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22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.04.0018

Petição - Ação Adicional Noturno

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA QUARTA REGIÃO

RO 0000000-00.0000.0.00.0000 - Adicional Noturno

Nome X Nome e outros

A Nome - FASE , ente da administração indireta estadual, pelo procurador signatário, nos autos da ação em epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência, em face do v. acórdão de fls., para interpor RECURSO DE REVISTA , nos termos do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, do artigo 1.°, incisos III e IV, do Decreto-Lei n.° 779/69, e dos dispositivos da Lei n.° 11.419 /2006, requerendo seja recebido e processado, com as razões anexas, e encaminhado à Superior Instância.

Pede juntada e deferimento.

Porto Alegre, 22 de Nome de 2018.

Nome 00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA TURMA

I - PRELIMINARMENTE

1. DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS (INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 23 DO TST)

Preliminarmente, considerando o disposto no item I da Instrução Normativa n° 23 desse E. TST, cumpre demonstrar o preenchimento dos pressupostos extrínsecos do presente recurso.

Procuração: a recorrente é uma entidade fundacional, integrante da administração pública indireta estadual, instituída e mantida pelo Estado do Rio Grande do Sul, e está devidamente representada pela Procuradoria-Geral do Estado, conforme autorizado pelo artigo 2°, § 2°, da Lei Complementar estadual n° 11.742, de17/01 /2002. A procuração foi juntada aos autos.

Depósito recursal e custas: desobrigado, em razão do artigo 1°, inciso IV e VI, do Decreto-Lei n° 779/69, e artigo 790-A, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Tempestividade: o Acórdão foi disponibilizado no Diário de Justiça Eletrônico de 05 /03/2018, sendo considerado publicado no dia 06/03/2017. Assim, tendo em vista o disposto no art. 1°, inciso III, do Decreto-Lei n° 779/69, mostra-se tempestivo o recurso.

Dessa forma, preenchidos os pressupostos extrínsecos do Recurso de Revista.

II - MÉRITO

1. DAS DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO PELA INTEGRAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INCENTIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 37, CAPUT ,

ART. 25, §1° E ART. 169, §1° DA CONSTITUIÇÃO. LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE NÃO PREVÊ REFLEXOS EM ADICIONAL NOTURNO. VIOLAÇÃO LEGAL.

1. PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. ART. 896, §1°-A, I, DA CLT. INDICAÇÃO EXPLÍCITA DA CONTRARIEDADE. ART. 896, §1°-A, II, DA CLT.

O seguinte trecho da decisão recorrida, por entender cabível a integração dos adicionais de incentivo socioeducativo e de incentivo à capacitação na base de cálculo do adicional noturno, considerando aplicável o art. 457, § 1°, da CLT , violou o disposto nos art. 5°, II, art. 25, §1°, art. 37, X, e art. 169, §1°, da Constituição Federal, além de lhe conferirem interpretação diversa daquela atribuída pelo Tribunal Superior do Trabalho:

"(...) Observa-se que a legislação trazida aos autos pela ré - arts. 12, § 3°, e 14, § 1°, das Leis Estaduais n° 13.419/10 e 14.474/14 - disciplina que (id. 31dbf41 - Pág. 4 e a2ac31a - Pág. 4 e 5):

Art. 12

- Fica criada uma parcela mensal denominada "Adicional de Incentivo Socioeducativo" equivalente a 18% (dezoito por cento) do salário básico percebido pelo empregado detentor do emprego de Agente Sócio

educador, conforme matriz salarial constante do Plano de Cargos e Salários criado por esta Lei.

(...)

§ 3° - O Adicional de Incentivo Socioeducativo deverá ser destacado no contracheque, com natureza salarial, servindo de base de cálculo exclusivamente para as seguintes parcelas: gratificação natalina, férias, adicional de tempo de serviço, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, horas extras, sobreaviso e adicional de penosidade.

(...)

Art. 14. Os integrantes do Quadro de Empregos Permanentes perceberão uma parcela mensal denominada "Adicional de Incentivo à Capacitação", decorrente do nível de escolaridade formal superior ao previsto para o exercício do emprego, a partir da data de publicação desta Lei, cujo valor corresponde à incidência de percentual não cumulativo sobre o salário básico, conforme a tabela a seguir:

§ 1.° O Adicional de Incentivo à Capacitação, previsto no "caput" deste artigo, com natureza salarial, deverá ser destacado no contracheque e

servirá de base de cálculo, exclusivamente, para a Gratificação Natalina, Férias, Adicional de Tempo de Serviço, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, Horas Extras, Aviso Prévio e Adicional de Penosidade.

Veja-se que as disposições das leis supra, preveem a natureza salarial dos referidos adicionais, assim como definem que integrarão a base de cálculo da gratificação natalina, férias, adicional de tempo de serviço, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, horas extras, sobreaviso, aviso-prévio e adicional de penosidade. Ora, ainda que a legislação estadual pudesse disciplinar a matéria, não é razoável e destoa de critérios, que em horas extras por exemplo, tais adicionais sejam integrados, mas não no adicional noturno. Assim, a hora noturna, proporcionalmente, teria um valor menor do que a hora extraordinária, pois esta tem em sua base de cálculo os referidos adicionais, enquanto que o trabalho noturno não.

Logo, sobretudo diante da natureza salarial dos referidos adicionais, bem como do que estatui o artigo 457, § 1°, da CLT, da base de cálculo do adicional noturno devem fazer parte os adicionais de incentivo socioeducativo e à capacitação .(...)"

Grifamos.

Opostos embargos de declaração pela FASE, sobreveio a seguinte decisão:

De outra parte, o acórdão embargado é claro a respeito da aplicação das Leis Estaduais que tratam de adicional de incentivo como verba de natureza salarial, assim como a respeito da aplicação supletiva da legislação celetista, como segue:

[...]

Veja-se que as disposições das leis supra, preveem a natureza salarial dos referidos adicionais, assim como definem que integrarão a base de cálculo da gratificação natalina, férias, adicional de tempo de serviço, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, horas extras, sobreaviso, aviso-prévio e adicional de penosidade. Ora, ainda que a legislação estadual pudesse disciplinar a matéria, não é razoável e destoa de critérios, que em horas extras por exemplo, tais adicionais sejam integrados, mas não no adicional noturno. Assim, a hora noturna, proporcionalmente, teria um valor menor do que a hora extraordinária, pois esta tem em sua base de cálculo os referidos adicionais, enquanto que o trabalho noturno não.

Logo, sobretudo diante da natureza salarial dos referidos adicionais, bem como do que estatui o artigo 457, § 1°, da CLT, da base de cálculo do adicional noturno devem fazer parte os adicionais de incentivo socioeducativo e à capacitação. (ID. 7d03d89 - Pág. 3)

Assim, inexistente omissão. Verifica-se dos argumentos expendidos nas razões dos embargos a evidente pretensão de reforma do julgado, inviável pela via adotada. O não acolhimento de determinada tese desafia recurso próprio e específico, e não a medida aqui oposta. Outrossim, o Juízo não está obrigado a rebater todos os argumentos invocados pelas partes e tampouco a se manifestar acerca de cada disposição do ordenamento jurídico pátrio de forma isolada, bastando fundamentar sua decisão de forma clara à evidenciar a motivação do seu convencimento, o que foi devidamente observado, na forma do art. 371 do novo CPC.

Como visto, a hipótese ventilada não se mostra afeita a ser dirimida pela via dos embargos de declaração, o que ensejaria seu enquadramento como medida procrastinatória, passível, inclusive, de pagamento da multa prevista no artigo 1.026, §2°, do novo CPC, que, por ora, deixa-se de aplicar.

Por esses fundamentos, nega-se provimento aos embargos de declaração opostos pela reclamada."

Grifei.

Percebe-se que o Tribunal Regional adotou tese explícita a respeito da matéria tratada nos dispositivos legais e entendimento jurisprudencial invocados neste recurso, estando prequestionada a matéria.

2. TRANSCENDÊNCIA DO RECURSO. ART. 896-A, §1°, DA CLT:

Para fins de atendimento do requisito de admissibilidade previsto no art. 896-A da CLT, acrescentado pela MP 2.226/01, cujas balizas definidoras restaram fixadas com a Lei n° 13.467/17, passamos ao exame dos indicadores que autorizam a tramitação do presente recurso, salientando que a norma legal indica a desnecessidade da respectiva cumulação.

A transcendência econômica se verifica na espécie de demanda colocada em juízo, pleito que pode ser estendido a todos os integrantes da categoria, ou seja, retrata uma causa passível de gerar precedente que ocasionará prejuízos ao erário, sobretudo, considerando a notória crise financeira pela qual as finanças estaduais. A imposição da condenação acarreta o comprometimento do funcionamento da máquina estatal e merece a revisão da causa pelo TST, para verificar se o direito é manifesto e não houve distorções que supervalorem o que é devido em Justiça.

No que tange à transcendência política, há desrespeito da instância recorrida ao texto legal, na medida em que cabe ao legislador instituir vantagens e limitar

reflexos e integrações, conforme dispõe o art. 25, § 1° e art. 37, X, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - CRFB/88.

A transcendência social fica demonstrada por se tratar de sobrecarga injusta e indevida a ente público que executa políticas públicas. Não se pode afastar que a afetação do orçamento público inexoravelmente afetará o funcionamento da sociedade como um todo, findando por prejudicar a garantia do alcance de direitos sociais a carga do Estado à população como um todo.

Dessa forma, por qualquer prisma que se olhe o presente Recurso de Revista, resta mais do que demonstrada sua relevância e transcendência, merecendo assim, a apreciação e pronunciamento pelo E. Tribunal Superior do Trabalho.

1.2. RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA E DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA. ART. 896, §1°-A, III, DA CLT.

Ao contrário do afirmado em acórdão, o Estado do Rio Grande do Sul não está pretendendo legislar em matéria trabalhista, o que não é de sua competência. Está sim pretendendo que se reconheça em plenitude a possibilidade de instituir vantagens e limitar reflexos e integrações, conforme dispõe o art. 25, § 1° e art. 37, X, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - CRFB/88.

Não se pode afastar que a legislação estadual, quando versar sobre matéria trabalhista, é tomada pela Justiça do Trabalho com hierarquia de regulamento. No caso, os adicionais de incentivo têm origem nas Leis Estaduais n°s 13.419/10 e 14.474/14, com aplicação restrita aos empregados da reclamada. Portanto, pelo Princípio da Legalidade - art. 5°, II, da CRFB/88, torna-se inaplicável o disposto no art. 457 da CLT, ao contrário do que concluíram os julgadores.

Ademais, o instituidor concede o incentivo tem o poder de decidir quais reflexos terão tais vantagens, sobretudo pela responsabilidade que lhe é imposta pelo art. 169, I, da CRFB/88 .

Portanto, evidente que a decisão do acórdão malferiu os dispositivos constitucionais supramencionados.

Ademais, a jurisprudência do TST tem entendido que o legislador estadual possui a prerrogativa de estipular a natureza e limitar os reflexos de parcelas por ele criadas em benefício dos seus empregados. Trata-se de inteligência do art. 25, §1° c/c art. 37, X, da Constituição, que também restariam violados em sua literalidade com o deferimento do pedido. Nesse sentido:

- "TST-1179480) I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTEGRAÇÃO DO PRÊMIO DE INCENTIVO. NATUREZA. LEI ESTADUAL N° 8.975/94. Está demonstrada a viabilidade do conhecimento do recurso de revista por provável violação do artigo 37, X, da Constituição Federal. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. INTEGRAÇÃO

DO PRÊMIO DE INCENTIVO. NATUREZA. LEI ESTADUAL N° 8.975/94. A iterativa e atual jurisprudência desta Corte estabelece que, sendo o empregador ente da Administração Pública, está sujeito ao princípio da legalidade, e em razão disso a verba denominada prêmio de incentivo não se integra ao salário, visto que a norma que instituiu o benefício (Lei Estadual n° 8.975/94) afastou expressamente sua natureza salarial. Recurso de revista a que se dá provimento. INTEGRAÇÃO DO PRÊMIO-INCENTIVO À BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL NOTURNO. Prejudicada a análise da matéria, ante o provimento do recurso em relação ao tema INTEGRAÇÃO DO PRÊMIO DE INCENTIVO. NATUREZA. LEI ESTADUAL N° 8.975/94. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA SOBRE JUROS DE MORA. Os juros de mora decorrentes do inadimplemento da obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo do Imposto de Renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório que lhes é conferido pelo art. 404 do Código Civil de 2002 (Orientação Jurisprudencial n° 400 da SBDI-1 do TST). Recurso de revista a que não se conhece. JORNADA NOTURNA. PRORROGAÇÃO EM PERÍODO DIURNO. O empregado que labora em horário noturno e permanece trabalhando no período diurno subsequente, de forma ininterrupta, tem direito ao adicional noturno em relação a esse último período. Isso porque o pagamento do adicional é forma de compensar o maior desgaste sofrido pelo empregado pela extensão da jornada de trabalho, cumprida majoritariamente no período noturno. Nesse sentido é a Súmula n° 60, II, do TST. Recurso de revista de que não se conhece. (RR n° 0001229-66.2011.5.15.0066, 6a Turma do TST, Rel. Kátia Magalhães Arruda. unânime, DEJT 27.06.2014)".

- "PRÊMIO DE INCENTIVO. LEI ESTADUAL N.° 8.975/94. NATUREZA JURÍDICA. REFLEXOS. Esta Corte superior tem-se posicionado no sentido de que, em se tratando de ente público, deve prevalecer o princípio da legalidade. Nesse contexto, havendo previsão expressa no artigo 4° da Lei Estadual n.° 8.975

/94 quanto a não integração do prêmio de incentivo aos vencimentos ou salários para qualquer efeito, resta afastada a sua natureza salarial. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (00.000 OAB/UF-48.2008.5.15.0042, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1a Turma, DEJT 15/6/2012)

- "PRÊMIO DE INCENTIVO. NATUREZA JURÍDICA. INTEGRAÇÃO. O prêmio de incentivo instituído por meio da Lei Estadual n° 8.975/94 não se caracteriza como verba de natureza salarial, porquanto expressamente previsto na referida norma que tal parcela não se incorpora a vencimentos ou salários para qualquer efeito. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (00.000 OAB/UF- 26.2008.5.02.0080, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2a Turma, DEJT 1/6/2012)

- "PRÊMIO-INCENTIVO. INCORPORAÇÃO. Esta Corte adotou o entendimento de que, diante das restrições contidas na norma estadual, o prêmio-incentivo não comporta incorporação à remuneração dos servidores . Precedentes. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento." (00.000 OAB/UF- 09.2009.5.15.0042, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5a Turma, DEJT 15 /6/2012)

- "RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PRÊMIO DE INCENTIVO. NATUREZA JURÍDICA. INTEGRAÇÃO SALARIAL. IMPOSSIBILIDADE. A orientação prevalecente nesta Corte segue na direção de que a reclamada, na qualidade de ente público, está sujeito ao princípio da legalidade, razão pela qual devem ser estritamente observados os limites traçados na Lei Estadual 8.975/1994 que estabelece a não incorporação do prêmio de incentivo aos vencimentos e salários, ainda que este tenha sido pago com habitualidade. Óbice da Súmula 333 do TST e do § 4° do artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido." (RR -

190000-34.2008.5.15.0001 Data de Julgamento: 26/09/2012, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 28/09 /2012).

O art. 457, §1°, da CLT em nada muda a situação. Como visto acima, o legislador estadual tem a prerrogativa de definir a natureza e, portanto, os reflexos das parcelas trabalhistas por ele criadas.

Traz-se, também, à colação, julgado do TRT4 sobre os adicionais de incentivo em questão e sua não repercussão no adicional noturno.

TRT04-0234700) ADICIONAL DE INCENTIVO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL NOTURNO. Não havendo no título judicial determinação no tocante a extensão da base de cálculo do adicional noturno, deve ser privilegiada a norma estadual específica que estabeleceu o respectivo adicional e suas integrações . Inteligência do entendimento expresso na OJ n° 21 desta Seção Especializada. Agravo de petição que se dá parcial provimento. ((AP n° 0001428-56.2011.5.04.0014 , Seção Especializada em Execução do TRT da 4a Região /RS, Rel. Maria Helena Mallmann. j. 15.07. 2014 , unânime) Plennum on line. Consulta em 11/12/2017.

Desse modo, em homenagem ao princípio da legalidade que norteia a administração pública, a reclamada não pode ser compelida a pagar os reflexos pretendidos pela parte autora, sob pena de violação dos arts. 37, caput, 25, §1° e 169, §1°, da Constituição.

Por fim, cabe referir que a instituição de benefício em regulamento é ato unilateral do empregador, motivo pelo qual incide no caso o disposto no art. 114 do CCB e art. 444 da CLT , devendo o regramento ser interpretado de forma restritiva. Tal entendimento impede a inclusão dos adicionais de incentivo socioeducativo e de incentivo à capacitação na base de cálculo do adicional noturno em função da inexistência de tal previsão e do fato de que as normas instituidoras previram expressamente a inclusão de tais adicionais na base de outras parcelas (art. 12, §3°, da Lei Estadual n. 13.419/2010; art. 14, §1°, da Lei Estadual n. 14.474/2014). Assim, evidente ter havido afronta a disposição de lei federal.

Ante o exposto , mais os doutos suprimentos dos eméritos Julgadores, a parte recorrente REQUER o conhecimento e o inteiro provimento do presente recurso, com fundamento no artigo 896, alínea "c", da Consolidação das Leis do Trabalho, para reformar a r. decisão regional.

Porto Alegre, 22 de Nome de 2018.

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UF