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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0079

Contestação - TJSP - Ação Contratos Bancários - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA CIVEL DA COMARCA DE BOTUCATU/SP.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

1° Ofício Cível

Nome e Nome , já devidamente qualificados na peça preambular, por seu advogado, que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos da Ação de Cobrança, requerida por Nome DO BRASIL S.A , para o fim de apresentar sua

CONTESTAÇÃO

o que faz pelos termos seguintes:

Endereço A- COHAB I

A Requerente ajuizou a presente demanda, visando reaver dos requeridos, Nome e Nome, por este patrono representados, o valor de R$ 00.000,00, referente a um "Contrato de Abertura de Crédito Fixo, número 685.401.807.

Cumpre mencionar, que o patrono desta demanda, advoga apenas para a Nome e Nome, frisando que não defende as demais partes do litígio, nem a pessoa jurídica (empresa), nem as demais pessoas físicas.

No que pese o respeito pelo nobre advogado da parte ad adversa, suas considerações lançadas na exordial estão fadadas ao mais completo insucesso.

DO MÉRITO

Da Adesividade Contratual

A doutrina e a jurisprudência, em uníssono, atribuem aos negócios celebrados entre os litigantes, o caráter de contrato de adesão por excelência.

Como o próprio nome do contrato em apreço já menciona, estamos diante de um CONTRATO DE ADESÃO AO CRÉDITO.

Tal modalidade de contrato obviamente subtrai da aderente contratante praticamente toda e qualquer manifestação da livre autonomia na vontade de contratar, constrangendo-a a realização do negócio jurídico sem maiores questionamentos.

Felizmente, o Direito reserva grande proteção à parte aderente, na qual a expressão de vontade limita-se à concordância quanto a cláusulas previamente estabelecidas, fixando normas que proíbem os abusos econômicos em avenças como as comentadas.

O Código de Defesa do Consumidor define no artigo 54, o que são contratos de adesão, in verbis :

"Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo."

Endereço A- COHAB I

como assinala Arnaldo Rizzardo 1 , que interpretou a posição desfavorável em que se encontram aqueles que celebraram contratos de adesão:

"Os instrumentos são previamente impressos e uniformes para todos os clientes, deixando apenas alguns claros para o preenchimento, destinados ao nome, á fixação do prazo, do valor mutuado, dos juros, das comissões e penalidades."

...

Efetivamente é do conhecimento geral das pessoas de qualidade média os contratos bancários não representam natureza sinalagmática. Porquanto não há válida manifestação ou livre consentimento por parte do aderente com relação ao suposto conteúdo jurídico, pretensamente convencionado com o credor."

"Em verdade, não se reserva espaço ao aderente para sequer manifestar a vontade. O banco se arvora o direito de espoliar o devedor. Se não adimplir a obrigação, dentro dos padrões impostos, será esmagado economicamente."

"Destarte, do só fato de uma parte permitir que a outra contrate, em estado de aflição, contraprestações intoleráveis e onerosíssimas, sujeitando a toda e qualquer sorte de cláusulas unilateralmente preestabelecidas, comprova-se, quantum satis, que ao credor interessa, sobretudo, a penúria do devedor, quando lhe impõe, assim, obrigações exageradas, injurídicas, anti-sociais e injustas."

...

"Como aderente de um contrato recebe o instrumento pronto, incumbindo-lhe tão unicamente aceitar ou rejeitar as regras e condições estabelecidas. Como nota Inocêncio Galvão Teles, sua liberdade apenas oscila entre um sim e um não, e mesmo essa possibilidade de escolha é muitas vezes ilusória, porque o autor da oferta goza de um monopólio de fato ou de direito que, eliminando a concorrência, força a contratar com ele. "

Nesses casos, a vontade fica viciada, restando evidente a superioridade da Requerente, em contraste com a dispersão social e econômica dos consumidores. Somente restou aos Requeridos, Nome e Nome em concordar (aderir) nos contratos financiamento e refinanciamento com as cláusulas e condições pré-estabelecidas, caracterizando típico abuso do poder econômico.

A Vedação de Cláusulas Abusivas nos Contratos

1 Contrato de Crédito , p. 18.

Endereço A- COHAB I

purgá-los das suas impurezas jurídicas, colocando as partes contratantes na legítima e necessária igualdade.

Não prevalecerá a máxima pacta sunt servanda em uma relação contratual como presente, nascida por parte do Requerente de exercício desmedido do alto poder de barganha oriundo do monopólio financeiro detido, e por parte da absoluta supressão de autonomia da vontade.

Prevalecerá, antes, a cláusula rebus sic stantibus , pois a Requerente foi tolhido na liberdade de escolher seus interesses e exercitar sua vontade nas avenças celebradas.

A liberdade de exigir uma prestação contratual não é ilimitada. A respeito, assevera Nome 2 :

"A autonomia privada no sentido jurídico pressupõe o exercício de três liberdades interligadas: a de escolher o outro contratante, a de escolher o tipo contratual e a de determinar o conteúdo do contrato. A plenitude da autonomia privada é atingida com os contratos atípicos ou inominados, que escapam dos modelos legais e apenas ficam sujeitos aos princípios e normas gerais do direito contratual."

Neste diapasão, colacionam-se o magistério de Nome Luiz Neto Lobo 3 , que demonstra as dificuldades que a parte aderente sofre na celebração de contratos como os sub judice .

Para o retro citado mestre paulista, não se poderá perder de vista o inquietante desafio à legalidade que representa a massificação dos contratos de adesão:

"As condições gerais dos contratos são imprescindíveis à vida econômica atual, dada a sua textura massificada. Contudo, hão de ser tratadas na dimensão exata, para que não se convertam em instrumento de injustiça e de abusiva concentração de poder, em prejuízo dos direitos subjetivos individuais e coletivos."

...

"O contrato é de adesão a condições gerais. (...) Não se pode confundir conhecimento com consentimento. O conhecimento é necessário para que as condições se integrem ao contrato de adesão. (...) A desigualdade ou inferioridade do aderente é devida á inferioridade de previsão quanto ao conteúdo do contrato Que adere a condições gerais."

"Essa desigualdade é jurídica; independe do equilíbrio de forças econômicas dos que se apresentam na relação contratual. É

2 Contratos Inominados ou Atípicos , p. 161.

3 Condições Gerais dos Contratos e Cláusulas Abusivas , p. 5/8.

Endereço A- COHAB I

proteção legal. Lembra oportunamente Antonio Manuel da Rocha e Menezes que o direito não procura uma igualdade negocial absoluta como regra; basta ver que admite a figura dos negócios gratuitos. 'Mas o desequilibro deve ser esclarecido e livremente Querido Dor Quem o sofra'."

A respeito da hermenêutica em contratos onde a adesão parece ser o fator de prejuízo para a parte débil preleciona Carlos Maximiliano 4 :

"O princípio norteador da interpretação nesses contratos (de adesão) é o equilíbrio efetivo dos poderes contratuais. Objetiva-se sempre, ao máximo a equalização jurídica dos poderes desigualados pela natureza e circunstâncias da atividade envolvida."

"São de grande valia três regras básicas: interpreta-se um contrato ou uma cláusula neste inserida sempre contra o beneficiário da estipulação: interpreta-se, igualmente, sempre em favor daquele que se obriga o devedor ou promitente: e finalmente, contra quem redigiu e impôs o contrato."

Em razão disso sua interpretação deverá ser realizada com observância estreita da norma contida no artigo 110 do Código Civil, in verbis :

"Art. 110. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem."

Quando a Requerida celebrou com o Nome do Brasil o contrato acreditou serem corretos os encargos financeiros que lhe estavam sendo exigidos, certo de que a feita era realizada em bases estritamente legais. Foram, porém, induzidos em erro.

É este um caso típico de error juris afetando a manifestação de vontade e traduzindo-se em vício do consentimento.

Conforme Silvio Rodrigues 5 o apego à ficção nemo jus ignomre licet só deve ser mantido quando indispensável à ordem pública e à utilidade social.

Não busca a Requerente pela evasão do cumprimento de sua parte nas avenças; entretanto suplica apenas pela autorização que a própria lei lhe confere de corrigir tanto o excesso quanto o desvio da finalidade contratual, urdidos na supressão de sua autonomia volitiva.

4 Hermenêutica e Aplicação do Direito , p. 360/361.

5 Curso de Direito Civil , p.190.

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122 do Código Civil:

"Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes."

O artigo supra transcrito contempla de forma inequívoca explícita proibição quanto ao abuso e a arbitrariedade que marcaram o procedimento da Requerente nas avenças celebradas.

Em suma, pretende-se nesta lide a revisão de todos os valores objeto das relações jurídicas entre as partes, para que se expurguem os encargos ilegais a quaisquer títulos, de sorte que a Requerente pague apenas os valores legais estabelecidos.

Do Anatocismo

Não se pode admitir a prática usurária por parte de quem como detêm alto poder negocial conferido pelo monopólio econômico. Verdade é que, as prestações vencidas e vincendas embutem taxas de juros e encargos elevados, tanto pelos índices quanto pelo cálculo composto.

A invocação de existência de cláusula contratual, como suposto autorizador para a cobrança de juros além dos permitidos legalmente, é insubsistente; cuida-se aí não de jus dispositivum , mas de direito cogente:

"A proibição do anatocismo, constituindo jus cogens, prevalece ainda mesmo contra convenção expressa em contrário. 6 "

"É nula convenção que importe em capitalização de juros. 7 "

"A cláusula de capitalização é irrita nula nenhuma. 8 "

Certo que nunca pode o Requerente ter persistido na cobrança dos juros abusivos e pelo mesmo fundamento legal estará obrigado à devolução de quanto lhe houver a Requerente pago indevidamente a tal título.

Tal assertiva é calcada por Nome 9 :

"Qualquer excesso cobrado além do permitido em lei está sujeito á restituição, nos termos do art. 964 do Código Civil; se

6 Rev. For. 140/115; 144/147; 203/161; 353/126.

7 Rev. For. 156/149 .

Decreto n° 22.626 e na Lei n° 1521/51 fica obrigado a restituí- los."

"A usura, em todas as suas modalidades, não apenas é enfaticamente repudiada como é punida e enquadrada dentre os crimes contra a economia popular. Essa exigência dos juros de juros é proibida pelo Decreto n° 22.626, de 07/04/33, e rechaçada pela jurisprudência, conforme a Súmula n° 121 do Colendo Supremo Tribunal Federal, ainda em vigor, eis que a Súmula n° 596 não afasta a aplicação da Súmula n° 121 (RE n° 100.336, Rel. Min. Dr. Néri da Silveira, DJ de 24/05/85; RTJ 72/916, 75/963, 92/1341, 105/785; RREE n° 82.439, de 23/09/75 (DJ de 10/10/75); n° 81.692, de 14/11/75 (DJ de 26/12/75); e n° 82.216, em 14/11/75, (DJ de 26/12/75))."

"O anatocismo é condenado em uníssono por nossos tribunais, como bem mostra a jurisprudência abaixo colacionada, simples exemplos de um caudal de decisões convergentes e meridianas:"

...

"A capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada não tendo sido revogada a regra do art. 4° do Decreto n° 22.626/33 pela Lei n° 4.595/64. (REsp. n° 1.285-GO, da 4a T. do STJ, rel. Min. Dr. Sálvio de Figueiredo, v.u., DJ de 11/12/89)"

Não se pode olvidar, também, a proteção constitucional dispensada ao pedido de expurgo dos juros exorbitantes constantes nos contratos, objetos desta lide.

A Constituição de 1988, impondo limites às taxas de juros em percentuais de 12,00% (doze por cento) ao ano, nega vigência a toda legislação infraconstitucional em que se vislumbre aparente permissão para o abuso do poder econômico ou para o aumento arbitrário do lucro pela cobrança desmedida de juros e demais encargos.

E, ainda, ratifica a validade de leis que enunciam limitações ao desmando do poderio econômico como o Decreto n° 22.626/33, a Lei 8.078/90 e o próprio Código Civil.

Respeitando o princípio da hierarquia das leis, nenhuma lei complementar poderá pretender elevação do teto legal de 12,00% (doze por cento) ao ano. A jurisprudência assim o proclama:

"A Lei Complementar não virá, em qualquer hipótese, alterar a limitação dos juros a 12% porque esse limite máximo já foi fixado. A não se raciocinar assim, se terá que admitir a

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diversa do que se acha expresso no texto regulamentado. (TACivRJ, Ap. Cív. n° 735/90, j. em 30/04/90, v.u.; in Bol. de Jurisprudência Semanal n° 24/90, COAD/ADV pg. 363)"

A jurisprudência catarinense adotou idêntico entendimento quando assim emanou o Estado de Santa Catarina (Apelação Cível, n° 384-4/93, Timbó, SC). Então, o Embargante julga bastante oportuna colação aresto retro:

"Está previsto no § 3° do artigo 192 que as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta e indiretamente referidas à concessão do crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar."

"As cláusulas contratuais que estipularem juros superiores são nulas. A cobrança acima dos limites estabelecidos dá o texto, será conceituada como crime de usura."

Prossegue o v. aresto, trazendo uma síntese de outro julgado no mesmo sentido (v.u., 1a Câmara do TJRJ, na Ap. 5560/89), emanada do Estado do Rio de Janeiro:

"Juros. Fixada a taxa de juros no limite máximo de doze por cento, em texto expresso da Constituição Federal, a redução a esse limite dos juros cobrados em operações de crédito é imposição constitucional que dispensa regulamentação para sua imediata aplicação."

"Mencionando a norma constitucional a remuneração direta ou indiretamente referida à concessão do crédito, deixa claro que os juros, cuja taxa máxima estabelece, constituem o preço do uso do dinheiro, que a um tempo remunera o credor por ficar privado do capital e paga-lhe o risco em que incorre de não recebe-lo de volta."

...

"Se a Constituição Federal diz que aquele pagamento não pode exceder de doze por cento ao ano da quantia mutuada, nenhuma regulamentação se faz necessária para evidenciar a ilegalidade da cobrança acima daquele limite."

Ainda no corpo do v. aresto, a síntese do pensamento deste Poder Judiciário paulista:

"A vexata quaestio dos juros legais, constantes do art. 192, § 3°, da CF, está encontrando jurídica conclusão."

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complementar, dependente, pois, de norma infraconstitucional; pelo conceito de juros reais e da alegada natureza da norma, dita de eficácia limitada. Embora se tenha acompanhado, por algum tempo, tais teorias, esse entender não mais se justifica."

"A tese vencedora no Congresso dos Tribunais de Alçada, no Rio Grande do Sul, é no sentido de ser auto-aplicável o texto legal, independentemente de lei complementar."

"A ementa da tese tem a seguinte redação:"

"1. A limitação constitucional da taxa de juros é aplicável de imediato."

"2. Entende-se por juro real o juro nominal deflacionado, ou seja, o juro excedente à taxa inflacionária. A OTN é o índice a ser utilizado para medir a inflação. No juro real incluem-se os custos administrativos e operacionais, as contribuições sociais (FINSOCIAL, PIS, PASEP) e outros tributos devidos pela instituição financeira."

"Está proibido o juro composto. O IOF está excluído do juro real (in CANAIS VIII ENTA-RJ-TJ-RGS, pág. 95)."

A propósito da correção monetária de incidência inacumulável com a cobrança de comissão de permanência, a Requerida transcreve excerto do v. aresto emanado do TACRS (Ap. Cív. n° (00)00000-0000, 19.09.95, v.u., Rel. Nome), assaz elucidativo quanto à substituição de índices divergentes dos oficiais permitidos:

"(...) esta (a TR) está abusivamente da inflação que seria um enriquecimento ilícito do credor, concedê-la como índice quando sabidamente traz em seu conteúdo um valor de taxas de juros aleatórias para a captação ou outros fins. Adoto o IGPM/FGV."

"(...) dou provimento à apelação para determinar que a execução se faça sobre os valores do empréstimo em dinheiro efetivamente creditados, ou pagos contra recibo, desde o início do contrato, corrigidos pelo IGPM/FGV, com juros de 12% ao ano, sem capitalização, em face da Súmula 121 do STF, com multa de 10% em face da mora."

"Taxa referencial de juros como índice de correção monetária. Inaplicabilidade. Inaplicável a TR tendo em vista ser ela meio de remuneração e não de recomposição do capital. (AI n° 6.640-180, 1a Turma Julgadora da 1a Câmara Cível do E. TJGO, DJ de 29/12/92)"

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declarou a INCONSTITUCIONALIDADE da TR bem como a impossibilidade de sua aplicação como indexador, por ocasião da apreciação da L Ação Direta de Inconstitucionalidade dos artigos 18 (caput e §§ 1° e 4°), 20, 21 e p. u., 23 e §, e 24 e p.u., todos da Lei n° 8.177, de 10/03/91."

Resta evidenciado que as instituições bancárias não mais poderão aplicar índices divergentes dos oficiais como indexador, especialmente porque, segundo os doutrinadores constitucionalistas, a derrubada do veto presidencial ao § 2°, do art. 16, da Lei n° 8.880/94, determina a aplicação de tal artigo em todos os setores da economia nacional.

Idêntico tratamento é o que pleiteia a Requerida, buscando amparo Judiciário para que sejam coibidas tentativas ilegais de exigir-lhe valores com base em índices diversos dos oficiais e superiores à taxa de juros legais linearmente computados.

Da Inversão do Ônus da Prova

Dentre as técnicas de repressão ao abuso do poder econômico ou à eventual superioridade de uma das partes em negócios que interessem à economia popular, como in casu , encontra- se o instituto da presunção.

Posto, a necessidade de restabelecer o equilíbrio entre as partes concorre para que se presuma, por parte da aderente, a falta de cognoscibilidade suficiente quanto ao alcance dos sucessivos contratos de financiamento e refinanciamento.

Milita, pois, em favor da Requerida presunção de que desconhecia o conteúdo lesivo dos referidos contratos à época em que foram celebrados, opera-se de plano a inversão do ônus da prova.

Corroborando tal assertiva Carlos Maximiliano 10 :

"Todas as presunções militam a favor do que recebeu, para assinar, um documento já feito. Ás vezes, pouco entende do assunto e comumente age com a máxima boa-fé: lê às pressas, desatento, confiante. É justo, portanto, que o elaborador do instrumento ou título sofra as conseqüências das próprias ambigüidades e imprecisões de linguagem, talvez propositadas, que levaram o outro a aceitar o pacto por ter entendido em sentido inverso ao que convinha ao coobrigado (...). Palavras de uma proposta interpretam-se contra o proponente; de uma aceitação, contra o aceitante. Assim, pois, as dúvidas resultantes da obscuridade e imprecisão em apólice de seguro interpretam-se contra o haja tido inúmeras oportunidades práticas de verificar o mal resultante da redação, talvez propositadamente feita em termos equívocos, a fim de atrair a clientela, a princípio, e diminuir, depois, as responsabilidades da empresa na ocasião de pagar o sinistro."

A inversão do ônus da prova expressamente prevista em lei ocorre também por força da qualidade de consumidor de serviços de que se reveste o Requerente, nos moldes da Lei n° 8.078/90, in verbis :

"Art. 6°. São direitos básicos do consumidor:"

"VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências."

Por tudo quanto se expôs, conclui-se pela ilegalidade das cláusulas contratuais leoninas e abusivas, cujo adimplemento enseja à Embargada execrável locupletamento ilícito.

Impõe-se, pois, a revisão das relações contratuais, com o conseqüente ajuste dos pactuados aos moldes legais.

Nesta feita, muito embora exista o débito representado na peça inaugural, o valor ali constante é evidentemente abusivo e inexistente, tendo em vista a aplicabilidade de cláusulas abusivas.

A lei não pode dar guarida a este tipo de pretensão, objetivo pelo qual se presta a presente.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Cumpre mencionar e requer a concessão dos benefícios da Assistência Judiciária gratuita aos Requeridos, Nome e Nome, vez que os mesmos não reúnem condições de arcar com o pagamento das custas e despesas processuais.

De modo que nos termos do inciso LXXIV, do art. 5° da Constituição Federal 11 , bem como art. 4°, da Lei 1060/50 12 , qual seja, a Declaração de Pobreza anexada é garantido o

11 Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

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custas processuais.

Assim, requer-se seja deferido os benefício da Assistência Judiciária gratuita, previsto na Lei 1060/50, determinando-se a isenção das custas e despesas processuais.

DO PEDIDO

Ante o exposto, é a presente para requerer que seja julgado improcedente o pedido, com a condenação da Requerente ao pagamento das custas e demais despesas processuais, acrescidas de honorários advocatícios no importe a ser fixado com base no artigo 20, § 4°, do Código de Processo Civil.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito, notadamente com o depoimento pessoal do Representante Legal da Requerente, desde já, expressamente requerido, sob pena de confesso, documentos, perícias e testemunhas, cujo rol oferecerá, oportunamente, em cartório.

Termos em que, j. esta aos autos,

Pede deferimento.

Botucatu, 26 de junho de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;