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24 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6119

Petição Inicial - TRF03 - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Mandado de Segurança Coletivo - de Associacao Nacional de Defesa dos Contribuintes Tributarios - Andct contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA ___VARA FEDERAL DE GUARULHOS - SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO

PAULO.

ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE DEFESA DOS CONTRIBUINTES TRIBUTÁRIOS - ANDCT, pessoa jurídica de direito privado, constituída e em funcionamento há mais de 1 (um) ano, CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, por sua advogada, infra-assinada, com procuração anexa e endereço profissional na EndereçoCEP 00000-000, para onde deverão ser encaminhadas as intimações do feito, com endereço eletrônico: email@email.com, vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, impetrar, com base no artigo , inciso LXX, da Constituição Federal e Art. 21 da Lei nº 12.016/09, por se tratar de violação a direito líquido e certo de seus associados, e nos artigos 319 e seguintes, do Código de Processo Civil, o presente

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

( com pedido de concessão de Medida Liminar inaudita altera pars)

Em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GUARULHOS/SP - ou quem lhe faça às vezes, com endereço na Portaria Castelo: Av.Pres.Castelo Branco, 1253, Vila Augusta, Guarulhos/SP, CEP 00000-000, este vinculado à , UNIÃO cuja representação judicial é da Procuradoria Geral de Fazenda Nacional - PGFN, ou quem o substitua no exercício de sua função, pelos fatos e robustos fundamentos de direito que, doravante, passa a expor.

I - DO CABIMENTO DO WRIT E DA LEGITIMIDADE ATIVA.

A impetração de mandado de segurança coletivo veiculando matéria tributária é amplamente admitida pelos tribunais pátrios, nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUTORAS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. DECRETO-LEI 406/68. 1. As empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS Complementar ao adquirir mercadorias em operações interestaduais. (Precedentes da 1a Seção) 2. O mandado de segurança coletivo constitui inovação da Carta de 1988 (art. 5º, LXX) e representa um instrumento utilizável para a defesa do interesse coletivo da categoria integrante da entidade de classe, associativa ou do sindicato. 3. Por ser indivisível, o interesse coletivo implica em que a coisa julgada no writ coletivo a todos aproveitam, sejam aos filiados à entidade associativa impetrante, sejam aos que integram a classe titular do direito coletivo. 4. A empresa que visa beneficiar-se de direito concedido em mandado de segurança coletivo anteriormente impetrado por entidade de classe ou associação deve comprovar tão somente que pertence ao grupo, à categoria ou à classe que se beneficiou do writ coletivo, e não que é associada à entidade que atuou no pólo ativo do mandamus. 5. Agravo Regimental desprovido." [1]

***

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SINDICATO. REPRESENTAÇÃO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA LIMINAR. I. O Código de Processo Civil, em seu artigo 535, condiciona o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, não se prestando este recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. II. A jurisprudência dos Tribunais firmou entendimento no sentido de que, sendo o mandado de segurança coletivo um instrumento utilizável para a defesa do interesse coletivo da categoria integrante da entidade de classe, associativa ou do sindicato, e, por ser indivisível o interesse coletivo, a coisa julgada no writ a todos aproveita, sejam aos filiados à entidade associativa impetrante, sejam aos que integram a classe titular do direito coletivo, dizendo-se, aliás, possuir eficácia ultra-partes . Precedente: STJ, AgRg no Ag 435851/PE, rel. Min. Luiz Fux, DJ 19.05.2003. III. Embargos de declaração da parte impetrante providos, apenas para sanar a omissão. IV. Embargos de declaração da Fazenda Nacional parcialmente providos, apenas para sanar a omissão." [2]

O entendimento jurisprudencial do STF, pacificado por meio da Súmula nº 629 [3] , e acolhido pelo STJ, é no sentido de que os sindicatos atuam como substituto processual dos seus associados quando autores de mandado de segurança coletivo e, por essa razão, a propositura do mandamus prescinde de assembleia autorizadora. Nesse sentido:

"CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. OBJETO A SER PROTEGIDO PELA SEGURANÇA COLETIVA. C.F., art. , LXX, b. I. - A legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações, para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual. C.F., art. , LXX. II. - não se exige, tratando se de segurança coletiva, a autorização expressa aludida no inciso XXI do art. da Constituição, que contempla hipótese de representação. III. - O objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido na titularidade dos associados e que exista ele em razão das atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe. IV. - R.E. conhecido e provido." [4]

***

"RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO. DEFESA DOS DIREITOS DE UMA PARTE DE SEUS REPRESENTADOS. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. POSSIBILIDADE. RETORNO DOS AUTOS. I -- já está pacificado no âmbito desta e. Corte e no c. Supremo Tribunal Federal que a entidade de classe tem legitimidade ativa, na qualidade de substituto processual, para pleitear direitos de parte da categoria, independentemente de autorização destes. II - Precedentes desta e. Corte e do Excelso Pretório. Recurso ordinário provido para, afastando a preliminar de i legitimidade ativa, determinar que a Corte de origem prossiga no julgamento do mandamus" [5]

***

"CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIADOS. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. DESNECESSIDADE. 1. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança coletivo interposto contra v. Acórdão que julgou extinto o processo, sem exame do mérito, por entender que a Federação impetrante não estava autorizada a ingressar em juízo em nome de seus filiados/associados, tendo em vista não constar nos autos a ata da assembleia autorizadora. 2 . A associação regularmente constituída e em funcionamento pode postular em favor de seus membros ou associados, não carecendo de autorização especial em assembleia geral, bastando que conste o estatuto . 3. Precedentes do Colendo STF (RE nº 14173, Rel. Min. Ilmar Galvão RE nº 193382, Rel. Min. Carlos Velloso). 4. Recurso provido, para determinar o retorno dos autos ao douto Tribunal a quo, para que o mesmo aprecie os demais aspectos constantes no writ, excluindo a questão da legitimidade aqui examinada". [6]

***

"PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. OFENSA AO ART. 535. INOCORRÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA EXIGÊNCIA DE INSTRUÇÃO DA INICIAL COM A RELAÇÃO NOMINAL DOS ASSOCIADOS DA IMPETRANTE E DE SEUS RESPECTIVOS ENDEREÇOS (LEI 9.494/97, ART. 2º-A). ORIENTAÇÃO PACIFICADA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES. INÉPCIA DA INICIAL. INDICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. DESNECESSIDADE. 1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. 2 . No mandado de segurança coletivo, a legitimação ativa das associações, em razão do regime de substituição processual autônoma, dispensa a autorização expressa ou a relação nominal dos associados substituídos. Aplicação da Súmula 629/STF . 3. É inviável a reapreciação, na via do recurso especial, de matéria decidida pelo Tribunal de origem com base em fundamentos de natureza constitucional. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido". [7]

***

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LEGITIMIDADE DA IMPETRANTE. ROL DE ASSOCIADOS. RESPECTIVOS ENDEREÇOS. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. DESNECESSIDADE. COFINS. LEI 9.718/98. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÃO. 1. Desnecessidade de autorização expressa e do rol de associados na instrução do mandado de segurança coletivo, em razão do regime de substituição processual. Súmula 629, STF. Precedente do C. STJ. 2. Constitucionalidade do artigo da Lei n.º 9.718/98, que majorou a alíquota da COFINS. 3. A possibilidade de compensar o percentual de 1% da contribuição para a COFINS com os valores devidos a título de CSL, prevista no art. , § 1º, da Lei n.º 9.718/98, constitui benefício fiscal concedido pelo legislador objetivando a diminuição da carga tributária total da empresa, não implicando violação aos princípios da isonomia e capacidade contributiva, constitucionalmente assegurados. (TRF 3a Região, AMS - 254712/SP, 6a Turma, Data da decisão: 21/03/2007, DJU DATA: 23/04/2007, p. 277, Rel. Des. Fed. Mairan Maia)

Ademais, nos termos do artigo 21 , da Lei 12.016/2009 a associação está autorizada a impetrar mandado de segurança coletivo para tutelar interesse "da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial":

" Art. 21 . O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial."

Assim, resta claro que além da associação Impetrante ser parte legítima e ter interesse na impetração do writ , esta não depende de autorização especial expressa, não se vislumbrando, pois, qualquer violação ao artigo da Lei 7.347/85 ( LACP) ou ao artigo 2º-A, da Lei 9.494/1997.

Importante ressaltar que o provimento obtido no presente mandado de segurança deve estender seus efeitos a todos os associados da Impetrante, atuais e futuros, sem qualquer limite temporal.

De outra forma não poderia ser visto que a Lei nº 12.016/2009, em seu artigo 22, não restringiu os efeitos da decisão a limites temporais:

Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

Aceitar que a decisão não se aplicaria aos futuros associados, desvirtuaria os objetivos do mandado de segurança coletivo, obrigando que, em cada admissão de novo associado, fosse impetrado um novo mandado de segurança. Criaria-se, além disso, uma situação não isonômica entre os membros de uma Associação, em claro descompasso com os objetivos do mandado de segurança coletivo. Nesse exato sentido é o posicionamento da jurisprudência:

"PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. EXTENSÃO DA DECISÃO. 1. A decisão proferida em mandado de segurança coletivo, pela própria natureza da ação, estende-se a todos os associados de entidade que, em nome próprio, defendeu os interesses dos seus representados, sem limitação temporal . 2. Acórdão recorrido que reflete o objetivo real do instituto. 3. Recurso especial improvido. [8]

***

" Os efeitos da sentença devem ser estendidos aos novos associados, tendo em conta a própria natureza do mandado de segurança coletivo . Precedentes." [9]

***

" AGRAVO LEGAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. NOVOS ASSOCIADOS. IMPOSSIBILIDADE DE NOVA IMPETRAÇÃO. 1. O mandado de segurança coletivo, preconizado no inciso LXX (no caso, alínea b) do art. da Constituição Federal, tem como objeto a controvérsia sobre interesses coletivos ou difusos, vale dizer, situações jurídicas que alcançam a classe ou categoria de pessoas que formam entidade associativa ou de classe. 2. Se o mandado de segurança é coletivo, tornam-se subalternas situações individuais dos interessados, que prontamente se submeterão ao que for decidido na ação, desde que a causa de pedir e o pedido a eles também se apliquem. 3. No mandado de segurança coletivo não se discutem situações individuais. Debate-se "relação-base" de uma determinada classe ou categoria, de forma a resolver, em uma só decisão, a situação de todos, com o que se justifica e enaltece a previsão constitucional da solução coletiva de demandas. 4. Admitir novo mandado de segurança "coletivo", sob alegado descumprimento para novos associados, com "quaestio juris" idêntica ao de outro "mandamus" coletivo, anteriormente ajuizado, implicaria em desnaturar a qualidade da ação e transformá-la, a rigor, em mandado de segurança individual. 5. A alegada desobediência não é motivo para novo mandado de segurança coletivo, mas sim para ensejar contra a autoridade impetrada toda a sorte de sanções a que estiver sujeita em face da sua recalcitrância. 6. Agravo legal a que se nega provimento." [10]

II - DOS FATOS

Os associados da Impetrante exercem atividades comerciais em que há circulação de mercadoria, bem como serviços de telefonia e transporte intermunicipais, portanto, são contribuintes do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

A Lei nº 9.718/1998 e o artigo 195, I, da Constituição Federal caracterizam os associados da Impetrante como contribuintes das contribuições sociais denominadas Programa de Integracao Social ( PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Ocorre que, apesar de os valores relativos ao ICMS não estarem contidos no conceito legal de"receita bruta"ou de"faturamento"expressos no texto constitucional (letra b, inc. I art. 195), vêm sendo incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS em função do previsto na Lei nº 9.718/1998 (art. 2º e 3º); na Lei nº 10.637/2002 (art. 1º) e na Lei nº 10.833/2003 (art. 1º), em clara violação ao previsto no art. 110 do Código Tributário Nacional, onerando de forma penosa e indevida a atividade econômica desenvolvida pela Impetrante.

Portanto, os associados da Impetrante, enquanto contribuintes do imposto estadual, não estão autorizados por lei, nestes casos, a excluir o respectivo montante da base imponível das referidas contribuições, tributando-o como se faturamento fosse.

Assim, têm os associados da Impetrante direito líquido e certo de não mais serem compelidos ao recolhimento do PIS e da COFINS sobre a base de cálculo contendo os valores relativos ao ICMS, bem como, de efetuar a compensação das respectivas quantias pretéritas indevidamente pagas.

No entanto, têm o justo e fundado receio de exercer o direito em tela, visto que indubitavelmente sofrerão violação por parte da autoridade Impetrada, que por exercer atividade vinculada e obrigatória, nos termos do parágrafo único do artigo 142 do Código Tributário Nacional, continuará lançando e cobrando PIS/COFINS sobre a base de cálculo majorada pela inclusão do ICMS, mediante a ameaça de aplicação de multas e penalidades, e as impedirá, ainda, de efetuar a aludida compensação.

Assim, alternativa não restou à Impetrante, a não ser buscar o amparo jurisdicional.

III - DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

III.a -DA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 195, I, b, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E 110 DO CÓDIGO

TRIBUTÁRIO NACIONAL

A regra-matriz de incidência do PIS e da COFINS repousa na letra b, inc. I, art. 195 da Constituião Federal:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(...)

b) a receita ou o faturamento;"

Prevê, ainda, o Código Tributário Nacional:

"Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."

Logo, deve-se buscar o conceito de" receita "e de" faturamento "para demonstrar a ilegitimidade de neles estarem inclusos os valores relativos ao ICMS.

Ensina o eminente jurista Nome:

"O faturamento (que etimologicamente, advém de fatura) corresponde, em última análise, ao somatório do valor das operações negociais realizadas pelo contribuinte. Faturar, pois é obter receita bruta proveniente da venda de

mercadorias ou, em alguns casos, da prestação de serviços. Noutras palavras, faturamento é a contrapartida econômica, auferida como riqueza própria, pelas empresas em razão do desempenho de suas atividades típicas. Conquanto nesta contrapartida possa existir um componente que corresponde ao ICMS devido, ele não integra nem adere ao conceito de que ora estamos cuidando."

Geraldo Ataliba assevera com muita propriedade a clivagem existente entre as meras entradas de numerário e a receita:

O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo dinheiro que ingressa nos cofres da entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que o recebe.

Desse modo, é incontestável que os valores relativos ao ICMS não configuram faturamento ou receita, visto que o contribuinte age como mero intermediário entre os contribuintes de fato, os consumidores finais, e o ente tributante estadual, destinatário final dos valores devidos a título de ICMS.

Na mesma linha do entendimento doutrinário, os seguintes julgados da Justiça Federal:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS/ISS DA BASE DE CÁLCULO.

1. O ICMS e o ISS são despesas do contribuinte, que não podem ser incluídos na base de cálculo da Cofins e do Pis - contribuições sociais incidentes sobre o" faturamento "(Lei 9.718/1998, art. ). Despesa não é faturamento ( Constituição, art. 195/I, alínea b)." Faturamento "é a receita decorrente da venda de serviços e/ou mercadorias.

2. Embora não concluído o julgamento do RE 240.785-2-MG, adota-se o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins.

3. Agravo de instrumento da autora provido.

(AG 200701000342128, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:09/05/2014 PÁGINA:2407.)

***

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITO NÃO PRESCRITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. SELIC. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ART. DA LEI 9.718/1998. ALARGAMENTO INCONSTITUCIONAL DA BASE DE CÁLCULO. ENCARGO DO DECRETO-LEI N. 1.025/1969. MULTA MORATÓRIA. EXCLUSÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA.

1. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, inexistindo pagamento antecipado a se homologar, a constituição definitiva do crédito tributário ocorre com a entrega da declaração ao Fisco, de maneira que a quantia devida passa a ser exigível a partir daquela data, devendo ser promovida a execução fiscal nos cinco anos subsequentes, sob pena de prescrição.

2. Execução ajuizada anteriormente à LC 118/2005, portanto, o termo final para a contagem do prazo prescricional deve ser a data do ajuizamento da execução. Súmula 106/STJ.

3. Os débitos em cobrança não foram atingidos pela prescrição, já que não houve o transcurso do quinquênio prescricional entre as datas de entrega das declarações pela contribuinte (8/5/2000, 27/5/2000 e 1/11/2000) e do ajuizamento da execução fiscal (12/4/2005).

4. Quanto à aplicação da taxa SELIC, o artigo 161, § 1º, do CTN, apenas prevê a incidência de juros de 1% ao mês na ausência de disposição específica em sentido contrário e, para o presente caso, há expressa previsão legal da referida taxa no artigo 13 da Lei nº 9.065/1995, determinando sua aplicação aos créditos tributários federais.

5. O encargo de 20%, previsto no Decreto-lei n. 1.025/1969, substitui, nos embargos à execução, a condenação do devedor em honorários advocatícios (Súmula n. 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos).

6. Para a configuração da denúncia espontânea, é indispensável que se faça o recolhimento integral do tributo devido, previamente a qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionados com a infração.

7. No que concerne à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, há recente posicionamento do STF sobre a questão no julgamento, ainda em andamento, do Recurso Extraordinário nº 240.785-2.

8. Na retomada do apontado julgamento (RE 240.785-2), o Ministro Marco Aurélio, Relator, entendeu estar configurada a violação ao artigo 195, I, da Constituição Federal, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não

faturamento. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes (Informativo do STF nº 437, de 24/8/2006).

9. Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

10. O Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei 9.718/1998, eis que a ampliação do conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, violou a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, b, da CF/1988, na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, conforme reiterada jurisprudência do STF.

11. A execução deve prosseguir, refazendo-se o cálculo das referidas exações sem a utilização da legislação declarada inconstitucional (artigo , § 1º, da Lei 9.718/1998).

12. É perfeitamente possível o prosseguimento da execução fiscal com a retificação da CDA, sem necessidade de lançamento, pois o título executivo não está desprovido de liquidez.

13. Apelação da embargante parcialmente provida, apenas para determinar que seja refeito o cálculo do PIS e da COFINS, excluindo-se da base de cálculo o ICMS.

Importante ressaltar o trecho do voto do relator, o Exmº Ministro MARCO AURÉLIO MELLO, no RE nº 00.000 OAB/UF, já mencionado nos julgados citados anteriormente, que coloca de forma cristalina a impossibilidade de tomar os valores do ICMScomo base de cálculo para o PIS/COFINS:

A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, deste modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a

operação mercantil ou similar.

O conceito de faturamento diz com a riqueza própria, quantia que ingressa nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS.

O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.

A conclusão a que chegou a corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência da unidade da federação.

No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o

contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70, de 1991, fiel à dicção constitucional, afastou a

possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI.

Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS.

O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758:"Se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição". Conforme salientado pela melhor doutrina," a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas ".

Replica-se a ementa do Acórdão exarado no RE nº 240.785, onde ficou decidido que o ICMS não faz parte da base do cálculo da COFINS. Da mesma forma, em função da identidade das bases de cálculo, deve ser o entendimento em relação à contribuição para o PIS:

TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.

Por fim, em que pese a jurisprudência até então firmada no Superior Tribunal de Justiça, explicitada nas Súmulas nº 68 e nº 94, na decisão exarada no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 593.627, de 10/03/2015 , o STJ revê a sua posição em função do entendimento do STF no RE nº 240.785 acima citado. Eis a ementa:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I - A existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em relação à matéria ora debatida, não impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte. II - O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato, que é o consumidor final. III - Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. IV - Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que "a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento" (Informativo do STF n. 762). V - Agravo regimental provido."

Logo, considerando as recentes decisões dos Tribunais Regionais Federais, o novo entendimento do STJ no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 593.627, bem como o posicionamento do STF no RE nº 240.785, é clara a mudança no posicionamento da jurispudência nacional no sentido de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS.

De todo o exposto, resta pacífica a impossibilidade da inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores relativos ao ICMS.

III.b - DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA VEDAÇÃO AO

CONFISCO

Resta, ainda, fazer alusão ao fato de que a tributação desses" ingressos "- leia-se do ICMS arrecadado - afronta o princípio da capacidade contributiva. A considerar que os fatos geradores são, no entendimento da melhor doutrina tributária," signos-presuntivos "de riqueza ou de capacidade contributiva, imperiosa é a conclusão de que essa capacidade, para que a imposição tributária dela decorrente possa se legitimar, deve revelar-se como efetiva e irreversível.

Assim, permitir-se a incidência do PIS e da COFINS sobre meros resultados positivos que, apesar de transitarem pelo patrimônio dos associados da Impetrante a ele não se agregam definitivamente porquanto pertence a terceiros, estar-se-á violando o princípio da capacidade contributiva, visto que se exigirá dos associados da Impetrante o pagamento de tributo sobre mero"ingresso".

Se a Carta Magna determina que as contribuições, como o PIS e a COFINS, devam incidir sobre o faturamento, qualquer desvio maquinado pelo legislador infraconstitucional para atingir riqueza incompatível com estas grandezas e, portanto, desproporcional à capacidade contributiva da pessoa jurídica, macula, de modo insanável, a norma legal e compromete o requisito de racionalidade da exigência fiscal, tornando-a inconstitucional. Mas não é só. Ao se exigir as aludidas contribuições sem a observância do princípio da capacidade contributiva, o Fisco acabou por conferir a tal exação efeito confiscatório, o que é vedado pela Carta Magna em seu art. 150, inciso IV.

Tal ilação é simples: a partir do momento em que a Fazenda Pública passa a cobrar exação sem que o sujeito passivo possua riqueza condizente com o que lhe é exigido (capacidade contributiva), acabará tendo que se desfazer de seu patrimônio para honrá-la.

Saliente-se, a tempo, que a ingerência do ente público na esfera de atuação do particular somente pode ser exercida desde que não ultrapassados os limites constitucionais de atingimento do direito de propriedade; ou seja, uma exigência fiscal é legítima e, portanto, conformada aos ditames constitucionais se e somente se interferir no patrimônio do particular para dele extrair o mínimo possível a lhe garantir a liberdade de trabalho e a continuidade do seu negócio.

Logo, não pode o Judiciário ficar inerte perante tamanha distorção no regime de recolhimento do PIS/COFINS, em que se exige dos associados da Impetrante a tributação sobre parcela de riqueza que não é sua, obrigando-a a pagar um valor além do devido que produz como efeito reflexo o esvaziamento do princípio da capacidade contributiva e a dilapidação do próprio patrimônio, o que vai totalmente de encontro à primazia das normas constitucionais.

IV- DA COMPENSAÇÃO

Por ter recolhido o PIS e COFINS sobre uma base de cálculo majorada pela inclusão ilegítima dos valores devidos a título de ICMS, certo é que os associados da Impetrante efetuaram pagamentos indevidos de tributos.

Assim, tem o direito líquido e certo - forte no art. 66 da Lei nº 8.383/1991, combinado com o art. 74 da Lei nº 9.430/1996 [11] - de procederem à compensação, independentemente de autorização administrativa ou judicial, dos respectivos valores recolhidos nos últimos cinco anos, e eventualmente no curso da demanda, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, tendo em vista a integração promovida pela Lei nº 11.457/2007.

Oportuno destacar-se que, na esteira da Súmula nº 213 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o Mandado de Segurança é o remédio constitucional plenamente adequada para os fins em tela, in verbis :

STJ Súmula nº 213 - 23/09/1998 - DJ 02.10.1998

Mandado de Segurança - Compensação Tributária

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Por estas razões, o presente mandamus é a via processual adequada para a pretensão dos associados da Impetrante.

V - DO DIREITO À PROTEÇÃO JUDICIAL CONTRA A APLICAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN.

Possuem os associados da Impetrante o direito de efetuar a compensação dos valores indevidamente pagos de imediato, independentemente de autorização judicial ou processo administrativo .

Isto porque o direito de efetuar a compensação pelo auto-lançamento - de acordo com o art. 66 da Lei nº 8.383/1991 - já foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 00.000 OAB/UF:

TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS. LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. AÇÃO JUDICIAL.

Nos tributos sujeitos ao regime de lançamento por homologação ( CTN, art. 150), a compensação constitui um incidente desse procedimento, no qual o sujeito passivo da obrigação tributária, ao invés de antecipar o pagamento, registra na escrita fiscal o crédito oponível à Fazenda, que tem cinco anos, contados do fato gerador, para efetivar a homologação ( CTN, art. 150 § 4º); esse procedimento tem natureza administrativa, mas o juiz pode independentemente do tipo de ação, declarar que o crédito é compensável, decidindo desde logo os critérios da compensação (v.g., data do início da correção monetária). Embargos de divergência acolhidos.

(STJ, REsp nº 78.301/BA, 01a Seção, Relator Ministro Ari Pargendler, DJ de 28.04.1997)

Após essa decisão, ficou assentado que os tributos sujeitos ao regime de lançamento por homologação - como é o caso do PIS e da COFINS - podem e devem ser compensados pelo sujeito passivo independentemente de autorização administrativa ou de decisão judicial, pela simples aplicação do art. 66 da Lei nº 8.383/1991, afastadas as regras infralegais editadas em sentido contrário.

Nesse contexto, faz-se necessário socorro ao Judiciário apenas para que os associados da Impetrante não sofram indevidas retaliações por parte da autoridade Impetrada, sendo equívocada eventual argumentação no sentido de que a discussão em Juízo impediria a compensação.

Em outras palavras, não se está a buscar autorização judicial ou administrativa para que a compensação tributária seja efetuada antes do trânsito em julgado da decisão, pois tal permissivo já está contido no bojo do art. 66 da Lei nº 8.383/1991 que prevê a modalidade de compensação denominiada "sponte propria", de iniciativa, portanto, exclusiva do contribuinte.

O que se deseja, por outro lado, é que seja assegurada a devida proteção judicial contra a aplicabilidade do art. 170-A do Código Tributário Nacional.

É justamente a indeclinável prestação jurisdicional ( CF, art. , XXXV) que irá garantir o exercício da compensação, sendo inadmissível, conforme sustenta com louvor Nome, que o Fisco exija imediatamente seus créditos, mas ao mesmo tempo protele o pagamento de seus débitos:

Estando o contribuinte na situação de credor, e de devedor, de um mesmo ente público, é imoral, contrário aos princípios gerais de direito, ao direito de propriedade e ao princípio da isonomia, não efetuar o encontro de contas, pois isso habilita a Fazenda a, na prática, protrair ao máximo o pagamento de sua dívida, coagindo, paralelamente, o contribuite a solver a dele.

Desse modo, não há que se eventualmente condicionar a compensação em debate ao trânsito em julgado do feito, afastando-se a aplicação do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, bem como a de instruções normativas nesse sentido.

VI - DA INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA

Os valores indevidamente recolhidos devem ser corrigidos pela aplicação da taxa SELIC, nos termos do § 4º do art. 39, da Lei nº 9.250/1995:

Art. 39 (...)

§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

Subsidiariamente, deve ser assegurado aos associados da Impetrante por força do princípio , constitucional da isonomia, a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Impetrada quando da cobrança de seus créditos.

VII - DO ATO COATOR - JUSTO E FUNDADO RECEIO DE LESÃO

Conforme já ressaltado, apesar de possuirem o direito líquido e certo de recolherem os valores devidos do PIS e da COFINS sobre uma base de cálculo da qual se excluam os valores relativos ao ICMS, e de efetuarem a compensação dos valores pretéritos indevidamente recolhidos a maior, têm os associados da Impetrante o justo e fundado receio de exercê-los.

Isto porque, a Autoridade Impetrada, que exerce atividade vinculada e obrigatória ( CTN, art. 142, § único), indubitavelmente continuará cobrando as contribuções em tela sem excluir da base de cálculo os valores relativos ao ICMS, além de impedi-los de efetuar a compensação pretendida, seja porque não reconhece o crédito em tela, seja porque através de Instruções Normativas estipula indevidas restrições ao exercício da compensação.

Assim, encontram-se cerceadas de exercerem seu direito líquido e certo, visto que a Autoridade Impetrada - caso não haja amparo jurisdicional - certamente lhes imporá penalidades e multas indevidas.

VIII - DA MEDIDA LIMINAR

Nesse contexto, pleiteia a Impetrante, com base no artigo , inciso III, da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009 e no artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, a concessão de medida liminar para seus associados, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente às contribuições em tela, no que tange às diferenças advindas da inclusão dos valores do ICMS nas suas bases de cálculo.

O fumus boni iuris decorre de toda fundamentação acima aduzida, em especial da flagrante inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, conforme pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em caso análogo RE nº 240.785 .

O periculum in mora é igualmente nítido, residindo principalmente no fato do s associados da Impetrante terem que desembolsar valor maior do que aquele efetivamente devido a título de PIS/COFINS, caso o Poder Judiciário não se pronuncie sobre a suspensão de sua exigibilidade; ou seja, consiste na ameaça de terem os associados da Impetrante que se submeter ao pagamento de exações manifestamente indevidas para, depois, se obtido êxito na lide, ter que pleitear a sua repetição.

Ainda sobre o periculum in mora em relação a necessidade de certidão de regularidade fiscal, merece transcrição trecho do voto proferido pela E. Min. Eliana Calmon nos autos do EREsp nº 815.629:

" Sabe-se que uma empresa sem certidão negativa para com o fisco praticamente tem sua atividade inviabilizada, pois não pode transacionar com os órgãos estatais, firmar empréstimos mesmo com empresas privada ou ainda participar de concorrência pública etc . Fica tal empresa na situação de ‘devedor remisso’ e por maior repúdio que faça a jurisprudência às sanções administrativas impostas ao remisso, não se pode negar que elas existem. A certidão negativa ou mesmo a certidão positiva com efeito negativo é a chave da porta da produtividade da empresa. "(grifou-se)

Ora, faz-se necessário o imediato resguardo do Judiciário para que ao associados da Impetrante não sofram indevidas retaliações por parte do Fisco, o que é, em síntese, a finalidade primordial do presente writ.

Não se pode olvidar que, caso continuem recolhendo o PIS e a COFINS nas bases atualmente exigidas, poderão os associados da Impetrante aguardar até mesmo uma década para recuperar os valores em questão, o que atenta contra a justiça, bem como contra o princípio da razoabilidade.

VI - DO PEDIDO Por todo o exposto, requer a concessão de MEDIDA LIMINAR inaudita altera pars para que seja

excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o montante pago a título de ICMS.

Requer, outrossim, seja a autoridade Impetrada notificada a prestar as informações devidas. Finalmente, após parecer do ilustre representante do Ministério Público Federal, requer seja a

presente ação julgada totalmente procedente, concedendo-se a segurança definitiva, assegurando:

a) o direito de os associados da Impetrante, tanto os atuais, como os que vierem a se associar no futuro, calcularem e pagarem o PIS e a COFINS tomando por base de cálculo a receita auferida, deduzida do montante recolhido a título de ICMS;

b) o direito de os associados da Impetrante, tanto os atuais, como os que vierem a se associar no futuro, efetuarem a compensação do quantum indevidamente recolhido a título de PIS/COFINS nos últimos cinco anos, com a devida correção pela taxa SELIC, ou subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Impetrada quando da cobrança de seus créditos, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sem as limitações do artigo 170-A do CTN, afastando-se a aplicação das restrições presentes em qualquer outra norma legal ou infralegal;

c) que a autoridade Impetrada se abstenha de impedir o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio, administrativo ou judicial, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes às contribuições em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle, como o CADIN.

Dá-se à presente causa o valor de R$ 00.000,00.

Requer, finalmente, que as publicações pertinentes ao presente processo sejam feitas, exclusivamente , em nome da advogada Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade. (EREsp 812.041/RS - DJe de 16/12/2011).

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Guarulhos, 16 de março de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

[1] STJ - AGA - 435851/ PE, 1a Turma, Data da decisão: 06/05/2003, Fonte DJ DATA:19/05/2003, p. 130, Rel. Luiz Fux, v.u. [2] TRF 5a Região - EDAMS -1020233/02/CE, 4a Turma, Data da decisão: 14/10/2008, Fonte DJ - Data:11/11/2008, p. 185 - Nº::219, Rel. Des. Fed. Nome, v.u .

[3] STF - Súmula6299 - A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

[4] STF, RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Julgamento: 28/06/1996, Tribunal Pleno

[5] STJ, RMS 19278 / GO, 2004/00000-00, Rel. Min. Felix Fischer, 5a Turma, Data do Julgamento 06/03/2007, DJ 16/04/2007, p. 216 [6] STJ - ROMS - 00.000 OAB/UF, 1a Turma, Data da decisão: 20/02/2001, DJ DATA:02/04/2001, p. 253, Rel. Min. José Delgado [7] STJ, REsp 693423 / BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1a Turma, Data do Julgamento 15/09/2005, DJ 26/09/2005 p. 229 [8] STJ, REsp nº 253105/RJ, Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Segunda Turma, DJ 17/03/2003

[9] TRF3, AMS nº 0004891-63.2009.4.03.00.000 OAB/UF, Relatora Desembargadora Federal RAMZA TARTUCE, Quinta Turma, DJ 07/07/2011 [10] TRF3, AMS nº 1999.61.00000-00/SP, Relator Juiz Federal Convocado RUBENS CALIXTO, Terceira Turma, DJ 26/01/2010 [11] Por aplicação analógica, nos termos do artigo 108 8, inciso I, do Código Tributário Nacional l.