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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0053

Recurso - TJSP - Ação Gratificações Municipais Específicas - Procedimento do Juizado Especial Cível - de Monica de Almeida Faria contra Prefeitura Municipal de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA:FAZENDA PÚBLICA:

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDENCIA

Conforme decisão dos Embargos de Declaração do Processo Processo n° (00)00000-0000.34.2016.8.26.0053 da n° (00)00000-0000.34.2016.8.26.0053 da n° (00)00000-0000.34.2016.8.26.0053 da 2222 a VARA da Fazenda Pública (cópia anexa)

Nome FARIAMONICA DE ALMEIDA FARIA E E OUTROS , devidamente qualificados na relação em anexo, que desta é parte integrante, por sua advogada, infra-assinada (Documentos 1 a 5), vêm, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 319 e seguintes do Código de Processo Civil, propor a presente

AÇÃO ORDINÁRIAAÇÃO ORDINÁRIA

contra a PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULOPAULO e o Nome e o Nome MUNICÍPIOMUNICÍPIO DE SÃO PA DE SÃO PADE SÃO PAULO ULO ULO ---- IPREM IPREM , pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos : -

CCONDIÇÃO ONDIÇÃOONDIÇÃO DA AÇÃO DA AÇÃO

1. Os autores, são servidores públicos Ativos e Inativos do Quadro da Secretaria da Saúde da Prefeitura do Município de São Paulo (Documentos 1-A a 5-A), nos diversos cargos a que se refere à Lei n° 11.716 de 03/01/1995, modificados pelas Leis n° 13.493 de 07/01/2003 e n° 652 de 25/09/2003 e Lei n° 13.511 de 10/01/2003, e percebem as Gratificações Especial pela Prestação de Serviços em Unidades Assistenciais de Saúde - GEPSAS e Gratificação de Regime de Plantão.

2. Desempenham atividade de suma importância para a população na área da Saúde do Município de São Paulo, o que por si só justifica as gratificações percebidas, sem solução de continuidade, integrando os salários e proventos totais, conforme comprovam os inclusos demonstrativos mensais. Tanto assim o é, que no caso dos aposentados, as gratificações estão incorporadas nos proventos.

A DEMANDA JUDICIAL PARA OBTENÇÃO

DO LEGÍTIMO DIREITODO LEGÍTIMO DIREITO

3. A presente demanda objetiva o correto pagamento do 13° salário e do abono de 1/3 sobre as férias anuais, direitos constitucionais previstos no artigo 7°, inciso VIII e XVII da Carta Magna em vigor e artigo 39, § 3°, com nova redação dada pela Emenda Constitucional n° 19/98, não pagos sobre as Gratificações Especial pela Prestação de Serviços em Unidades Assistenciais de Saúde, Regime de Plantão, desde a edição das Leis n° 11.716/95, n° 13.493/2003, n° 13.652/2003 e 13.511/2003, observando- se a prescrição quinquenal, com o acréscimo da correção monetária desde a lesão mensal e juros de mora desde a citação, com o respectivo apostilamento para que prevaleça no futuro a correta incidência.

A LEGISLAÇÃO APLICÁVELA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

4. A legislação aplicável à demanda são as Leis Municipais n° 11.716/95, n° 13.493/2003, n° 13.652/2003 e 13.511/2003, referentes as instituições das Gratificações Especial pela Prestação de Serviços em Unidades Assistenciais de Saúde, de Regime de Plantão e Gratificação Especial de Serviço Social, e, especialmente, a Constituição Federal, artigo 7°, incisos VIII e XVII e artigo 39, § 3°, com nova redação dada pelo artigo 5° da Emenda Constitucional n° 19/98, que concedeu o 13° Salário e o abono de 1/3 sobre as férias aos servidores ocupantes de cargos públicos, e no âmbito da Municipalidade de São Paulo a Lei Orgânica do Município, de 04/04/1990, em seu artigo 96, § 2°, Decreto n° 27.683, de 06/03/1989 e artigos 105 e 106, da Lei n° 8.989, de 29/10/1979.

O COMANDO O COMANDO CONSTITUCIONAL E CONSTITUCIONAL ECONSTITUCIONAL E A AA

LEGISLAÇÃO LEGISLAÇÃO SOBRE O 13° SALÁRIO E 1/3 SOBRE O 13° SALÁRIO E 1/3

DE FÉRIASDE FÉRIAS

5. A remuneração do 13° Salário originou-se na Lei 4.090/1962 e no funcionalismo do município de São Paulo pelos artigos 105 e 106, do Estatuto dos Funcionários Públicos da Municipalidade e na Lei n° 8989, de 29/10/1979.

A CONSTITUIÇÃO FEDERALA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

"... Artigo 7°Artigo 7° - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

...

VIIIVIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria.

...

XVII XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal."

APLICAÇÃO AOS SERVIDORESAPLICAÇÃO AOS SERVIDORES PÚBLICOS PÚBLICOS PÚBLICOS

13° SALÁRIO E 1/3 DE FÉRIAS13° SALÁRIO E 1/3 DE FÉRIAS

ARTIGO 39 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - COM NOVA REDAÇÃO

DADA PELO 5° DA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 19/98

"Artigo 5° "Artigo 5° ---- O artigo 39 da Constituição Federal passa a vigorar O artigo 39 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:com a seguinte redação:

"Artigo 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

...

III...

§ 3° - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7°, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX (...)."

LEGISLAÇÃO MLEGISLAÇÃO MUNICIPAL DE SÃO UNICIPAL DE SÃO UNICIPAL DE SÃO PPPPAULO AULOAULO

ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOSESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS

LEI 8989 DE 29/10/1979LEI 8989 DE 29/10/1979

"Artigo 105"Artigo 105 - A partir de 1° de janeiro de 1980, o funcionário terá direito a uma Gratificação de Natal, a ser paga no mês de dezembro de cada ano, e que se destina a substituir a licença-prêmio prevista na Lei n° 8095, de 9 de agosto de 1974.

Parágrafo Parágrafo Parágrafo Parágrafo único. único. único. único. A gratificação prevista neste artigo corresponderá a 1/12 avos do total da retribuição paga ao funcionário no ano correspondente, incluído o mês de dezembro e excluídas as seguintes parcelas:

a) o valor da própria gratificação;

b) os valores percebidos em razão de conversão de licença- prêmio em pecúnia;

c) os valores pagos a título de atrasados de exercícios anteriores à vigência desta gratificação;

d) valores pagos a qualquer título pela participação em órgão de deliberação coletiva.

Art. 106 - A gratificação de que se trata esta Seção será concedida aos inativos nas mesmas bases e condições.

..."

LEI ORGÂNICA DE 4/4/1990LEI ORGÂNICA DE 4/4/1990,,,,

ARTIGO ARTIGOARTIGO 96, § 2° 96, § 2°96, § 2°

""""Art. 96 Art. 96 Art. 96 ---- Os servidores da administração pública municipal direta, das autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico e planos de carreira.

§ 2°§ 2° - Aplicam-se aos servidores, a que se refere o "caput" deste artigo, o disposto no art. 7°, incisos VI, VII, VIII, IX, X, XII, XIII, XVII, XIX, XX, XXII, XXIII, XXV, XXVI, XXVII, XXVIII, XXX, XXXI, relativos, os direitos sociais, bem como o disposto nos arts. 40 e 41, todos da Constituição da República."

REMUNERAÇÃO DE 1/3 DE FÉRIASREMUNERAÇÃO DE 1/3 DE FÉRIAS ----

DECRETO N° 27.683 DECRETO N° 27.683 DE DEDE 06/03/1989 06/03/198906/03/1989

"DECRETO N. 27.683 DECRETO N. 27.683 DECRETO N. 27.683 ---- DE 6 DE MARÇO DE 1989 DE 6 DE MARÇO DE 1989DE 6 DE MARÇO DE 1989

Dispõe sobre o acréscimo de 1/3 (um terço) ao valor dos vencimentos normais de servidores municipais, quando em gozo de férias, e dá outras providências.

Luiza Nome, Prefeita do Município de São Paulo, usando das atribuições que lhe são conferidas por lei, e Considerando o disposto no inciso XVII do artigo 7°, combinado com o § 2°, do artigo 39 da Constituição da República Federativa do Brasil;

Considerando o reconhecimento de que o reconhecimento de que referidos dispositivos se afiguram como de eficácia plena;

Considerando, finalmente, as conclusões do Grupo de Trabalho constituído pelas Portarias n. 121, de 9 de fevereiro de 1989, n. 133, de 16 de fevereiro de 1989, e n. 144, de 24 de fevereiro de 1989, decreta:

Art. 1° - Os vencimentos normais a serem pagos aos servidores municipais, quando em gozo de férias, serão acrescidos de 1/3 (um terço) do seu valor.

Parágrafo único. Para efeito de cálculo do acréscimo previsto neste artigo, será tomado como base o total dos vencimentos a que faz jus o servidor no dia do início das férias, exceção feita:

a) ao valor do próprio acréscimo ;

b) aos valores decorrentes de conversão de licença-prêmio em pecúnia;

c) aos valores pagos a titulo de indenização em geral, exceto a gratificação de Gabinete;

e) aos valores pagos a qualquer título pela participação em órgãos de deliberação coletiva;

d) aos valores pagos a título de atrasados de meses anteriores;

f) aos valores dos créditos de PIS/PASEP e outros, não pertinentes à própria remuneração e lançados em folha em virtude de convênios ."

AASSSS EQUIVOCADA EQUIVOCADAEQUIVOCADASSSS LEGISLAÇ LEGISLAÇLEGISLAÇÕES ÕESÕES

CONCESSIVACONCESSIVASSSS DA GRATIFICAÇÃO E DA GRATIFICAÇÃO EDA GRATIFICAÇÃO ESPECIAL SPECIAL

PELA PRESTAÇÃO DE PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM SERVIÇOS EM

UNIDADES DE SAÚDE , UNIDADES DE SAÚDE , DE REGIME DE DE REGIME DE

PLANTÃOPLANTÃO ---- LEI N. 11.716, DE 3/1/1995 LEI N. 11.716, DE 3/1/1995LEI N. 11.716, DE 3/1/1995

LEI N. 11.716 LEI N. 11.716 ---- DE 3 DE JANEIRO DE 1995 DE 3 DE JANEIRO DE 1995DE 3 DE JANEIRO DE 1995

"Institui gratificações especiais do regime de plantão, e gratificação especial pela prestação de serviços assistenciais em saúde aos servidores do Quadro dos Profissionais de Saúde Paulo Maluf, Prefeito do Município de São Paulo, usando das atribuições que lhe são conferidas por lei.

Faz saber que a Câmara Municipal, em sessão de 28 de novembro de 1994 decretou e eu promulgo a seguinte Lei:

Art. 1° A partir da publicação desta Lei, (vetado) os ocupantes de cargos ou funções do Quadro dos Profissionais da Saúde, e em regime de plantão nas Unidades de Saúde previstas nesta Lei , farão jus a gratificações especiais de regime de plantão, fixadas de acordo com a unidade na qual prestam serviços devidas nas bases e percentuais estabelecidos na seguinte conformidade:

I - em regime de plantão em fim de semana, feriados e pontos facultativos municipais: as bases e percentuais estabelecidos no Anexo I, integrante desta Lei;

II - em regime de plantão de segunda às sextas-feiras: as bases e percentuais estabelecidos no Anexo II, integrante desta Lei.

§ 1° - Consideram-se plantões de fim de semana os prestados das 19:00 horas de sexta-feira às 7:00 horas da segunda-feira.

§ 2° Consideram-se plantões em feriados e pontos facultativos municipais os prestados das 19:00 horas do dia anterior às 7:00 horas do dia seguinte a eles.

§ 3° Para os efeitos desta Lei, as Unidades de Saúde ficam distribuídas em grupos classificados segundo a sua complexidade operacional, como segue:

Art. 4° - Os Profissionais da Saúde ocupantes de cargos e funções de Médico e Cirurgião Dentista, poderão prestar, além de sua jornada básica de trabalho, plantões de 12 (doze) ou 24 (vinte e quatro) horas consecutivas de trabalho, mediante a observância das seguintes condições:

I - por convocação do Secretário Municipal da Saúde, com anuência do Profissional;

II - para desempenho exclusivo nas Unidades de Saúde relacionadas no § 3°, artigo 1° desta Lei, em fins de semana, feriados e pontos facultativos municipais;

III - não exceder a jornada semanal de trabalho fixada na Constituição Federal.

Parágrafo único. Ato do Executivo deverá definir os critérios de convocação dos Profissionais da Saúde para cumprimento dos plantões referidos neste artigo.

Art. 5° A remuneração pelo plantão de que trata o artigo 4° será devida nas bases e percentuais fixados no Anexo III, integrante desta Lei, em razão da prestação em Unidades de Saúde distribuídas nos Grupos relacionados no § 3° do artigo 1°.

§ 1° Os percentuais ora instituídos incidirão a cada período completo de 12 (doze) horas de trabalho efetivamente realizadas, em regime de plantão.

§ 2° A remuneração só será paga se cumprido efetiva e integralmente o plantão, não sendo devida nas faltas, ainda que abonadas, atrasos e saídas antecipadas no referido plantão, bem com licenças e afastamentos de qualquer espécie, inclusive férias.

Art. 6° - Fica criada Gratificação Especial pela Prestação de Serviços e Assistenciais em Saúde, fixada de acordo com a categoria profissional e a Unidade de Saúde , aos Profissionais da Saúde ocupantes de cargo ou funções de Médico, Cirurgião -Dentista, Biólogo, Biomédico, Educador de Saúde Pública, Enfermeiro, Farmacêutico, Fisioterapeuta, Fonoaudiólogo,

Médico-Veterinário, Nutricionista, Ortopedista, Psicólogo, Químico, Terapeuta Ocupacional, Auxiliar de Enfermagem, Auxiliar Técnico de Saúde, Auxiliar de Serviços de Saúde e Atendente de Enfermagem, (vetado) nos percentuais estabelecidos no artigo 7° desta Lei, observado o disposto no § 1° e 2° deste artigo.

§ 1° A gratificação especial será concedida exclusivamente aos servidores das categorias referidas no "caput" não submetidos ao regime de plantão que prestam serviços assistenciais nas Unidades de Saúde, (vetado).

§ 2° As Gratificações Especiais pela prestação de serviços assistenciais à saúde só serão pagas aos servidores de que trata este artigo , desde que observadas, além do disposto no § 1°, as seguintes condições:

I - estejam cumprindo a jornada de trabalho a que estiverem submetidos diariamente;

II - estejam cumprindo a jornada de trabalho exclusivamente nas Unidades de Saúde definidas no § 1° deste artigo e na forma a ser regulamentada pela Secretaria Municipal de Saúde - SMS;

III - se o profissional não cometer, durante o mês de incidência, faltas, ainda que abonadas, atrasos ou saídas antecipadas, mesmo que compensado.

§ 3° O pagamento da Gratificação Especial de que trata o "caput" deste artigo cessará nos períodos de licença do profissional, faltas, abonados ou não, e afastamentos de qualquer natureza, inclusive férias.

Art. 7° A Gratificação Especial de que trata o artigo 6° será devida nos seguintes percentuais:

I - 75% (setenta e cinco por cento) sobre o padrão inicial da carreira de Médico, na Tabela J-40, para os Médicos;

II - (vetado);

III - 40% (quarenta por cento) sobre o padrão inicial da respectiva carreira do Profissional da Saúde na Tabela J-40, para as demais carreiras referidas no "caput" do artigo 6° desta Lei.

Art. 8°Art. 8° As Gratificações Especiais referidas nos artigos 1° e 6° e As Gratificações Especiais referidas nos artigos 1° e 6° e a remuneração do regime de plantão de que trata o artigo 4° não se incorporam , tampouco se tornam permanentes, aos vencimentos ou proventproventos dos servidores, os dos servidores, os dos servidores, não servindo de base para cálculo de não servindo de base para cálculo de qualquer indenização ou vantagem pecuniária, inclusive 1/3qualquer indenização ou vantagem pecuniária, inclusive 1/3 (um (um terço)terço) de férias, décimo terceiro salário de férias, décimo terceiro saláriode férias, décimo terceiro salário, adicionais por tempo de , adicionais por tempo de serviço e sextaserviço e sexta----parte. parte.parte.

Art. 9° As disposições desta Lei aplicam-se, no que couber, aos servidores do Hospital do Servidor Público Municipal - HSPM, que fica incluído no Grupo II, de que trata o § 3° do artigo 1° desta Lei.

Art. 10 (Vetado).

Art. 11 (Vetado).

Art. 12 As despesas com a execução desta Lei, correrão por conta das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.

Art. 13. Esta Lei entrará em vigor na data da sua publicação, revogadas as disposições em contrário, em especial o artigo 71 da Lei n. 11.410, de 13 de setembro de 1993, e o artigo 78 da Lei n. 11.511, de 19 de abril de 1994." (grifos e destaques nossos).

LEI 13.652 DE 03/01/2003LEI 13.652 DE 03/01/2003

"Art. 115 - Fica estendida a Gratificação Especial pela Prestação de Serviços em Unidades Assistenciais de Saúde, instituída pela Lei n. 11.716, de 3 de janeiro de 1995, modificada pela Lei n.13.493, de 7 de janeiro de 2003, que deverá ser paga, a partir de 1a de junho de 2003, aos servidores municipais ocupantes de cargos ou que exerceram funções de nível médio e de nível superior, lotados e em exercício na Secretaria Municipal da Saúde, desde que não integrantes do Quadro dos Profissionais da Saúde - QPS."

6. A inconstitucionalidade dos dispositivos é flagrante no que se refere ao pagamento do 13° salário e do abono de 1/3 de férias sobre as Gratificações Especiais pela Prestação de Serviços em Unidades Assistenciais de Saúde, de Regime de Plantão e Especial de Serviço Social, quando, sobre as mesmas, não se calculam os direitos constitucionais.

7. Sem dúvida, desde as instituições das referidas gratificações, pagas sem qualquer interrupção e com a habitualidade que caracteriza os vencimentos e proventos, são devidos os direitos constitucionais do 13° salário e 1/3 sobre as férias.

OS TEXTOS INCONSTITUCIONAISOS TEXTOS INCONSTITUCIONAIS

Art. 8° da Lei 11.716/95Art. 8° da Lei 11.716/95

8. As Gratificações Especiais referidas nos artigos 1° e 6° e a remuneração do regime de plantão de que trata o artigo 4°, não se incorporam, tampouco se tornam permanente, aos vencimentos e proventos dos servidores, não servindo de base para cálculo de qualquer indenização ou vantagem pecuniária, inclusive 1/3 (um terço) de férias, décimo terceiro salário, adicionais por tempo de serviço e sexta-parte .

Art. 3° da Lei 13.511/03Art. 3° da Lei 13.511/03

9. A importância paga a título de Gratificação Especial de Serviço Social na Saúde - GES não tem natureza salarial ou remuneratória, não se incorpora à remuneração do servidor para quaisquer efeitos, não será computada para fins de pagamento do 13° (décimo terceiro) salário e não constituirá base de cálculo de contribuição previdenciária ou de assistência à saúde.

10. O legítimo pagamento também não foi previsto nos artigos 2° e 3° da Lei n° 13.493/03 e artigo 121 da Lei n° 13.652/03, que se referem a efetivo exercício, mas contraditoriamente reconhece na própria Lei n° 13.652/03, como efetivo exercício as férias regulamentares, o que por si só demonstra a incorreção do não pagamento do 13° salário e do abono de 1/3 sobre as férias.

LEI N° 13.6LEI N° 13.652/03, DE 25 DE SETEMBRO DE 2.003 52/03, DE 25 DE SETEMBRO DE 2.00352/03, DE 25 DE SETEMBRO DE 2.003

"Artigo 117 - Para fins de percepção da gratificação de que trata o artigo 115 desta lei serão considerados de efetivo exercício as faltas abonadas, os períodos de férias, a licença médica, a licença à gestante, a licença- paternidade, a licença-gala, e a licença-nojo, bem como os afastamentos para participação em eventos de desenvolvimento profissional, desde que regularmente autorizados pela Administração e não ultrapassem 5 (cinco) dias úteis." (g.n.)

A COA CORRETA E PREDOMINANTE RRETA E PREDOMINANTE

JURISPRUDÊNCIAJURISPRUDÊNCIA

11. O pagamento do 13° salário e da remuneração de 1/3 sobre as férias é por demais conhecidos pelos Juízes das Varas da Fazenda Pública e Câmaras de Direito Público no Estado de São Paulo, sobre

Prêmio de Incentivo à Qualidade - PIQ de idêntica relação com as gratificações objeto desta demanda, formando maciça e unânime jurisprudência.

12. Sobre as gratificações Especial pela Prestação de Serviços em Unidades Assistenciais de Saúde e de Regime de Plantão, trazemos à colação a recentíssima R. Sentença do Dr. Jayme Martins de Oliveira Neto, da 13a Vara da Fazenda Pública, confirmada pelo V. Acórdão da 3a Câmara de Direito Público de São Paulo, que a seguir transcrevemos e juntamos como parte integrante desta.

Processo n° 627/2007 Processo n° 627/2007

Nome e outros

Municipalidade de São Paulo

"...

A gratificação especial pela prestação de serviços assistência tem sido paga sistematicamente aos servidores da saúde, regular e mensalmente, razão pela qual, dado o caráter geral que não reflete uma real e específica vantagem aos servidores, deve ser incluída no cálculo do décimo terceiro salário do abono de férias, como pretendem os autores. Assim, se a gratificação não tem caráter pessoal ou de serviço, revelando-se como aumento disfarçado de vencimentos, deve compor a renda do servidor e, portanto, ser objeto de cálculo para os efeitos pretendidos até porque, consta que a gratificação é paga nos meses de férias.

No mais, o décimo terceiro salário deve corresponder ao efetivo rendimento do servidor, porque, do contrário, burlada está a Constituição Federal. Assim, se o servidor recebe mensalmente a gratificação, ela deve compor obrigatoriamente o cálculo do décimo terceiro, assim como o terço de férias.

3. Diante do exposto, julgo julgojulgo procedente procedenteprocedente a demanda para reconhecer que a gratificação especial pela prestação de serviços assistenciais em saúde deve compor a base de cálculo do décimo terceiro e do desde a instituição da gratificação e respeitada a prescrição qüinqüenal, contada regressivamente a partir do ajuizamento da demanda, com correção monetária a partir de cada vencimento e juros de mora de meio por cento ao mês a partir da citação para as parcelas vencidas até esta data e a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas posteriores à citação, apostilando-se. Em face da sucumbência, arcará o réu com custas processuais e com honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 20, §4°, do Código de Processo Civil.

Correção monetária segundo a tabela de atualização editada pelo Tribunal de Justiça do Estado. Execução segundo as regras estabelecidas para os créditos de natureza alimentar.

Ao reexame necessário, depois de processados eventuais recursos.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

São Paulo, 19 de setembro de 2007.

P. R. I. C.

Nome

Juiz de Direito."

A R. Sentença foi confirmada pelo V. Acórdão - Apelação Cível n° 734.770- 5/9-00, da Terceira Câmara de Direito Público.

APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO N° 734.770APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO N° 734.770----5/9 5/95/9----00 0000

RELATOR: GAMA PELLEGRINI

"...

A sentença recorrida de fls. 94/96 não merece qualquer reparo, devendo ser mantida por seus jurídicos fundamentos.

Aliás, a matéria se exaure em face da jurisprudência trazida às fls. 161/164 dos embargos, que desde já adotamos como parte integrante deste voto, a saber:

Não obstante seja recente a tese inserta no presente, além do julgado relacionado às fls. 12 da exordial, os apelados trazem à colação decisões dos juízos das 12a, 11a, 3a e 14a Varas da Fazenda Pública RECONHECENDO que o 13 ° SALÁRIO E O ABONO DE FÉRIAS deverão incidir sobre a GRATIFICAÇÃO ESPECIAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ASSISTÊNCIA IS EM SAÚDE.

"A AÇÃO É PROCEDENTE

( )

Verifica-se, pois, que a Fazenda Municipal buscou CAMUFLAR UMA MAJORAÇÃO DOS SALÁRIOS dos servidores da área da saúde, sob o nome de "gratificação", a fim de justamente evitar que ela viesse a compor a BASE DE CÁLCULO DE OUTROS BENEFÍCIOS E VANTAGENS, REDUZINDO, ASSIM O IMPACTO EM SUA FOLHA DE PAGAMENTO SEM RAZÃO contudo, pois inexistem motivos para justificar a proibição de sua incorporação, que viola claramente o disposto no artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal, especialmente a IRREDUTIBILIDADE de vencimentos, posto que os servidores sofrerão uma REDUÇÃO DE SEUS VENCIMENTOS em casos de afastamento de função, bem como de seus proventos quando da aposentadoria, o que INEGAVELMENTE VIOLA O DISPOSTO NO art, 40, § 8°, DA LEI MAGNA.

Isto porque, como já exposto, de gratificação não se trata, mas sim de REMUNERAÇÃO da própria contraprestação do serviço por eles realizado, razão pela qual DEVE COMPOR A BASE DE CÁLCULO DE TODAS AS VANTAGENS E BENEFÍCIOS.

( )

Posto isto, JULGO PROCEDENTE o pedido, para declarar o direito dos autores a ter INCORPORADOS OS VALORES DA GRATIFICAÇÃO ESPECIAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE NA BASE DE CÁLCULO DO DÉCIMO TERCEIRO E DO ABONO DE FÉRIAS, e que deverá ser objeto de apostilamento bem como para condenar a requerida ao pagamento das diferenças devidas em face do aludido recálculo, que deverá ser retroativo à instituição da gratificação, respeitada a prescrição qüinqüenal às quais deverão ser acrescidas de correção monetária, calculada pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo, incidente desde o pagamento individual de cada uma das prestações, e juros de mora, de 0,5% ao mês, desde a citação, conforme o disposto na Medida Provisória 2 180-35/01, que acrescentou o artigo I, F à Lei 9.494/97, e ratificada pela EC 32/01 "(5° §. de fls. 267, 2°/4° §§, de fls. 268 e 2° § de fls. 269, da r. sentença - processo n° 53 2007 111139-3 - 12a Vara da Endereço. anexo - gritei -) 2-) No mesmo sentido, o julgado do juiz titular da 11a Vara da Endereço 583 53 2007 111658-0.

''Como bem sustenta Diógenes Gasparini, as vantagens pecuniárias, sejam adicionais ou gratificações, não são meios para majorar a remuneração dos servidores, daí porque no caso em tela não deveria receber o rótulo de gratificação aquilo que não se enquadra sob a moldura legal, a dever sim. CONSIDERAR-SE A DITA GRATIFICAÇÃO COMO UMA MAJORAÇÃO QUE COMO TAL, DEVE SER CONTABILIZADA, PARA OS FINS PRETENDIDOS.

Ante o exposto. JULGO PROCEDENTE a AÇÃO ORDINÁRIA promovida por Nome e outros contra a MUNICIPALIDADE DE SÃO PAULO, para CONDENAR esta a INCLUIR A VANTAGEM PREVISTA NA LEI MUNICIPAL DE N° 11.716/95, NA COMPOSIÇÃO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E NA BASE DE CÁLCULO DO ABONO DE FÉRIAS DESSES, A PARTIR DE 07 01 03" (1° e 2° §§, de fls. 99, da r sentença - processo supra citado, doc N° 02, anexo - grifei -)

3-) Da mesma forma, o julgado o MM Juiz da 3a Vara da Fazenda Pública - Dr. Nome - Proc. n°637 583 53 2007 111149-7-0

"Na hipótese dos autos, a gratificação é habitual, logo, integra o salário (tem caráter salarial, remuneratório) Integrando o salário, isso passa a ser a remuneração integral. E essa remuneração integral serve de base para o 13° salário.

E também par a cálculo das férias, com o terço constitucional (artigo 7° XVII)

( )

Isto posto, JULGO PROCEDENTE o pedido, para condenar a ré a pagar aos autores a diferença de 13° salário, bem como do terço constitucional de férias, dos últimos cinco anos, decorrente da INCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO ESPECIAL PREVISTA NA LEI N° 11716/95, corrigidas desde os correspondentes meses de competência, com juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, desde a citação, além das custas processuais e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) do valor da condenação (CPC, art 20, §4°)" , (3° e 4° §§ de fls. 104 e 2° § de fls. 106, da r sentença - processo supra citado, doc n°03, anexo - grifei -)

Isto posto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA DE NEGO PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA DE OFÍCIOOFÍCIO....

DO RECURSO DOS AUTORES DO RECURSO DOS AUTORESDO RECURSO DOS AUTORES

O recurso é provido no tocante à verba honorária, a qual é fixada em 20% sobre o valor atribuído à causa, devidamente atualizado.

Isto posto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO DOU PROVIMENTO AO RECURSODOU PROVIMENTO AO RECURSO,

GAMA PELLEGRINI

Relator"

13. Nesse sentido, tendo em vista a predominante e maciça jurisprudência, fez com que o Egrégio Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, após manifestação do Ministério Público, declarasse no INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ---- N° 186.021 N° 186.021N° 186.021----0/4 0/4 , ser o artigo 8° da Lei 11.716/95, inconstitucional, por afastar de maneira indireta os direitos constitucionais referentes ao 13° salário e do terço de férias, que a seguir transcrevemos e juntamos como parte integrante desta.

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI N°

186.021186.021----0/4 0/4 0/4 ---- SÃO PAULO SÃO PAULO SÃO PAULO ---- SP SPSP

SUSCITANTE: 3a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Incidente de inconstitucionalidade - art. 8o da Lei Municipal de São Paulo 11.716, de 3 de janeiro de 1995 - gratificação geral do pessoal da saúde que deve influenciar o pagamento do 13" salário e do adicional de férias de 1/3 - inconstitucionalidade declarada.

(...)

A lei criou a gratificação especial pela prestação de serviços assistenciais em saúde aos servidores municipais da Secretaria Municipal de Saúde, mas impediu sua inclusão no cálculo do 13° salário e no acréscimo de 1/3 no pagamento das férias.

Sem exame do mérito propriamente dito da ação, analisa-se apenas a compatibilidade ou não do art. 8o da lei municipal com as normas constitucionais. Em outras palavras, se é possível a norma municipal restringir o alcance da gratificação em relação a determinados pagamentos.

O art. 144 da Constituição do Estado de São Paulo determina aos Municípios que observem os princípios constitucionais federais e estaduais. No art. 124, a mesma constituição estabelece que os servidores públicos da administração direta e indireta gozam de direitos criados pelo art. 7o da Constituição Federal.

Dentre esses direitos, estão dois que aqui interessam, e estabelecidos nos incisos VIII e XVII do art. 7o, o 13° salário e o acréscimo de 1/3 nas férias.

A garantia do 13° salário, diz a Constituição Federal, é efetivada mediante pagamento de um mês com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria. O adicional de 1/3 das férias é realizado com base no salário normal.

Voltando ao caso concreto, se a gratificação é paga para toda a categoria de profissionais da saúde da municipalidade, de maneira geral, e integra o salário normal, não há como impedir seja considerada tanto no pagamento do 13° salário, como no adicional das férias.

Perceba-se bem que não se ingressa no exame da natureza da gratificação, mas apenas na ofensa a normas constitucionais pelo art. 8o da lei municipal 11.716. Não poderia ela excluir, de maneira indireta, os direitos constitucionais referentes ao 13° salário e do adicional das férias, mediante artifício da não incorporação da gratificação geral ao salário integral ou normal, para usar as palavras da Constituição Federal.

Do exposto, acolhe-se o incidente para declarar-se a inconstitucionalidade do art. 8o da lei municipal de São Paulo 11.716, de 3 de janeiro de 1995. Devolva-se o processo à 3o câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça para julgamento do mérito.

EM REFORÇO JURISPRUDENCIALEM REFORÇO JURISPRUDENCIAL

SÚMULA 207 DO STFSÚMULA 207 DO STF

"AS GRATIFICAÇÕES HABITUAIS, INCLUSIVE A DE NATAL,

CONSIDERAM-SE TACITAMENTE CONVENCIONADAS,

INTEGRANDO O SALÁRIO."

RECURSO ORDINÁRIO N° 11173/93RECURSO ORDINÁRIO N° 11173/93

ACÓRDÃO N° 14125/ACÓRDÃO N° 14125/94 94 94 ---- 3a Turma. 3a Turma.3a Turma.

"EMENTA: PRÊMIO-PRODUÇÃO. HABITUALIDADE.

INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO.

Relevando a parcela paga sob o título de "prêmio-produção" contornos de natureza nitidamente salarial, caracterizando-se, em realidade, uma gratificação ajustada, deve ser ela integrada ao salário do reclamante, para todos os efeitos legais, nos termos do art. 458, parágrafo 1°, da CLT.

..............

1. Prêmio

A recorrente não se conforma com a decisão do Juízo de primeiro grau, que determinou a integração do "prêmio", na remuneração do reclamante, para todos os fins, ao fundamento que foi ajustado e o pagamento foi feito com habitualidade (fl. 462).

Sustenta, em suas razões de recurso, que a parcela era concedida àqueles que atingiam à quota pré-estabelecida para as vendas, servindo como forma de incentivo aos empregados.

Ora, sem dúvida que a discussão caminha no sentido de se descobrir a verdadeira natureza jurídica da parcela, se salarial ou não. É certo que o depoimento colhido das partes ajuda a elucidar a questão, notadamente o do preposto da ré que disse o seguinte:

".. . . . há uma quota de vendas; atingindo a quota de vendas, recebe um prêmio previamente fixado em cruzeiros; este valor sofre reajuste diário, indexado ..." (fls. 367/368).

Os demonstrativos de pagamento de fls. 332/353 também colaboram no descobrimento da verdade, pois, neles se constata o pagamento, mês após mês, da parcela ora em questão, o que vem a caracterizar a sua habitualidade.

A doutrina do eminente jurista Arnaldo Süssekind, na obra Instituições de Direito do Trabalho, é bem aproveitada aqui.

Pois bem, citado autor nos brinda com os seguintes dizeres acerca desta questão:

"Releva ponderar, todavia, que , se os proventos pagos sob o falso título de prêmio corresponderem, realmente, à contraprestação de serviços prestados pelo empregado, atinente à relação de emprego, deverão ser conceituados como salário. É que o rótulo com que são concedidos não concerne à sua verdadeira natureza jurídica. E, como salário, não poderão ser alterados por ato unilateral do empregador. Aliás, no Brasil, algumas empresas já instituíram o que denominam de prêmio- produção, como complemento de um salário básico garantido, que nada mais representa do que a contraprestação do trabalho executado pelo empregado, proporcional à produção obtida. Como ensina Maurice Dobb, inúmeros são os sistemas de remuneração que resultam da combinação de salários por unidade de tempo e por unidade de obra ou serviço. São os regimes de salários mistos, nos quais, além da retribuição alusiva ao tempo de trabalho, percebe o empregado proventos complementares proporcionais à sua produção individual ou à produção coletiva do grupo, seção ou estabelecimento a que pertence." (In ob. cit., Editora LTr, 12a Edição, Vol. I, pág. 358).

Na página seguinte da mesma obra, ao seu final, consta uma ementa da lavra do festejado autor, quando ainda ministro do C.TST., verbis:

"O complemento remuneratório que varia com o serviço prestado possui natureza salarial, pouco importando que seja denominado de prêmio-produção. (Ac. Do TST, 3a T. , de 6.8.68; no RR - 1.531/68; A . Süssekind, rel.)."

Entendo, pois, que, em realidade, o "prêmio-produção" mascarava uma gratificação e, sendo pago de forma habitual, deve ser integrado na remuneração do autor, para todos os efeitos legais.

Mantenho.

.........."

RECURSO ORDINÁRIO N° (00)00000-0000RECURSO ORDINÁRIO N° (00)00000-0000

ACÓRDÃO N° (00)00000-0000 ACÓRDÃO N° (00)00000-0000 ---- 4a Turma. 4a Turma.4a Turma.

Relator : Nome DA COSTARelator : Nome

"GRATIFICAÇÃO PERIÓDICA - REFLEXOS SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO (GRATIFICAÇÃO DE NATAL): A GRATIFICAÇÃO HABITUAL E PERIÓDICA INTEGRA O SALÁRIO DO EMPREGADO PARA EFEITO DE RECEBIMENTO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO (GRATIFICAÇÃO DE NATAL)."

RECURSO ORDINÁRIO N° 13RECURSO ORDINÁRIO N° 13739/96 739/96 739/96 ---- 1a TURMA 1a TURMA 1a TURMA ---- Relator : MANUEL Relator : Nome CANDIDO RODRIGUES ---- TRT/MG. TRT/MG.TRT/MG.

"O prêmio concedido pelo empregador ao empregado constitui-se numa promessa de vantagens, caso seja atingido certo nível de produção, integrando a remuneração, desde que pago de maneira habitual. Somente o prêmio esporádico não se integra na remuneração"

RECURSO ORDINÁRIO N° 20528/95 RECURSO ORDINÁRIO N° 20528/95 ---- TRT 1a REGIÃO TRT 1a REGIÃO TRT 1a REGIÃO ---- 7a TURMA 7a TURMA 7a TURMA ---- Relator : MILTON CALHEIROS E OLIVEIRARelator : Nome

"A parcela paga a título de prêmio é integrante da remuneração do empregado e repercute nas férias, gratificação natalina e FGTS. Ac. (unânime). "

DA PROCEDÊNCIA E DODA PROCEDÊNCIA E DO

LEGÍTIMO PEDIDO LEGÍTIMO PEDIDOLEGÍTIMO PEDIDO

Do exposto, requerem a CITAÇÃO DACITAÇÃO DASSSS RÉ RÉRÉSSSS para responderem aos termos da presente, até o final, quando aguardam seja a mesma JULGADA PROCEDENTEJULGADA PROCEDENTE, condenando-as ao seguinte:

a) ao cômputo das Gratificações Especiais pela

Prestação de Serviços em Unidades Assistenciais de Saúde (GEPSAS) e de Regime de Plantão, no pagamento do 13° Salário dos servidores ATIVOS E INATIVOS, em especial:

b) ao cômputo das Gratificações Especiais pela

Prestação de Serviços em Unidades Assistenciais de Saúde (GEPSAS) e de Regime de Plantão, nos pagamentos do terço constitucional de férias dos servidores ATIVOS;

c) ao pagamento das parcelas vencidas no período

prescricional quinquenal;

d) a atualização dos valores com correção monetária e

juros de mora, conforme índices vigentes à data da execução;

e) ao apostilamento do título dos Autores referente ao

direito pleiteado nesta ação

f) ao pagamento dos ônus sucumbenciais, notadamente

as custas processuais e os honorários advocatícios arbitrados em conformidade com o art. 85, CPC.

g) observando também a decisão proferida nos

Embargos de Declaração provenientes dos autos do Processo Processo Processo Processo n° n° n° n° 10529383420168260053 encabeçado por Nome E OUTOUTROS ROSROS, na qual V.Exa. determinou o desmembramento do mesmo e a redistribuição a este Juízo com, no máximo, 5 autores

15. Requerem os autores os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, com lastro no artigo 98 e ss, eis que os mesmos não possuem condições de suportar despesas processuais dessa natureza sem comprometimento do sustento próprio e de suas famílias, juntando em anexo as respectivas declarações de hipossuficiência (docs. 1.1 a 5.1).

16. Subsidiariamente, na remota hipótese de tal benefício ser denegado por V. Exa., os Autores pugnam pela postergação do recolhimento das custas judiciais para o final da demanda ,com fulcro na garantia pétrea do acesso à justiça da Constituição Federal (art. 5°, XXXV), pois além dos rendimentos dos Autores não lhes permitirem arcar com as custas processuais sem prejuízo de seu sustento digno, sua situação financeira restou agravada por ato reprovável da Ré, consoante amplamente descrito nos tópicos anteriores.

17. Outrossim, requerem PRIORIDADE PRIORIDADE PRIORIDADE PRIORIDADE NA NA NA NA DISTRIBUIÇÃO E JULGAMENTODISTRIBUIÇÃO E JULGAMENTO, com fulcro no artigo 71 da Lei federal n.° 10.741, de 1° de outubro de 2003, eis que os Autores fazem jus ao direito, conforme documentos em anexo.

18. Nos termos do art. 319,VII do Novo Código de Processo Civil, informam os autores que não possuem interesse na realização de audiência de conciliação ou mediação, dada a natureza da lide.

19. Requerem finalmente, que as intimações do presente feito sejam processadas na pessoa dos advogados Nome SODE SOUSA FOZ USA FOZUSA FOZ e Nome SCWARTZMANN FOZ Nome SCWARTZMANN FOZFABIANO SCWARTZMANN FOZ....

20. Protestam por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, juntada de documentos, expedição de ofícios, perícias, etc.,

21. Dão à presente o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 04 de abril de 2017

Nome Nome SILVALUCIMAR DIAS DOS SANTOS SILVA

OAB/SP N.° OAB/SP N.° 00.000 OAB/UF 201.250

SUBSTABELECIMENTO

Substabeleço, com reserva de iguais para mim, os poderes que me foram conferidos por Nome E OUTRO(04OUTRO(04), ), consoante instrumentos particulares acostados à presente, no que couber, aos advogados Nome , brasileiro, casado, inscrito na 00.000 OAB/UF, Nome , brasileiro, solteiro, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seção São Paulo sob n.° 349.806, Nome Nome DE ALMEIDA , brasileiro, solteiro, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seção São Paulo sob n.° 344.140, à Estagiária de Direito, GRAZIELA COELHO DO NASCIMENTO , brasileira, solteira, inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil - Seção São Paulo sob o n.° 192467, deste Escritório, situado na Endereço° andar - conj. 601 - fone: (00)00000-0000.

São Paulo, 04 de abril de 2017

Nome DIASLUCIMAR DIAS DOS Nome SILVADOS SANTOS SILVA

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF00.000 OAB/UF

Nome E OUTROS

13° SALÁRIO E 1/3 DE FÉRIAS SOBRE A GRATIFICAÇÕES DA SAÚDE MUNICIPAL

01 SECRETARIA MUNICIPAL DA SAUDE - (5 Autores)

1 -Nome , RF: 00000-00, RG: 00000-00° 00000-00, BRASILEIRA, DIVORCIADA, ANALISTA DE SAUDE NIVEL III/ENFERMAGEM, RESIDENTE NA Endereço - E-MAIL: email@email.com

2 - Nome , RF: 00000-00, RG: 00000-00° 000.000.000-00, BRASILEIRA, CASADA, ANALISTA DE SAUDE NIVEL I - ENFERMAGEM, RESIDENTE NA Endereço - E- MAIL: email@email.com

3 - Nome , RF: 00000-00, RG: 00000-00° 000.000.000-00, BRASILEIRA, DIVORCIADA, ASSISTENTE DE SAUDE NIVEL I - ENFERMAGEM, RESIDENTE NA Endereço - E-MAIL: email@email.com

4 -Nome FERNANDA DE ALBUQUERQUE PEREIRA BARCELLOS OLIVEIRA , RF: 00000-00, RG: 00000-00° 00000-00, BRASILEIRA, CASADA, ANALISTA DE SAUDE NIVEL III/TERAPIA OCUPACIONAL, RESIDENTE NA Endereço - E-MAIL: email@email.com

5 - NEUZA Nome PEREIRA TAMAGNINI , RF: 00000-00, RG: 00000-00° 000.000.000-00, BRASILEIRA, VIUVA, ASSISTENTE TECNICO DE SAUDE NIVEL I - LABORATORIO, APOSENTADA EM 06/09/07, RESIDENTE NA Endereço - E-MAIL: email@email.com