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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0506

Razões - TJSP - Ação Direito Autoral - Apelação Cível - de Black Gestão Imobiliária (Frb Imóveis e Vivareal Internet

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO/SP

Proc. n° 0000000-00.0000.0.00.0000

BLACK GESTÃO IMOBILIÁRIA LTDA. , já devidamente qualificados no processo em epígrafe, vem, perante V. Exa., no prazo legal, por intermédio de seus advogados ao final assinados, por não se conformarem, permissa venia , com a r. sentença proferida por V. Exa., interpor

RECURSO DE APELAÇÃO

para o Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, com fundamento nos artigos 1.009 e seguintes do CPC/15, objetivando reforma parcial da decisão apelada, em face das razões em anexo, requerendo o seu processamento na forma legal e, após exercido o juízo de admissibilidade, a remessa dos autos à Superior Instância.

Nestes termos,

Pede deferimento,

Recife, 05 de setembro de 2019

Cedric John Black de C. Bezerra Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

João G. Guerra Cavalcanti

00.000 OAB/UF

RAZÕES DA APELAÇÃO

APELANTES: CODEQUIP LTDA. e Nome

APELADO: MAPFRE VERA CRUZ SEGURADORA S/A

PROCESSO N°: 0053421-97.2013.8.17.0001

ORIGEM: 15° VARA CÍVEL DA COMARCA DE RECIFE/PE - SEÇÃO B

Egrégio Tribunal de Justiça de Pernambuco,

Colenda Turma,

Consoante fundamentos adiante declinados, a r. sentença vergastada, data venia , merece total reforma, na medida em que, ao deferir os pedidos formulados pelo Apelado, desconsiderou os elementos fáticos e jurídicos coligidos aos autos.

1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

1.1. DA TEMPESTIVIDADE

Inicialmente, ressalta o Apelante a tempestividade do presente recurso de apelação, eis que interposto, indiscutivelmente, com estrita observância ao prazo estabelecido pelo art. 1.003, § 5°, e art. 219, ambos do CPC/15. Nesse sentido, sabendo-se que a sentença apelada foi publicada em 19/08/2019 (segunda-feira), o início do prazo para recurso iniciou- se em 20/08/2019 (terça-feira) e findará em 09/09/2019 (segunda- feira).

1.2. DO PREPARO

Ainda no que tange aos pressupostos, comprovado, em anexo, o pagamento das custas de apelação, resta satisfeito o preparo exigido pelo art. 1.007, caput , do CPC/15.

2. BREVE ESCORÇO FÁTICO

Trata-se de recurso de apelação em que se pretende a reforma total do julgado a quo , para que se julguem improcedentes os pedidos indenizatórios formulados pelo Apelado na exordial.

Em síntese, a sentença recorrida, reputou procedentes os pedidos indenizatórios em questão, por entender presentes os requisitos configuradores do dever de indenizar, além de condenar a Apelante em obrigação de fazer sob pena de multa diária, conforme abaixo transcrito:

Posto isso, julgo procedente o pedido para condenar as rés: 1) a retirar do site da ré Vivareal a fotografia de propriedade intelectual do autor e a pagarem, solidariamente, a autor (i) indenização por dano material no valor de R$ 1.500,00, monetariamente corrigido a partir do ajuizamento da ação e acrescido de juros de mora, na base de um por cento ao mês (cf. art. 406 do CC c.c. o art. 161, § 1o, do CTN) a partir da citação, e (ii) indenização por dano moral no valor de R$ 7.000,00, monetariamente corrigido a partir desta data (Súmula 362 do STJ) e acrescido de juros de mora de um por cento ao mês a partir da citação ; e 2) na obrigação de fazer consistente na publicação em jornal de grande circulação da fotografia com a referência de seu autor intelectual por três vezes consecutivas, sob pena de multa diária de R$ 500,00 . Condeno as rés, ainda, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo, por equidade (art. 85, § 8°, do CPC), em R$ 2.000,00.

Entretanto, consoante restará demonstrado a seguir, a sentença vergastada merece ser reformada in totum , haja vista ser desprovida de consistência fática e jurídica.

3. DOS FUNDAMENTOS PARA REFORMA DA SENTENÇA

3.1. PRELIMINARMENTE

3.1.1. DA INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL

À luz do art. 46 do CPC/2015, a ação fundada em direito pessoal, como ocorre na demanda em apreço, deve ser ajuíza no foro do domicílio do réu, in verbis :

Art. 46. A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu .

(grifo nosso)

In casu , porém, o Apelado não observou esta regra, haja vista que, embora as Demandadas possuam domicílio em Recife/PE (BLACK) e em São Paulo/SP (VIVAREAL), ele ajuizou a ação no foro de Ribeirão Preto/SP. A esse respeito, inclusive, veja- se o entendimento deste E. TJSP:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESTAÇÃO. DE CONTAS. COMPETÊNCIA. FORO DE DOMICÍLIO DO RÉU. Ação de exigir contas. Decisão agravada que acolheu a preliminar de incompetência do Juízo e determinou a remessa dos autos ao Fórum da Comarca de Guarujá/SP. Ação de natureza pessoal . Inaplicabilidade da regra prevista no art. 53, inciso IV, alínea b do CPC/15. Competência do foro de domicílio do réu. Art. 46 do CPC. Decisão preservada NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (V.29963). (TJSP; AI 2024261- 34.2019.8.26.0000; Ac. (00)00000-0000; São Paulo; Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Viviani Nicolau; Julg. 25/06/2019; DJESP 28/06/2019; Pág. 1757)

(grifo nosso)

Portanto, não assiste razão à sentença recorrida, razão pela qual deve ser reformada para que seja reconhecida a incompetência do MM. Juízo a quo , com a consequente remessa do feito para foro competente, onde deverá ser realizado novo julgamento do feito, o que se requer desde já.

3.1.2. DA AUSÊNCIA DE INTERESSE AGIR

Nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito quando ausente o interesse de agir, in verbis :

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando :

VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual ;

(grifo nosso)

Sobre o assunto, sabe-se existir interesse de agir quando há necessidade para a propositura e adequação da demanda proposta para os fins pretendidos. In casu , porém, ao menos no que tange a esta Apelante, não se afigura presente a necessidade de propositura da demanda ora refutada.

Afinal, Exa., se a fotografia é realmente de autoria do Apelado, as Demandadas jamais souberam, até porque nada há sobre a imagem que identifique os direitos do autor. Além disso, o Apelado jamais procurou as Demandadas para fins de cobrar eventual direito de imagem. Ou seja, o Apelado jamais tentou entrar em contato com as Demandadas no intuito de informar acerca da titularidade da imagem requerer o pagamento por sua utilização ou de retirá-la do anúncio.

Do contrário, na hipótese de as Demandadas terem conhecimento da autoria e da restrição de publicação, ou mesmo no caso de o Apelado ter buscado tal contato, certamente, teria havido abertura para diálogo e negociação do valor de veiculação da imagem. Tanto assim que, ao ser cientificada da autoria através do presente processo, a Apelante cuidou de, prontamente, excluir a publicação da imagem reclamada. Da mesma forma, se a ciência fosse possível anteriormente, seja mediante a identificação na imagem ou notificação do Apelado, a Apelante poderia optar entre não publicar e publicar mediante o pagamento.

Por oportuno, registre-se que a Apelante encontrou a imagem em questão no sítio eletrônico de busca da google e, no link encontrado, nada havia acerca de restrição de publicação da imagem ou que viabilizasse a identificação do suposto autor. Assim, esta Apelante acreditou se tratar de uma fotografia qualquer, publicada por um turista não identificado, até por ser uma imagem de um local público de livre acesso para cuja confecção não se utilizou nenhum recurso de edição.

Desse modo, Exa., como o Apelado jamais procurou as Demandadas e nem havia como ocorrer a identificação da autoria da imagem encontrada no google , não não se afigura presente o interesse processual nesta demanda, porquanto inexistente a necessidade de ajuizamento do feito para se alcançar o fim pretendido, razão por que deve ser extinta sem resolução do mérito, com espeque no art. 485, VI, do CPC/2015. Registre-se, inclusive, que a preliminar em questão sequer foi apreciada pelo MM. Juízo a quo , motivo pelo qual se requer a reforma da sentença recorrida, justamente para que haja a consequente extinção do feito sem resolução do mérito.

3.2. DO MÉRITO

De acordo com o art. 40 da Lei 9.610 (lei que atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais), quando a obra for anônima, o exercício dos direitos patrimoniais do autor cabe a quem publicá-la, in verbis :

Art. 40. Tratando-se de obra anônima ou pseudônima, caberá a quem publicá-la o exercício dos direitos patrimoniais do autor .

Parágrafo único. O autor que se der a conhecer assumirá o exercício dos direitos patrimoniais, ressalvados os direitos adquiridos por terceiros .

(grifo nosso)

O parágrafo único do artigo em questão, por sua vez, consigna que o autor apenas assume o exercício dos direitos patrimoniais quando se dá a conhecer, ou seja, quando revela que a obra é de sua autoria.

Mais adiante, esta mesma Leia, em seu art. 5°, VIII, "b", define o conceito de obra anônima, como aquela em que não se indica o nome do autor, conforme se lê abaixo:

Art. 5° Para os efeitos desta Lei, considera-se :

VIII - obra :

b) anônima - quando não se indica o nome do autor, por sua vontade ou por ser desconhecido ;

(grifo nosso)

Além disso, o art. 45 desta Lei prescreve pertencer ao domínio público as imagens de autor desconhecido, in verbis :

Art. 45. Além das obras em relação às quais decorreu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio público :

II - as de autor desconhecido , ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais.

(grifo nosso)

In casu , a fotografia publicada pela Apelante, repita- se, fora encontrada em sítio de busca da google e, no link encontrado, nada havia acerca de restrição de publicação da imagem ou que viabilizasse a identificação do suposto autor. Assim, esta Apelante acreditou se tratar de uma fotografia qualquer, publicada por um turista desconhecido, até por ser uma imagem de um local público de livre acesso para cuja confecção não se utilizou nenhum recurso de edição.

Sobre o assunto, veja-se o que entende o E. Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO CIVIL. DIREITO AUTORAL. OBRA LITERÁRIA. PUBLICAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OBRA CRIADA NA CONSTÂNCIA DE VÍNCULO LABORAL. IRRELEVÂNCIA. SISTEMA UNIONISTA. DIREITO DE CESSÃO EXCLUSIVO DO AUTOR. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. PRODUÇÃO DE ESPÍRITO. REQUISITOS DA PROTEÇÃO AUTORAL . SÚM. 7⁄STJ. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. SÚM. 5 STJ. OBRA ANÔNIMA. 1. Inexiste violação do art. 535 do Código de Processo Civil se todas as questões jurídicas relevantes para a solução da controvérsia são apreciadas, de forma fundamentada, sobrevindo, porém, conclusão em sentido contrário ao almejado pela parte. 2. Para que se configure o prequestionamento da matéria, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislaçãofederal (Súmula 211⁄STJ). 3. O acórdão recorrido está assentado em mais de um fundamento suficiente para mantê-lo e o recorrente não cuidou de impugnar todos eles, como seria de rigor. Incidência da Súmula 283⁄STF. 4. No modelo atual, os direitos do autor pertencem unicamente a ele, pessoa física com capacidade para criar a obra de arte, independentemente de seu vínculo laboral, conforme se verifica da interpretação dos arts. 11, 28 e 29 da LDA. Nesse passo, mesmo que a referida produção de espírito tenha sido escrita no âmbito de seu dever funcional, o autor⁄empregado continua sendo o detentor dos direitos autorais, cabendo até mesmo ao empregador, caso pretenda explorar a obra, obter autorização expressa para a sua utilização (LDA, art. 29), sob pena de responsabilização. 5. Na hipótese, após detida análise das provas carreadas, o acórdão recorrido chegou à conclusão de que não houve a produção de espírito para fins de recebimento da proteção autoral, principalmente porque o recorrente se valera de ato mecânico de transposição de informações, sendo essas do uso comum, acabando por constituir-se em descrição servil da realidade. Chegar à conclusão diversa com relação ao preenchimento dos requisitos para proteção legal da obra demandaria o revolvimento do contexto fático-probatório (depoimentos, perícias, encartes etc), o que encontra óbice na Súmula 7⁄STJ. Precedentes. 6. Ademais, o acórdão chegou à sua conclusão com base na interpretação das cláusulas contratuais, sendo vedada a sua reapreciação em sede de recurso especial, nos termos do disposto pela Súmula 5⁄STJ. 7. No presente caso, há uma situação de anonimato (LDA, art. 40), não havendo identificação do titular da obra, conforme atestado pelo acórdão recorrido com base no exame das provas produzidas. Nessa linha de intelecção, "a caracterização de uma obra como anônima ou pseudônima leva à grave conseqüência da impossibilidade de exercício de direito por quem as criou. Se não se conhece o autor ou não se pode precisar quem é ele, impossível que se lhe respeite os direitos de autoria. Significa dizer que as obras anônimas e pseudônimas podem ser livremente representadas, executadas, publicadas ou de qualquer utilizadas, sem o consentimento de seu autor, vez que esse não pode ser identificado". (MENEZES, Elisângela Dias. Curso de direito autoral . Belo Horizonte: Del Rey, 2007 , p. 56-57) 8. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - Resp: (00)00000-0000 DF 2011/00000-00, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 18/02/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2014)

(grifo nosso)

O MM. Juízo a quo , todavia, desconsiderou este fato, sob o fundamento de que bastaria a simples constatação de que teria havido a exibição não autorizada e sem indicação da autoria do trabalho, conforme se lê abaixo:

Outrossim, para a configuração dos direitos autorais, basta a simples constatação de que houve exibição não autorizada e sem indicação da autoria do trabalho (TJSP, apelação n. 1055651-06.2014.8.26.0100, sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Privado, rel. des. Mary Grun, j. 07.03.2016).

Todavia, questiona-se, como a Apelante poderia obter autorização ou indicar a autoria do trabalho se a imagem estava disponibilizada ao público sem qualquer restrição ou indicação de quem seria o seu autor? Ou seja, se alguma publicação indevida ocorreu, outro não poderia ser o culpado senão o próprio Apelado, autor da imagem, que a disponibilizou ao público sem fazer referência à autoria.

Portanto, nenhum ato ilícito cometeu a Apelante, pois, ao publicar a imagem questionada, acreditou (e tinha fortes motivos para isso) que estava utilizando uma obra anônima ou de autor desconhecido. E, para tanto, contribuiu o Apelado, que, ao disponibilizar a imagem na internet, não cuidou de identificar a sua autoria e os seus dados para localização e contato.

3.2.1. DA AUSÊNCIA DE DANOS MATERIAIS E MORAIS

De acordo com os artigos 186 e 927 do CC/02, para configurar o dever de indenizar, devem estar presentes alguns pressupostos, quais sejam, o ato ilícito, o dado, o nexo causal e a culpa, in verbis :

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito .

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo .

(grifo nosso)

Nos termos dos dispositivos acima, a ação ou omissão do suposto autor do ato ilícito deve ser voluntária ou proveniente de negligência ou imperícia. Tais elementos, porém, não se afiguram presentes no caso em testilha. Afinal, Exa., conforme já repisado, o Apelado, ao disponibilizar a imagem na internet, não cuidou de identificar a sua autoria e os seus dados para localização e contato.

Disso decorre que a Apelante, ao não identificar a autoria da obra, omitiu-se não por ato voluntário, negligência ou imperícia, mas sim por culpa do Apelado, que não permitiu esta identificação. Tal constatação, por si só, elimina a possibilidade de configuração do dever de indenizar, pois exclui a presença de um de seus requisitos, qual seja, a culpa.

No mesmo sentido, não há que se falar em ato ilícito, pois a ausência de identificação da titularidade da imagem autoriza a conclusão de que se tratava de obra anônima, nos termos do art. 40 da Lei 9.610, ou de autoria desconhecida, à luz do art. 45 da mesma Lei.

Além disso, igualmente, não há que se falar em dano no caso em testilha. Afinal, tão logo tomou ciência da autoria da imagem, momento em que poderia ser instada a efetuar pagamento em razão da publicação, a Apelante providenciou a sua imediata exclusão e desvinculação do anúncio por ela levado a efeito.

No mesmo sentido, comprovada a inexistência de culpa e de ato ilícito, também não merece prosperar o pedido de indenização por danos morais, posto que não preenchidos os requisitos dos artigos 186 e 927 do CC/02. Outrossim, não se afigura presente qualquer dano aos direitos da personalidade do Apelado, posto a publicação de uma fotografia por ele produzida não lhe impinge qualquer prejuízo de ordem moral. Portanto, improcede o pedido de indenização por danos materiais formulado na exordial.

3.2.1.1. DO VALOR DA INDENIZAÇÃO MATERIAL

Subsidiariamente, caso se entenda pelo dever de a Apelante indenizar o Apelado pelos supostos danos materiais, o valor da indenização não poderá corresponder ao valor pretendido na exordial, porquanto desconexo com a realidade praticada no mercado pertinente. Nesse sentido, convém apontar que o Apelado não produziu qualquer prova acerca do preço praticado, o que, por si só, deve resultar na reforma da sentença a quo para que se repute improcedente o pleito indenizatório em questão, haja vista a necessidade de os danos materiais serem devidamente comprovados.

3.2.1.2. DO VALOR DA INDENIZAÇÃO - DA RAZOABILIDADE E DA

PROPORCIONALIDADE

Da mesma forma, caso se entenda pela existência de dano moral passível de indenização, REQUER a Apelante que o valor seja arbitrado em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, para que se evite o enriquecimento ilícito do Apelado e a consequente banalização deste nobre instituto que representa e o dano moral, principalmente porque o Demandante contribuiu para o evento.

3.2.2. DA OBRIGAÇÃO DE FAZER

Também não merece prosperar o pedido de obrigação de fazer consubstanciada na publicação, em site e em três jornais de grande publicação, a informação de que o Apelado é o autor intelectual da foto em discussão, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00. Isso porque, nos termos fartamente expostos, não houve a prática de ato ilícito, razão pela qual não pode haver imputação de conseqüências legais à Apelante.

4. DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, REQUER a Apelante, a esse Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, que seja o presente Recurso de Apelação CONHECIDO e, quando do seu julgamento, lhe seja dado integral PROVIMENTO , no sentido de reformar a sentença apelada para julgar totalmente improcedentes os pleitos indenizatórios formulados na exordial.

Nestes termos,

Pede deferimento,

Recife, 05 de setembro de 2019.

Cedric John Black de C. Bezerra Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

João G. Guerra Cavalcanti

00.000 OAB/UF