direito exposto na inicial, requer que o E. Tribunal reconheça que a demanda versa sobre interesse transindividual, conferindo prazo para que outro colegitimado assuma o polo ativo da presente ação coletiva, em atenção ao princípio da primazia do conhecimento do mérito, conforme jurisprudência firmada pelos Tribunais Superiores.

Por fim, informo que em anexo segue V. Acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferida em caso análogo e revista publicada pelo Superior Tribunal de Justiça, compilando as principais decisões proferidas pela Colenda Corte sobre poluição sonora.

Guarujá, 16 de julho de 2018.

Nome

Promotor de Justiça

Nome

Analista Jurídico

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