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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0068

Petição - TJSP - Ação Prescrição - Embargos à Execução Fiscal

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DAS FAZENDAS PÚBLICAS DA COMARCA DE BARUERI - SP

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

EMBARGANTE: Nome

A Nome, por seu Procurador, nos autos do processo em referência, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, em atendimento ao r. despacho de fls., bem como com fulcro no artigo 17 da Lei de Execuções Fiscais, ofertar sua IMPUGNAÇÃO, pelos fundamentos de fato e de direito adiante deduzidos.

SÍNTESE DOS AUTOS

Trata-se de execução fiscal para cobrança de IPVA (Imposto incidente sobre a Propriedade de Veículos Automotores). A Executada ofertou Embargos à Execução fundados na ilegitimidade passiva "ad causam", bem como na ocorrência de prescrição e decadência, falta de responsabilidade tributária e nulidade da CDA que dá suporte ao processo executivo.

Referidos embargos foram recebidos com atribuição de efeito suspensivo.

Todavia, tais alegações, são destituídas de fundamento, de modo que a execução fiscal deve prosseguir até a integral satisfação do crédito nela exigido.

ESCLARECIMENTO INICIAL - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA SUSPENSIVIDADE DOS EMBARGOS OPOSTOS - IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO - NECESSIDADE DE REVOGAÇÃO DA DECISÃO DE FLS.

Desde logo, esclareça-se que os embargos possuem como fundamentos temas que são absolutamente rechaçados pela farta jurisprudência, seja porque:

(1) não se antevê nas execuções fiscais

estaduais de IPVA ausência de requisito essencial da respectiva CDA, às quais não se pode imputar nulidade;

(2) não existe a propalada prescrição do crédito

tributário, tendo-se em conta que o termo inicial do prazo prescricional é o trânsito em julgado do lançamento do imposto (setembro de 2006 - fls. 38);

(3) nem tampouco há falar-se em decadência do

direito potestativo de constituição do crédito tributário, tendo-se em conta que o termo inicial desta (cujo prazo é, igualmente, quinquenal) é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento (primeiro de janeiro de 2003), sendo certo que a constituição definitiva do crédito tributário deu-se em setembro de 2006, (fls. 03), muito antes da consumação desse lapso;

(4) a lei tributária autoriza a cobrança

executiva contra o proprietário ou do possuidor do veículo alvo de arrendamento mercantil, restando a escolha ao ente tributante no momento da lavratura do auto de infração, sem que se possa vislumbrar nessa conduta qualquer ilegalidade, seja no que atine a correta indicação do sujeito passivo do lançamento, seja no que se refere à inscrição do débito em dívida ativa, e ainda, quanto ao ajuizamento da execução fiscal, a embargante possui legitimidade para a causa;

(5) subsiste a legitimidade do banco executado,

eis que sucessor daquele cujo nome consta da CDA, conforme apurado, houve, pois, sucessão, conforme aponta a prova documental que acompanha esta impugnação.

Ora, por todos estes fundamentos, os quais tem suporte na farta jurisprudência, afigura-se ausente o requisito da relevância da fundamentação dos embargos opostos, sem o que é impossível a concessão do almejado efeito suspensivo, de modo que é imperiosa revogação da decisão de fls.

DA LEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" DA EMBARGANTE

Alegou a Embargante que não é parte legítima passiva na execução, eis que a certidão fora lavrada com a observância dos requisitos legais pertinentes, e em nome de outra pessoa jurídica.

Todavia, sua legitimidade decorre de sua responsabilidade tributária, nos termos do artigo 4º da Lei de Execuções Fiscais, cuja redação é a seguinte:

Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra:

(...)

V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e

VI - os sucessores a qualquer título .

Com efeito, pode figurar no polo passivo da demanda executiva o responsável, nos termos da lei, por débitos tributários e os sucessores a qualquer título, sendo certo que a Embargante é responsável tributária e deve figurar no polo passivo da demanda executiva porque apurou-se que ela é, de fato e de direito, sucessora da antiga devedora (BCN LEASING ARREND. MERCANTIL S/A OU NomeBCN LEASING S/A), por ela incorporada . A responder, portanto, pelo débito tributário na exata dicção das normas dos artigos 124 e 132 do Código Tributário Nacional.

Registre-se, pois, que o artigo 132 do Código Tributário Nacional impõe a responsabilidade tributária da sociedade incorporada pela sociedade incorporadora, in verbis:

Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Parágrafo único . O disposto neste artigo aplica- se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

Com efeito, a prova documental acostada a presente impugnação da conta de que a Executada deve responder pelos tributos, tudo com arrimo na disposição normativa acima mencionada, eis que é evidente a ocorrência de incorporação da antiga sociedade "BCN LEASING" pela atual Nome, donde se afigura igualmente evidente sua responsabilidade pelo débito exequendo, o qual é anterior ao ato de incorporação e, como tal, deve ser pago pela incorporadora, ora embargante. (a documentação anexa, de conhecimento público, obtida após a diligência deste subscritor, da conta da aquisição, pela Embargante, da sociedade "BCN LEASING S/A" já no início do século XXI (2005), tudo a evidenciar a sua responsabilidade tributária) .

Saliente-se que tal responsabilidade tributária engloba tributos e multas e ocorre mesmo nos casos em que a sucedida continua suas atividades, nos termos do artigo 133 do Código Tributário Nacional.

Pois bem, houve, de fato, o fenômeno da responsabilidade tributária por sucessão (decorrente de qualquer negócio jurídico que resulte em tal), e tornou-se legítimo e inevitável o ajuizamento da demanda em face da Embargante, sucessora na dívida.

Demais disso, afigura-se irrelevante o fato de a CDA não estar inscrita em nome da sucessora, eis que, a bem da verdade, a incorporação noticiada deu-se sem a devida comunicação aos órgãos fiscais, sua descoberta, frise-se, decorreu de diligência da Procuradoria do Estado de São Paulo,

Ora, era dever da incorporadora comunicar a ocorrência da incorporação ou da sucessão a qualquer título, tudo nos termos do artigo 21 § 4º da Lei Federal n.º 9.249/95, cujo teor, pela sua importância, merece ser mencionado:

"Art. 21 -

(...)

§ 4º - A pessoa jurídica incorporada, fusionada ou cindida, deverá apresentar declaração de rendimentos correspondente ao período transcorrido durante o ano calendário, em seu próprio nome, até o ultimo dia do mês subsequente ao do evento."

Pois bem, em casos em que evidenciada a omissão desse dever, afigura-se legítimo o reconhecimento da responsabilidade tributária da sucessora, bem como a substituição da CDA, eis que não incidente na espécie a restrição contida no verbete sumular 392 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

A propósito da viabilidade de se processarem as eventuais retificações nos autos da execução, mencione-se a uníssona jurisprudência:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCORPORAÇÃO DA EMPRESA DEVEDORA ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. FALTA DE COMUNICAÇÃO À RECEITA FEDERAL. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO EM FACE DA INCORPORADORA. 1. Trata-se de agravo interno objetivando a reforma da decisão monocrática que deu provimento ao apelo da União, com base na súmula nº 106 do STJ, para anular a sentença que havia reconhecido a prescrição da pretensão executiva e determinar o retorno dos autos à origem para prosseguimento da execução fiscal. 2. A agravante alega sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que teria incorporado a sociedade executada antes do ajuizamento da execução fiscal, sendo incabível a substituição da CDA, em observância ao que dispõe a súmula nº 392 do STJ. 3. No entanto, a agravante não demonstrou que o indevido direcionamento da pretensão em face da sociedade extinta pela incorporação se deu por erro da exequente e não por sua própria culpa, pois não comprovou ter comunicado a incorporação à Secretaria da Receita Federal - SRF, conforme determinação, vigente à época, contida na IN nº 28, de 03 de março de 2000, que regulava a Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ 2000. 4. Sabe-se que, nos termos do art. 100, I, do CTN, os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas são complres à legislação tributária, dentre os quais se incluem as Instruções Normativas aprovadas pela SRF, veiculo normativo adequado para regulamentar questões administrativas como a de inscrição e baixa cadastral das pessoas jurídicas no território nacional. 5. Assim, não pode a parte que supostamente deu causa ao erro de endereçamento da execução vir a se beneficiar com a sua própria falta , salvo se comprovar que, apesar da tempestiva comunicação do evento de incorporação à SRF, a propositura da ação fiscal em face da sociedade extinta se deu por culpa exclusiva da União. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (TRF-2 - AC: 200451015319055 , Relator: Desembargador Federal THEOPHILO MIGUEL, Data de Julgamento: 17/12/2013, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 27/01/2014)

Logo, a ilegitimidade ventilada, desacompanhada, pois, de qualquer prova documental, não merece acolhida, eis que a execução foi ajuizada nos estreitos limites legais, e a presunção de liquidez e certeza do título executivo, por sua vez, não foi elidida pela Embargante.

DA VALIDADE DA CDA QUE INSTRUI O EXECUTIVO FISCAL

Ao contrário do que sustentado pela Embargante, a Certidão de Dívida Ativa contém todos os requisitos legais exigidos pelos Artigos 202 e 203 do Código Tributário Nacional, bem como artigo da Lei 6.830/80.

Com efeito, cabe ressaltar que o débito exequendo origina-se de processo de auto de infração, em que assegurada a ampla defesa, e a natureza deste débito é de imposto e que, frise-se, encontra fundamento legal na Lei Estadual n.º 9.459/96, conforme se afere claramente de fls. 03 dos autos (CDA). E, nesse passo, estão presentes todos os requisitos legais exigidos para se propiciar o correto ajuizamento do presente processo executivo, e, por conseguinte, o perfeito conhecimento da origem da dívida exigida, vale dizer, seu fato gerador, valor do principal e ainda acréscimos legais.

Com efeito, verifica-se de fls. 03 que a CDA indica todos os requisitos legais referidos pelas normas pertinentes, a saber: 1) a origem do débito (IPVA - EXERCÍCIOS DE 2002 A 2005 - VEÍCULO GOL CL, PLACAS ABC0000, 2) o período de apuração (10.04.2002), 3) o valor devido; 4) todos os acréscimos legais incidentes sobre o principal. 5) o sujeito passivo e suas qualificações, 6) numero da inscrição e do processo administrativo que a originou; 7) data da inscrição e do registro.

Em suma, o Estado de São Paulo, anteriormente ao ajuizamento da demanda executiva, tratou de observar todos os requisitos legais da dívida ativa inscrita, tudo para a mais absoluta garantia da própria executada.

Assim, não procede a assertiva constante dos embargos no sentido de que não há a indicação dos fundamentos de fato da exação tributária, ledo engano da embargante, pois os fatos tributáveis estão todos enumerados e indicados com clareza; repita-se, o IPVA refere-se à propriedade do veículo BMW CML 8558, ao exercício de 2002, e tem como período de apuração o mês de fevereiro de 2002, motivo pelo qual não procede a assertiva de nulidade da CDA.

Ainda que assim não fosse, o que se admite por mero argumento, a verdade é que a CDA, tal como lavrada, propiciou à Executada o exercício de ampla defesa, daí porque não há qualquer prejuízo ao devedor e, principalmente, a atuação do direito pelo Estado-Juiz.

Nesse sentido, o Mestre Nome, em comentário ao artigo da Lei 6830/80, pontifica que:

"(...) os requisitos formais da CDA visam dotar o devedor dos meios necessários a identificar o débito e, assim, poder impugná-lo. Não se exige cumprimento de formalidade, sem demonstrar o prejuízo que ocorreu pela preterição da forma. Princípio da instrumentalidade dos atos .(...)" (Lei de Execução Fiscal, Ed. Saraiva, 2004, página 19)

Assim, a CDA está dotada da mais perfeita higidez, não havendo lugar para qualquer nulidade de referido documento.

DA NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO

Ao entender que entre a constituição do crédito tributário e a propositura da presente execução fiscal passaram-se 05 (cinco) anos, o Embargante partiu de premissas falsas, a saber: (i) que o crédito tributário estava definitivamente constituído quando o contribuinte foi notificado (recebeu o aviso de vencimento enviado antes mesmo do fato gerador ter ocorrido) acerca do valor do tributo devido; (ii) que a prescrição teve seu termo inicial na data em que o crédito tributário poderia ser exigido.

No caso em apreço foram definitivamente constituídos os créditos tributários 30 (TRINTA) dias contados da data do recebimento da notificação do lançamento de ofício, no prazo quinquenal, consoante se afere de informação constante da CDA que acompanha e é parte integrante da peça inicial.

A execução fiscal foi proposta, igualmente, dentro do quinquênio legal, portanto, em menos de 5 (cinco) anos depois da constituição definitiva do crédito.

O crédito tributário de IPVA ora executado, foi objeto do lançamento de que cuida a Notificação SEFAZ constante da CDA de fl. 3, mediante a qual se deu a sua formalização /constituição por ato de ofício, nos termos do artigo 13-A da Lei n.º 6.606/89.

Isto porque, a constituição do crédito tributário não surge com o aviso de vencimento enviado pela Secretaria da Nomeao contribuinte antes mesmo da ocorrência do fato gerador, por igual, não surge automaticamente no dia 1º de janeiro de cada ano, tampouco surge com o vencimento do prazo para pagamento do imposto devido, razão pela qual nenhum destes é o marco inicial da contagem do prazo prescricional.

Com efeito, o artigo 155, III da Constituição Federal dispõe que "compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre propriedade de veículos automotores."

Como é cediço, não há lei complementar de caráter nacional disciplinando o IPVA. Assim sendo, é do Código Tributário Nacional que os entes tributantes extraem os limites para a instituição do tributo. Consequentemente, cabe ao legislador que instituir o IPVA no Estado-membro estabelecer as regras específicas a preencher a lacuna da legislação nacional.

Nesse contexto, o Estado de São Paulo instituiu o IPVA nos termos da Lei 6.066/89, que posteriormente foi substituída pela Lei nº 13.296/08.

O surgimento da obrigação tributária, como é cediço, dá-se com a ocorrência do fato gerador que, no caso da propriedade do veículo automotor (IPVA), é no dia 1º de janeiro de cada exercício.

Em regra, o lançamento do IPVA é por homologação, na medida em que o contribuinte deve antecipar o pagamento do tributo sem prévio exame da autoridade administrativa. É o que se depreende dos artigos e 12 da Lei 6606/89:

"Artigo 6º - Para efeito de lançamento, quanto a veículo usado, a Secretaria da Fazenda estabelecerá tabela de valores venais, levando em conta:

I - em relação a veículos terrestres: marca, modelo, espécie, ano de fabricação e procedência;

II - em relação a embarcações: potência, combustível, comprimento, casco e ano de fabricação;

III - em relação a aeronaves: peso máximo de decolagem e ano de fabricação.

§ 1º - A tabela deverá ser divulgada no mês de dezembro, para vigorar no exercício seguinte. § 2º - Para a fixação dos valores serão observados os preços médios de mercado vigentes no mês de novembro.

§ 3º - A Secretaria da Fazenda poderá adotar, se houver, tabela de valores venais elaborada pelo Conselho de Política Fazendária - CONFAZ.

§ 4º - Os veículos com mais de 10 (dez) anos de fabricação terão, nas suas respectivas categorias, um único valor.

§ 5º - A tabela poderá ser elaborada com os valores venais expressos em Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESP."

"Artigo 12 - O imposto será devido anualmente e cobrado em 3 (três) parcelas mensais, iguais e sucessivas.

§ 1º - O Poder Executivo fixará anualmente escala com datas de vencimentos do imposto e de cada uma das parcelas, podendo estabelecer incentivos para o pagamento antecipado.

§ 2º - O imposto não será corrigido monetariamente se recolhido dentro dos prazos de seu vencimento."

Nesse passo, a Secretaria da Nomeelabora uma tabela (artigo 6º) que é divulgada no mês de outubro, para vigorar no exercício seguinte (artigo 6º, § 1º), devendo o contribuinte recolher o tributo no mês de fevereiro (artigo 12). A Lei não prevê qualquer notificação de lançamento anterior ao vencimento do tributo.

O contribuinte verifica a situação de seu veículo automotor, enquadra-se na tabela previamente divulgada e recolhe o tributo por meio de guia própria, independentemente de qualquer ato de fiscalização . Tal circunstância é própria dos tributos sujeitos a lançamento por homologação.

Nesse sentido:

"O lançamento do IPVA é feito por homologação. O proprietário do veículo preenche formulário próprio e faz o recolhimento na rede bancária. Se não faz esse recolhimento, obviamente o imposto será lançado de ofício, com base nos registros da repartição de trânsito." (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 6a Edição, Editora Forense, p. 285).

Já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

"TRIBUTÁRIO - IPVA - LANÇAMENTO - SUPOSTO PAGAMENTO ANTECIPADO.

O IPVA é tributo cujo lançamento se faz por homologação, o contribuinte recolhe o tributo sem prévio exame do Fisco. Tal recolhimento opera a extinção condicional do crédito tributário. A extinção definitiva somente acontece após a homologação do pagamento." (ROMS 12.384, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 04/06/2002)

Pois bem, ocorrido o fato gerador e sem que o contribuinte espontaneamente promova o recolhimento do tributo devido (hipótese em que se aplicaria a normatização relativa ao"lançamento por homologação", de que trata o artigo 150 do Código Tributário Nacional), incumbe ao ente tributante proceder ao lançamento de ofício, por força do artigo 149, inciso V do Código Tributário Nacional:

"Artigo 149 O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos

(...)

V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte de pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte."

Ou seja, inexistindo pagamento do IPVA não há que se falar em prazo para homologação, razão pela qual incide a regra geral prevista no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional.

Nessa hipótese, o Fisco, sujeito ativo da relação jurídico tributária, tem 5 (cinco) anos a contar do ano seguinte àquele em que o contribuinte deveria ter efetuado o pagamento - e não o fez - para proceder ao lançamento de ofício. Prazo este de decadência.

"Artigo 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;(...).

Nesse sentido a lição de Aliomar Baleeiro:

"A inexistência de pagamento de tributo que deveria ter sido lançado por homologação ou a prática de dolo, fraude ou simulação por parte do sujeito passivo ensejam a prática do lançamento de ofício, previsto no art. 149. Inaplicável se torna, então, a forma de contagem disciplina no art. 150, § 4º, própria para homologação tácita do pagamento (se existente). Ao lançamento de ofício aplica-se a regra geral do prazo decadencial de cinco anos e a forma de contagem fixada no art. 173 do mesmo código. Dessa forma, compreende-se a ressalva constante do § 4º do art. 150, in fine, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação."(Direito Tributário Brasileiro, atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi,

Editora Forense , 11a edição.)

E ainda a lição de Mary Elbe Queiroz:

"Lançamento por homologação e decadência: tendo em vista que as relações jurídicas não podem eternizar-se no tempo, o Código Tributário Nacional fixou o prazo de decadência quinqüenal para que o Fisco possa exercer o seu direito subjetivo de constituir o crédito tributário. Configura a hipótese o lançamento de ofício, por ser essa a única modalidade de lançamento que existe e pode adequar-se ao ordenamento jurídico tributário brasileiro. A contagem do prazo decadencial para que a autoridade administrativa proceda ao ato de lançamento, submete-se às prescrições do art. 173 do Código Tributário Nacional, tendo em vista que a constituição do crédito tributário por meio do lançamento é ato privativo do Fisco. Por conseguinte, igualmente é equivocado falar-se que o prazo contido no art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, é prazo decadencial , aplicável aos tributos submetidos ao lançamento por homologação. Se não existe essa espécie de lançamento, o prazo contido naquele dispositivo nada mais é do que um prazo de homologação. Somente poderá haver homologação quando o sujeito passivo cumpriu, fielmente, todas as obrigações tributárias que lhe foram impostas pela lei. Nada havendo a homologar e se o Fisco proceder há um lançamento por haver constatado irregularidades ou infrações à lei tributária, configura-se a hipótese como um lançamento de ofício. Nesse caso, o prazo de decadência será qüinqüenal e sua contagem dar-se-á de acordo com o art. 173 do Código Tributário Nacional."(Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, Ed. Manole, 1a edição, p. 320).

Veja-se também o ensinamento de Vladimir

Passos de Freitas, in Código Tributário Nacional, 2a edição, p. 641:

"Nos Tributos sujeitos ao chamado Lançamento por Homologação, ocorrendo o pagamento, não há que falar em decadência; se o contribuinte apura o quantum devido, faz a declaração perante o Fisco, mas não efetua o pagamento, não haverá lugar para qualquer homologação, de sorte o lançamento deverá ser de ofício, ainda que dispensados o procedimento administrativo prévio e a notificação. Neste caso, a contagem do prazo decadencial também seguirá a regra do art. 173 e não a do art. 150, § 4º (a partir do fato gerador)"

Logicamente o aviso de vencimento não é o marco inicial para a contagem do prazo prescricional.

Conforme já demonstrado, é o contribuinte do imposto que comparece à rede bancária e efetua o pagamento do tributo com base em tabela divulgada pelo fisco (artigo da Lei 6.606/89) independentemente de prévio exame do Agente Fiscal de Rendas, autoridade a quem compete privativamente o lançamento do tributo (artigo 142 do Código Tributário Nacional).

Apenas com o objetivo de prestar auxílio ao contribuinte, a Nomeemite o chamado"aviso de vencimento"ou"notificação de vencimento", no qual consta o valor do tributo, as datas para pagamento, o valor do seguro obrigatório, o valor da taxa de licenciamento, as informações sobre os locais de pagamento, bem como orientações acerca do pagamento via internet e a possibilidade de envio de documentação por SEDEX.

Evidente, portanto, que o aviso é meramente informativo, visando à orientação e auxílio para o contribuinte bem cumprir suas obrigações tributárias. Em momento algum pode ser confundido com lançamento de ofício ou notificação de lançamento, mesmo porque a legislação que rege o IPVA no Estado de São Paulo não dispõe dessa forma. Pelo contrário, trata o IPVA como tributo sujeito a lançamento por homologação.

Conforme já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça:

"COMUNICADO SUPOSTAMENTE EMITIDO POR AUTORIDADE ADMINISTRATIVA DO QUAL SEQUER CONSTA SUA ASSINATURA, NÃO SE REVESTE DOS REQUISITOS DE VALIDADE IMPOSTOS POR LEI AOS ATOS ADMINISTRATIVOS."( REsp 21.622/AM).

Tratando de típico lançamento por homologação, o pressuposto para a notificação por parte do Fisco é a não ocorrência do pagamento antecipado.

Quando a Secretaria da Endereçoo contribuinte cumprirá sua obrigação tributária de pagar o imposto.

Logo, sendo o caso de lançamento por homologação, o Fisco não poderia realizar uma medida preparatória de lançamento, antes do termo final para pagamento, eis que, caso haja pagamento este será homologado. Somente passado o prazo, se o Fisco verificar a ausência de pagamento é que surgirá a hipótese do lançamento de ofício ou qualquer notificação. Só quando descumprida a obrigação pelo contribuinte é que se abre a oportunidade para o lançamento de ofício, nos termos do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido, Eurico Diniz de Santi afirma que a efetivação da notificação disposta no parágrafo único do artigo 173 do Código Tributário Nacional se verifica"no interstício delimitado pelo acontecimento do evento tributário e o primeiro dia do exercício subsequente."( in Decadência e Prescrição no Direito Tributário, pág. 169).

Diante de todo o exposto, dúvida não há de que foi tempestivo o lançamento efetuado pelo Estado de São Paulo.

Quanto à suposta prescrição, a contagem do prazo respectivo somente se inicia após a constituição definitiva do crédito tributário, consoante fica evidente da redação do artigo 174 do Código Tributário Nacional, in verbis :

"Artigo 174 - A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da sua constituição definitiva."

Ora, se a constituição do crédito tributário ocorre com o lançamento - que no caso em apreço foi de ofício - evidentemente não se pode cogitar de iniciar a contagem do prazo de prescrição antes do lançamento, como sugere a sentença.

Nesse contexto não se há falar em prescrição, na medida em que interposta a execução fiscal dentro do quinquênio legal.

A matéria, a rigor, não comporta dúvida razoável desde a definição, pelo Supremo Tribunal Federal, do marco inicial de contagem dos prazos de decadência e prescrição aplicáveis à Nomena órbita do direito tributário, até porque os dispositivos constantes do Código Tributário Nacional são suficientemente claros a respeito.

DA ALEGAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DE EVENTUAL ARRENDATÁRIO - INVOCAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE LEASING - IRRELEVÂNCIA

Às fls. 13/14 o banco executado assume que o veículo foi objeto de arrendamento mercantil e que a responsabilidade deveria recair sobre o arrendatário, sendo e exigência destoada da competência constitucional atinente à instituição do IPVA.

Todavia, ao contrario do que afirmado, a exigência do IPVA em desfavor do Banco Executado encontra fundamento no artigo 155, inciso III da Constituição Federal que, por sua vez autoriza a que o Estado de São Paulo institua imposto sobre a Propriedade de veículos automotores.

Nesse passo, o Estado de São Paulo mediante a Lei n.º 13.296/2008 (artigo 6º, inciso II) bem como autorizado pela norma do artigo 24, § 3º da Constituição Federal, houve por bem instituir referido tributo para alcançar também a propriedade resolúvel peculiar dos contratos de arrendamento mercantil e alienação fiduciária em garantia, tal como aquela ostentada pelo Banco Devedor.

Eis o teor da norma estadual que autoriza a tributação da propriedade do Embargante:

Artigo 6º - São responsáveis pelo pagamento do imposto e acréscimos legais:

I - o adquirente, em relação ao veículo adquirido sem o pagamento do imposto e acréscimos legais do exercício ou exercícios anteriores.

II - o proprietário de veículo automotor que o alienar e não fornecer os dados necessários à alteração no Cadastro de Contribuintes do IPVA no prazo de 30 (trinta) dias, em relação aos fatos geradores ocorridos entre o momento da alienação e o do conhecimento desta pela autoridade responsável;

Ora, ao assim proceder, o Estado de São Paulo não atuou de forma a violar a mencionada regra do artigo 155, inciso III da Carta Maior de 1988, isto é, não extrapolou os limites da competência tributária outorgada pelo Sistema Constitucional Tributário, antes considerou o sentido técnico do vocábulo propriedade , isto é, aquele consagrado por institutos do Direito Civil tal como a alienação fiduciária em garantia e o arrendamento mercantil.

Dito de outro modo tomou-se em consideração uma espécie de propriedade consagrada pelo direito civil pátrio, e nisto não se desbordou dos limites da competência tributária, nem tampouco da regra do artigo 110 do Código Tributário Nacional.

Recorde-se, pois que, na esteira da moderna doutrina "(...) o credor fiduciário é o proprietário da coisa, tendo, ainda, direito real de garantia sobre o bem que lhe é próprio. Com o pagamento de todos os valores devidos, o fiduciante adquire a propriedade, o que traz a conclusão pela qual a propriedade do credor é resolúvel (...)"(cf. Flavio Tartuce, Manual de Direito Civil, 2º Ed. São Paulo, Metodo, 2012 p.1017)

Assim, o Estado de São Paulo valeu-se, na cobrança do IPVA em face da devedora/proprietária do sentido técnico do vocábulo propriedade, isto é, não se apegou ao argumento de conveniência de aumento da arrecadação ou da importância do financiamento de serviços públicos universais, dito de outro modo, não alterou o conceito de direito privado do que se conhece por propriedade, antes valeu-se de uma forma de propriedade consagrada pelo direito civil há quase cinquenta anos, a saber, a propriedade resolúvel dos credor no pacto de alienação fiduciária e arredamento mercantil.

Acerca do sentido dos institutos contidos em preceitos constitucionais, o Excelso Pretório, no recurso extraordinário nº 66772-9, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, estabeleceu:

INTERPRETAÇÃO - CARGA CONSTRUTIVA - EXTENSÃO. Se é certo menos correta exsurge a vinculação à ordem jurídico-constitucional. O fenômeno ocorre a partir das normas em vigor, variando de acordo com a formação profissional e humanística do interprete. No exercício gratificante da arte de interpretar, descabe"inserir na regra de direito próprio juízo - por mais sensato que seja - sobre a finalidade que"conviria"fosse por ela perseguida"- Celso Antonio Bandeira de Mello - em parecer inédito. Sendo o direito uma ciência, o meio justifica o fim, mas não este aquele. CONSTITUIÇÃO - ALCANCE POLITICO - SENTIDO DOS VOCABULOS - INTERPRETAÇÃO. O conteúdo político de uma Constituição não é conducente ao sentido vernacular das palavras, muito menos ao do técnico, considerados institutos consagrados pelo Direito. Toda ciência pressupõe a adoção de escorreita linguagem, possuindo os institutos as impressões e os vocábulos que a revelam conceito estabelecido com a passagem do tempo, quer por força de estudos acadêmicos quer, no caso do direito, pela atuação dos Pretórios.

Pois bem, da lição contida no v. aresto acima transcrito, em tudo aplicável ao caso dos autos, torna-se evidente que o Estado de São Paulo ao tributar a embargante no que se refere ao IPVA, simplesmente valeu-se do conceito de propriedade resolúvel que titulariza o credor fiduciante ou arrendante, repita-se, instituto jurídico que é consagrado como espécie de propriedade, isto é, conceito que se insere na norma do artigo 155, inciso III da Carta Política atual.

Estabelecidas as premissas acima, verifica-se, sem titubeio, que o Banco Devedor é proprietário no exercício em que não pago o IPVA ao Estado de São Paulo, tudo a revelar que a execução fiscal foi corretamente direcionada ao patrimônio de quem realmente deve o tributo.

A propósito, mencione-se a majoritária posição do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, quanto ao tema, reconhece a responsabilidade tributária do Arrendante:

"(...) de arrendamento mercantil, espécie de contrato mercantil cuja característica principal é a transferência da posse direta do bem ao arrendatário, que poderá usar e fruir o bem, arcando, em contraprestação, com os valores estipulados contratualmente, permanecendo o arrendante proprietário e possuidor indireto do bem. E tal característica se reforça pelas opções do arrendatário, que pode requerer a substituição do objeto do contrato durante a sua vigência, e, ao término do ajuste, pode escolher em adquirir o veículo pelo valor residual previsto no instrumento, exercendo sua opção de compra, pode devolver o automóvel ao arrendante, ou, ainda, renovar o arrendamento do bem através de um novo contrato E o Código Civil estabelece que o direito de propriedade confere a seu titular a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e de reavê-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha (art. 1.228) Assim, é inegável que durante o contrato de arrendamento mercantil o arrendante permanece na propriedade do bem, tanto que só ele poderá dispor da coisa e reavê-la de quem a detenha, até do próprio arrendatário em caso de seu inadimplemento. Face às peculiaridades do arrendamento mercantil, a transferência da propriedade do bem arrendado não ocorre, durante o contrato, com a simples entrega em mãos do arrendatário, que o recebe a título de possuidor. A transferência da propriedade pode ou não acontecer com o término da operação, dependente do exercício da opção de compra e da quitação do valor residual pelo arrendatário. Por isso que responsáveis pelo pagamento do IPVA o arrendante (proprietário) e o arrendatário (possuidor), nos termos da Lei Estadual nº 6.606/89, arts. 3º e 4º, I, e Lei Estadual nº 13.296/08, arts. 5º e 6º, XI

Confiram-se, ainda, os seguintes precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Processual civil. Omissão inexistente. Devido enfrentamento das questões recursais. Inconformismo com a tese adotada. IPVA. Veículo objeto de leasing. Responsabilidade solidária. Arrendante Precedentes. "Em arrendamento mercantil, a arrendante é responsável solidária para o adimplemento da obrigação tributária concernente ao IPVA, por ser ela possuidora indireta do bem arrendado e conservar a propriedade até o final do pacto. Precedentes" (STJ 2a T EDcl no AREsp 207.349 Rel. Humberto Martins j. 02.10.2012)

Tributário. IPVA. Arrendamento mercantil. Responsabilidade solidária. Arrendante. "1. O arrendante, por ser possuidor indireto do bem e conservar a propriedade até o final do contrato de arrendamento mercantil, é responsável solidário para o adimplemento da obrigação tributária relativa ao IPVA, nos termos do art. 1º, § 7º, da Lei Federal nº 7.431/85. Precedentes: ( REsp 897.205/DF, Rel. Min. Humberto Martins, DJU de 29.03.07; REsp 868.246/DF; Rel. Min. Francisco Falcão, DJU de 18.12.06). 2. Recurso especial provido" (STJ 2a TREsp 74.308 Rel. Castro Meira j. 12.08.2008).

"No tocante à solidariedade, in casu, entre arrendante e arrendatário, ao pagamento do IPVA, verifica-se que a figura do arrendante equivale a de possuidor indireto do veículo, posto ser-lhe possível reavê-lo em face de eventual inadimplemento, uma vez que somente com a tradição definitiva poderia ser afastado o seu direito real alusivo à propriedade, ou não haveria razão para a cláusula 'com reserva de domínio', que garante exatamente o seu direito real. Nesse contexto, não se deve confundir contribuinte do tributo com responsável pelo pagamento, uma vez que a segunda figura, notadamente quando se relaciona com o instituto da solidariedade, apenas reforça a proteção ao crédito tributário, viabilizando sua realização para o Erário Público"(STJ 1a T REsp 868.246 Rel. Francisco Falcão j. 28.1.2008)

Ainda que assim não fosse, isto é, que de admitisse que a incidência do imposto poderia recair sobre outros direitos reais ou sobre a propriedade restringida em seu atributo de disposição do bem, a verdade é que tal tributação não seria inquinada de inconstitucional, na esteira da notável lição doutrinária abaixo transcrita:

"(...) A letra constitucional aponta para um direito real, mas não cuida da extensão precisa do conceito de propriedade. Seriam constitucionais as normas aludidas na medida em que, por incluir hipótese de propriedade não plena, podem desbordar da licença constitucional? (...) Lembre-se que a partir da licença constitucional para cobrança de um imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, o art. 32 do Código Tributário Nacional define como modelo de fato que gera a obrigação de recolher o IPTU a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel..(...) A interpretação analógica seria, assim, adequada e, via de consequência, a hipótese de incidência tributária do IPVA deve incluir propriedade e a posse. (...)... a caracterização de propriedade, plena ou não, de veículo automotor, dá azo à exação." (MAMEDE, Gladston. IPVA; Imposto sobre a propriedade de veículo automotores. RT, 2002, p. 50/52)

Em arremate, mencione-se que o artigo , XI, da Lei 13.296/2008, que institui o IPVA no Estado de São Paulo é expresso a autorizar a incidência deste, em face do titular do domínio ou mesmo do possuidor a qualquer título, de tal maneira que, mesmo se admitida a transferência da posse direta ao devedor, o credor permanece com a posse indireta do bem, a qual, nos termos da legislação já mencionada, é, igualmente passível de tributação, seja por expressa previsão legal (artigo 6º, inciso XI), seja pelas características do arrendamento mercantil, em que, repita-se o arrendante desfruta de do todos os atributos inerentes à propriedade, a poder, por exemplo, reaver o bem do arrendatário em caso de inadimplemento.

Pela pertinência, pede-se vênia para mencionar referido dispositivo legal:

"Artigo 6º - São responsáveis pelo pagamento do imposto e acréscimos legais:(...)

XI - O titular do domínio ou o possuidor a qualquer título.

Assim, sob todos os prismas, evidencia-se correto o ajuizamento da execução fiscal contra o Banco Devedor.

REQUERIMENTOS FINAIS

Por todo o exposto, pede e espera a Nomesejam desacolhidos os presentes embargos à execução , forte nas normas legais que se aplicam à espécie, condenando-se a embargante no pagamento de custas processuais e honorários de advogado, observados os parâmetros do artigo 20, § 3º do Código de Processo Civil.

Pede deferimento.

Osasco, 10 de dezembro de 2014.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF