jusbrasil.com.br
9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0270

Petição - TJSP - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Procedimento do Juizado Especial Cível

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA

PÚBLICA DO FORO DA COMARCA DE ITAPEVA - SP.

Assunto: Direito tributário - Impostos - ICMS - O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Imposto sobre Circulação de Mercadorias Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente),

apreciando o tema 69 da repercussão geral , deu TUSD/TUST. Decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao provimento ao Recurso Extraordinário e fixou a seguinte recurso, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro tese:"O ICMS não compõe a base de cálculo para a

incidência do PIS e da Cofins". (a)-Relator (a)."

( STJ - REsp nº 1649658 - 2a Turma - Min. Rel.: Herman ( STF - RE nº 574706 - Min. Rel.: CÁRMEN LÚCIA - DJ

em 15.03.17 ) (destacamos). Benjamin - J. em 20.04.2017 ). (destacamos).

Processo nº 1004043-70.2016.8.26.0270

AMANDA ROMANO NEVES , já devidamente qualificado nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica-Tributária c/c repetição de indébito em epígrafe, movida em face do ESTADO DE SÃO PAULO , vem, respeitosamente a presença de V. Excelência, por meio de suas advogadas infra-assinadas, noticiar recentíssimas decisões e requerer o quanto segue .

A discussão trazida ao debate restringe-se à pertinência ou não da inclusão da TUST, TUSD, PIS e do COFINS na base de cálculo do ICMS/energia elétrica. Restringe-se, assim, à identificação do fato gerador e delimitação da respectiva base de cálculo do ICMS nestas operações.

Sobre o tema, desde o ano 2000 , o C. STJ decidiu que o fato gerador do ICMS/energia elétrica se dá, apenas por ocasião do

consumo 1 , razão pela qual deve incidir, exclusivamente, sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida . É o que se constata no acordão proferido nos autos do REsp n. 222.810/MG, Rel. Min, Nome, Primeira Turma, julgado em 14/03/2000:

"[...] 2 - O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. 3 - O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos. [...]."

Exatamente nesse sentido pacificou-se, ao longo dos anos, a jurisprudência do C. STJ - cuja orientação foi seguida por E. TJ/SP, a qual, em prol da celeridade e economia processual, pede-se vênia para deixar de reproduzir - corroborada nos autos do REsp n. 960.476/SC, relatado pelo Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Seção, j. em 11/03/2009 sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973 (art. 1.036 do CPC/2015).

Neste repetitivo, a partir da premissa de que o ICMS/energia é "[...] tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia [...]", definiu-se que a base de cálculo do imposto fica restrita à energia elétrica efetivamente consumida. OU, PELAS IRRETOCÁVEIS PALAVRAS DA MIN. REGINA HELENA COSTA, NO VOTO-VISTA PROFERIDO NOS AUTOS DO RESP N. 1.163.020/RS, "[...] SE CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE O FATO GERADOR DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA PRESSUPÕE

1 Já em 2013 e exatamente nesse sentido, REsp nº 1.290.010/MG, Segunda Turma, Min. HERMAN

BENJAMIM, DJe 29/05/2013:" Encontra-se assentado na jurisprudência do STJ o entendimento de que o fato gerador do ICMS incidente sobre a comercialização de energia elétrica tem como aspecto temporal o instante do seu efetivo consumo ( REsp 1.306.356/PA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe

O SEU EFETIVO CONSUMO, CONSTITUINDO AS ETAPAS ANTERIORES MERA CIRCULAÇÃO FÍSICA DA MERCADORIA . [...]".

E, por se falar no julgamento do REsp n. 1.163.020/RS, ao contrário do que tenta induzir a d. Procuradoria Estadual, nem de longe é possível extrair a possibilidade de mudança de jurisprudência sequer, da Primeira Turma e, muito menos, do C. STJ.

Explique-se.

O acordão proferido no REsp n. 1.163.020/RS, em 21 de março 2017 , realmente decidiu pela inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS/energia . Contudo, é de se observar que a decisão se deu por maioria (3 x 2) e ainda depende de apreciação de Embargos de Declaração e, naturalmente, futuros Embargos de Divergência. E, nada obstante, contraria a jurisprudência consolidada do C. STJ.

Mas não é só isso.

Ainda no âmbito do C. STJ, A ÚLTIMA DECISÃO sobre o tema foi proferida pela Segunda Turma. EM 20/04/2017 , NOS AUTOS DO RESP N. 1.649.658/MT, RELATADO PELO MIN. HERMAN BENJAMIN, POR UNANIMIDADE, A SEGUNDA TURMA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO NomeDO MATO GROSSO QUE BUSCAVA REFORMAR ACORDÃO DO TRIBUNAL LOCAL FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE (doc. 01).

Tudo a reafirmar o entendimento daquela Corte pela inexigibilidade do ICMS/energia sobre as tarifas de uso da rede elétrica

Considerando que o acordão ainda não foi disponibilizado, posto que deveras recente o julgamento, pede-se vênia para citar reportagem veiculada pelo respeitado site JOTA 2 :

" O ICMS não incide sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) da conta de energia elétrica consumida pelo NomeMato Grosso. Assim decidiu a 2a turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sessão de julgamento dessa quinta-feira (20/4). O entendimento foi unânime . [...] A decisão vem após a 1a turma do STJ ter alterado entendimento consolidado da Corte, para exigir a tributação. Em março, o colegiado, por três votos a dois, entendeu que o ICMS incide sobre a tarifa porque não é possível permitir tratamento diferenciado entre consumidores do mesmo bem (cativos e livres). Ao analisar a discussão nesta quinta-feira, o relator do caso na 2a Turma, ministro Herman Benjamin, ponderou que o STJ possui entendimento consolidado de que a Tusd não integra a base de cálculo de ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. "

Portanto, não se trata de jurisprudência superada, como equivocadamente vem afirmando a d. Procuradoria Estadual, mas consolidada e que deve ser observada, especialmente em obediência ao princípio constitucional da segurança jurídica.

E mais, aplicável tanto aos consumidores livre, quanto cativos de energia elétrica.

Consoante prescrevem as Leis n’s. 9.074/1995, 9.648/1998, 10.438/2002, 10.604/2002 e 10.848/2004, nos Decretos n’s.

2.003/1996, 5.163/2004 e na Resolução ANEEL n. 281/99 3 , as atividades do setor elétrico são autônomas, para todos os fins, segregadas nas atividades de geração, transmissão, distribuição e comercialização (fornecimento/consumo) de energia elétrica. A transmissão e a distribuição se tornaram atividades direcionadas para a disponibilização dos meios físicos e das condições para que o mercado de energia se desenvolvesse.

O tema é especialmente tratado pelo § 6º, art. 15, da Lei n. 9.074/1995, o qual assegura"[...] aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.".

Instituiu-se, então, o conceito de consumidor livre (Ambiente de Contratação Livre - ACL). Por conseguinte, a legislação tratou de assegurar o direito de uso das redes de transmissão e distribuição aos consumidores, mediante pagamento do respectivo CUSTO DE TRANSPORTE.

Por sua vez, o art. , da Lei n. 9.648/1998 revela a autonomia entre os contratos de compra e venda de energia (comercialização) e os contratos de uso, ou disponibilização, da rede de transmissão e

3"Art. 10. O acesso aos sistemas de transmissão e de distribuição será regido pelos Procedimentos de Rede,

Procedimentos de Distribuição, pelos contratos celebrados entre as partes e pelas normas e padrões específicos de cada concessionária ou permissionária. § 1º. Para o acesso a instalações de transmissão componentes da Rede Básica, os usuários deverão firmar o Contrato de Uso dos Sistemas de Transmissão com o ONS, estabelecendo as condições técnicas e as obrigações relativas ao uso das instalações de transmissão, e o Contrato de Conexão com a concessionária de transmissão no ponto de acesso, estabelecendo as responsabilidades pela implantação, operação e manutenção das instalações de conexão e os distribuição, ao prescrever que "Para todos os efeitos legais, a compra e venda de energia elétrica entre concessionários ou autorizados, deve ser contratada separadamente do acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição .".

Destaque-se, ainda, o impedimento do exercício das atividades de geração e transmissão de energia pelas empresas distribuidoras, de acordo com as alterações introduzidas pela Lei n. 10.848/2004 ao art. , § 5º, da Lei n. 9.074/1995: "As concessionárias, as permissionárias e as autorizadas de serviço público de distribuição de energia elétrica que atuem no Sistema Interligado Nacional - SIN não poderão desenvolver atividades: I - de geração de energia elétrica; II - de transmissão de energia elétrica; III - de venda de energia (...)".

Seguindo essa diretriz, o art. da Lei n. 10.604/2002 4 expressamente impõe que as Concessionárias "[...] deverão substituir os atuais contratos de fornecimento de energia por contratos equivalentes de conexão e uso dos sistemas de transmissão e distribuição e de compra de energia elétrica .", dos CONSUMIDORES CATIVOS (Ambiente de contratação regulada - ACR), ficando vedado ao Concessionário introduzir unilateralmente nos novos

4 "Art. 3º Os consumidores de energia elétrica das concessionárias ou permissionárias de serviço público que

não exercerem a opção prevista nos arts. 15 e 16 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995, deverão substituir os atuais contratos de fornecimento de energia por contratos equivalentes de conexão e uso dos sistemas de transmissão e distribuição e de compra de energia elétrica. (Vide Lei nº 11.943, de 2009) § 1o O valor da tarifa de energia elétrica referente aos contratos de compra de que trata o caput será estabelecido em conformidade com a política energética e por regulamentação da Aneel. § 2o A alteração dos contratos de que trata este artigo será realizada sem prejuízo dos direitos estabelecidos nos contratos em vigor, devendo as concessionárias e permissionárias, com antecedência de no mínimo noventa dias da sua extinção ou prorrogação automática, encaminhar para o consumidor o texto dos novos contratos. § 3o Na aplicação deste artigo, salvo as alterações necessárias para constituição dos contratos de conexão e uso dos sistemas elétricos, as decorrentes de dispositivos legais supervenientes e as livremente pactuadas pelas partes, é vedado à contratos de fornecimento (compra e venda de energia regulada) outras alterações.

Nesse ponto, o Decreto n. 4.562/2002 tratou da abertura dos contratos de fornecimento em contratos específicos de uso dos sistemas de distribuição e/ou transmissão, conexão e compra de energia:"Art. 1º Os consumidores do Grupo A, das concessionárias ou permissionárias de serviço público de geração ou de distribuição de energia elétrica deverão celebrar contratos distintos para a conexão, uso dos sistemas de transmissão ou distribuição e compra de energia elétrica, nos termos e condições firmados no art. , do Decreto nº 62.724, de 17 de maio de 1968, com as alterações do Decreto nº 4.413, de 7 de outubro de 2002.".

O citado art. , § 2º do Decreto n. 62.724/68 (redação dada pelo Decreto n. 4.667/03), novamente determina que a ANEEL deverá promover a"[...] substituição dos atuais contratos de fornecimento de energia das concessionárias ou permissionárias de serviço público de energia elétrica com consumidores do Grupo A por contratos equivalentes de conexão e uso dos sistemas de transmissão ou distribuição e de compra de energia".

Já o § 1º do art. , do mesmo Decreto n. 4.562/2002 estabelece que na definição do valor das tarifas para os contratos de uso dos sistemas de transmissão ou distribuição "(...) serão consideradas as parcelas apropriadas dos custos de transporte e das perdas de energia elétrica, bem como os encargos de conexão e os encargos setoriais de responsabilidade do segmento de consumo", conforme regulamentado pela Resolução n. 166/2005 da ANEEL, em especial os artigos 2º, XI e XII,

12 a 18, que consideram, dentre outros elementos, os encargos de conexão e encargos setoriais como componentes da TUSD.

Nesse contexto, as contratações livre e regulada diferenciam-se, unicamente, quanto a compra da energia elétrica (operação tributável). Enquanto aquela é realizada por meio de contratos de compra de energia elétrica firmados livremente entre o consumidor livre e o comercializador ou produtor de energia elétrica, nos termos do artigo , § 3º da Lei n. 10.848/2004 5 , este está sujeito à tarifa regulada (contrato de compra de energia regulada), conforme §§ 1º, 2º e , do art. , da Lei n. 10.604/2002, nos exatos termos definidos no Decreto n. 5.163/2004, em especial o art. 1º, § 2º 6 .

Para o transporte da energia adquirida até o ponto de consumo, tanto para os consumidores livre, quanto cativos, necessário se faz celebrar CONTRATOS ESPECÍFICOS E SUJEITOS À CONTRATAÇÃO REGULADA , normalmente chamados CUSD (Contrato de Uso de Rede de Distribuição), com a Concessionária distribuidora, consoante prescreve a legislação já mencionada. A mesma legislação prevê, ainda, a celebração de Contrato de Conexão ao Sistema de Distribuição

5"Art. , § 3º. A contratação livre dar-se-á nos termos do art. 10 da Lei no 9.648, de 27 de maio de 1998,

mediante operações de compra e venda de energia elétrica envolvendo os agentes concessionários e autorizados de geração, comercializadores e importadores de energia elétrica e os consumidores que atendam às condições previstas nos arts. 15 e 16 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995, com a redação dada por esta Lei."

6"Art. 1 o A comercialização de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados de

serviços e instalações de energia elétrica, bem como destes com seus consumidores no Sistema Interligado Nacional SIN, dar-se-á nos Ambientes de Contratação Regulada ou Livre, nos termos da legislação, deste Decreto e de atos complementares. (...) § 2 o Para fins de comercialização de energia elétrica, entende-se como: I - Ambiente de Contratação Regulada - ACR o segmento do mercado no qual se realizam as operações de compra e venda de energia elétrica entre agentes vendedores e agentes de distribuição, precedidas de licitação, ressalvados os casos previstos em lei, conforme regras e procedimentos de comercialização específicos; II - Ambiente de Contratação Livre - ACL o segmento do mercado no qual se

(CCD) para acesso à rede elétrica, custo que se vincula às tarifas de uso da rede elétrica.

Em outras palavras, ao contrário do que vem afirmando a

d. Procuradoria, ambos consumidores (livres e cativos) estão obrigados a contratar o serviço de transporte de energia (transmissão/distribuição) da Distribuidora que atende a respectiva área geográfica de concessão, firmados por consumidor livre e cativo, os quais se preserva o nome em respeito ao sigilo profissional.

Daí mencionar, apenas incidentalmente que, em verdade, o acordão proferido nos autos do REsp n. 1.163.020/RS, relatado pelo Min. Gurgel de Faria, incorre em enganos conceituais do setor de energia elétrica, objeto, por esta razão, de Declaratórios. Em especial, desconsidera a conceituação técnica de serviço de transporte dada pela legislação de regência às atividades de transmissão/distribuição de energia elétrica.

Nesse ponto, importante repisar que as leis responsáveis pela regulamentação do setor, cujas disposições são claras quanto à autonomia das atividades envolvidas, são conceitos de direito privado que, de acordo com o art. 110 do CTN 7 , não podem ter o seu sentido, conteúdo e alcance alterados pela legislação tributária, muito menos com a finalidade de ampliar o aspecto material da hipótese de incidência do ICMS, prevista na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/96.

7 "Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e

formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas

Vale dizer, o legislador tributário, e com menor razão a administração tributária, não pode estender o conceito de consumo efetivo de energia elétrica, único fato imponível possível do ICMS/energia, e incluir sem fundamento na lei e na Constituição, as etapas de transmissão e distribuição, claramente anteriores, autônomas e desvinculadas da"circulação jurídica"da energia consumida.

O C. STJ, por ocasião das discussões que resultaram na edição da Súmula n. 3348 , tratou de situação análoga, na qual a lei regulatória definiu os serviços de internet como"serviços de valor adicionado"aos serviços de comunicação. Portanto, fora do campo de incidência do ICMS 9 .

A contenda, à época, encontrou solução à luz do artigo 110 do CTN e na vinculação do legislador tributário aos conceitos adotados pelo legislador de direito privado.

No caso dos autos, mutati mutandis , desprezar legislação ordinária federal, bem como normas regulatórias de estatura legal, que excluem as etapas de transmissão e distribuição da etapa autônoma de comercialização/consumo de energia elétrica, equivale a privilegiar

8 Súmula n. 334/STJ: O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet

9"(...) A chamada comunicação eletrônica, entre computadores, somente ocorre através das chamadas linhas

telefônicas de qualquer natureza, ou seja, a cabo ou via satélite. Sem a via telefônica impossível obter acesso à Internet. Cuida-se, pois, de um serviço adicionado às telecomunicações, como definiu o legislador. O provedor é usuário do serviço de telecomunicações. Assim o diz a lei. Conclui-se, portanto, que, nos termos do artigo 110 do Código Tributário Nacional, não podem os Estados ou o Distrito Federal alterar a definição, o conteúdo e o alcance do conceito de prestação de serviços de conexão à Internet, para, mediante Convênios Estaduais, tributá-la por meio do ICMS. Como a prestação de serviços de conexão à Internet não cuida de prestação onerosa de serviços de comunicação ou de serviços de telecomunicação, mas de serviços de valor adicionado, em face dos princípios da legalidade e da tipicidade fechada, inerentes ao ramo do direito interpretação analógica da legislação tributária, em confronto com conceitos próprios do setor elétrico, cujas disposições servem de limites objetivos à interpretação dada pelos fiscos estaduais à hipótese de incidência do ICMS incidente nas operações com energia.

Por fim, não é demais lembrar que a existência de Proposta de Emenda Constitucional (PEC) n. 285/04 , pela previsão de incidência do ICMS na prestação de serviços de transporte de energia elétrica, prejudicada e não apreciada, e de Projeto de Lei Complementar (PLP) n. 352/02 10 , prevendo a inclusão, na base de cálculo do imposto, dos encargos de transmissão e distribuição, entre outros valores, do mesmo modo não aprovada, confirmam a ausência de suporte constitucional e na legislação complementar para a inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica.

Assim, se tributável pelo ICMS fosse a transmissão e distribuição de energia elétrica, desnecessária seria a proposta de ampliação legislativa do conceito de "valor da operação" (base de cálculo) do imposto, rejeitada pelo Congresso Nacional.

Por fim, ainda resta importante trazer ao conhecimento de

V. Excelência, a RECENTÍSSIMA DECISÃO, EM REPERCUSSÃO GERAL ( Tema 69 - STF) sobre a incidência de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS:

10 PLP 352/2002 "Ementa Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o

imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, e dá outras providências. Explicação da Ementa Estabelecendo que a incidência do ICMS sobre a energia elétrica alcance

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral , deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese:"O ICMS

não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins ". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias

Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.

( STF - RE nº 574706 - Min. Rel.: CÁRMEN LÚCIA - DJ em 15.03.17 ) (destacamos).

Assim, nos exatos termos do quanto exposto acima, necessário se faz, para o julgamento da demanda, a análise das recentíssimas decisões explanadas tanto pelo STF quando pelo STJ .

Termos em que,

Pede deferimento.

Itapeva, 05 de maio de 2017.

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Nome

00.000 OAB/UF