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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.05.0018

Petição - Ação Horas Extras

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da MM. 18a Vara do Trabalho de Salvador - BA.

Processo ATOrd 0000000-00.0000.0.00.0000

ODEBRECHT S/A , CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S/A (CNO) , ODEBRECHT ANGOLA LDA e ATVOS AGROINDUSTRIAL S/A (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) , por seus advogados, na reclamação trabalhista de Nome PEREIRA GOMES , vêm, por seus advogados, interpor RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO , consoante razões anexas.

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Nestes termos, reiterando persistam as notificações e publicações feitas ao advogado Nome ,

Pede deferimento.

Salvador, 7 de abril de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

FLÁVIO DE SENA VOLPON

00.000 OAB/UF

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RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO

E. Turma.

1. Introdução.

A despeito do acolhimento de prescrição bienal em relação ao contrato mantido entre autor e CNO, e a improcedência da reclamatória em face das cinco reclamadas, interpõem as recorrentes adesivas este recurso ordinário, pois o D. Juízo a quo eximiu o recorrido adesivo da condenação no pagamento de indenização por litigância de má-fé, além de conceder os benefícios da justiça gratuita.

Por isto é interposto este apelo, de forma a assegurar a devolução à segunda instância de todas as questões debatidas em primeiro grau.

Nos termos do artigo 1.013, do Código de Processo Civil, " a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada ".

O parágrafo 1°, por sua vez, diz que serão objeto do julgamento todas as questões suscitadas .

Sobre essa regra, assim se manifestam ODONEL URBANO GONÇALES e PEDRO PAULO TEIXEIRA MANUS:

"O legislador do Código de Processo Civil, quando afirmou que serão objeto de apreciação, no julgamento do recurso, 'todas as questões suscitadas', ainda que o juízo 'a quo' não as tenha julgado por inteiro, referiu-se às questões fáticas

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e de direito, sem o significado de 'pedido '. ...Outorgam-se ao juízo 'ad quem' poderes para apreciar causa de pedir ou fundamentos da defesa não levados em conta na instância 'a quo'... " O mesmo não ocorre, no entanto, se observada a matéria pelo aspecto 'pedido '. Sobretudo porque na cabeça do art. 515 do Código de Processo Civil o legislador delimitou a devolução à matéria impugnada ". ("Recursos no processo do trabalho", S. Paulo, LTr, 1997, pp.69/60)

Vejam-se, ainda, sobre caso análogo, palavras de Nome PINTO MARTINS:

"Num caso em que a empresa tivesse argüido a prescrição e o juiz a tivesse rejeitado, o ideal seria apresentar recurso ordinário da referida decisão, pois houve sucumbência , pelo fato de que não foi acolhida a prescrição. O outro remédio seria a parte se socorrer do recurso adesivo , em que se renovaria a argüição de prescrição, pois nas contra- razões isso não poderia ser feito, porque estas nada devolvem ao tribunal, apenas indicam razões para manutenção da sentença a quo". ("Direito Processual do Trabalho", S. Paulo, Atlas, 2001, p. 416)

Merece realce este julgado:

" RECURSO ADESIVO DO AUTOR - NÃO CABIMENTO - A sucumbência em matéria prejudicial de mérito justifica e torna possível o cabimento de recurso adesivo ajuizado pela parte adversa, ainda que, no caso do réu, o julgamento seja pela improcedência do pedido. Quando uma das partes ajuíza o recurso principal pretendendo a reforma da decisão naquilo que lhe foi prejudicial, nasce para o adversário o interesse em recorrer. Isto porque eventual provimento do apelo principal, pelo Tribunal, deixaria ao relento a parte contrária. Na verdade, o recurso adesivo serve para renovar a discussão da matéria debatida ,

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embora o efeito devolutivo esteja garantido pelo § 1° do art. 515 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho. Esta também é a hipótese do recurso adesivo a que se refere o art. 500 do CPC, porque quando uma parte não tem interesse direto em recorrer da sentença, conforme a preceituação do art. 499 do CPC, em face do recurso principal ajuizado pela parte contrária, surge o interesse no recurso adesivo, que só existe em razão do principal. Neste ponto se resume a verdadeira justificativa do Recurso Adesivo, pois a sua essência é, exatamente, a adesividade, com caráter de subordinação, que tem na incidentalidade a sua identificação. Assim é que, se o reclamante ingressou com recurso e este foi considerado intempestivo, não poderá apresentar recurso adesivo ao apelo da ex adversa, em função da preclusão e de que a parte não pode se utilizar simultaneamente de mais de um recurso ao mesmo tempo para atacar a mesma decisão, além do que houve trânsito em julgado no que se refere àquele litigante". (TRT 03a R. - RO 35/2011-108-03-00.2 - Rel. Des. Julio Bernardo do Carmo - DJe 02.07.2012 - p. 81)

Assim, recorrem adesivamente, para, conhecido o recurso do reclamante, sê-lo também o presente apelo, assegurando a devolução à E. Corte de todas as matérias debatidas em primeiro grau.

2. Pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

O recurso é tempestivo.

Publicação para contrarrazões ao apelo do autor ocorreu em 26.03.2020 (quinta-feira) e a contagem do prazo recursal iniciou em 27.03.2020 (sexta-feira), se encerrando 07.04.2020 (terça-feira), ante o cômputo em dias úteis conforme art. 775 da CLT.

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Aos advogados que assinam esta peça foram outorgados poderes pelas procurações e substabelecimentos devidamente juntados aos autos (fls. 194/196; 205/207; 210/213 e outras do download dos autos eletrônicos).

Por fim, diante da improcedência originária, não há se falar em pagamento de custas tampouco depósito recursal.

3. Litigância de má-fé. Aplicação da Lei 13.467/17.

Diante da omissão do MM. juízo a quo , as recorrentes adesivas opuseram os competentes embargos de declaração quanto ao tema. E este foi o entendimento da origem, na parte que interessa:

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Inevitavelmente, a demandada terá que fazer menção à parte da contestação, ante a flagrante má-fé do autor - inclusive, tentando induzir o juízo de origem ao erro quando:

a) afirma ter sido contratado no Rio de Janeiro, mas apresenta a reclamação trabalhista, injustificadamente, em Salvador;

b) mente sobre os valores recebidos quando esteve sob a égide da Nome (muito maiores do que os que recebia enquanto manteve contrato sujeito à legislação brasileira);

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c) alega fraude e unicidade contratual, mas reconhece a distinção de atividades e local de trabalho entre os dois contratos;

d) requer diferenças de adicional noturno nos descansos semanais e em outras parcelas (itens c e d do pedido), mas aponta suposta jornada de trabalho em horários diurnos;

e) alega que não recebeu FGTS em razão da aplicação da lei PANAMENHA (!!)

A sentença rechaçou as pretensões com base na exuberante prova documental trazidas pelas demandadas e nas incongruências da prova oral produzida pelo autor.

Por essa razão, confiam as recorrentes adesivas na condenação de Nome no pagamento da indenização prevista no artigo 793-C da CLT c/c a indenização prevista no artigo 81, §§ 2° e 3°, do CPC, em seu valor máximo.

4. Justiça gratuita. Aplicação da Lei 13.467/17.

Deverá ser reformada a r. sentença que deferiu o pedido de justiça gratuita ao recorrido adesivo, eis que não comprova preencher os requisitos das Leis n. 1050/50 e 7.115/83, tampouco do parágrafo 3°, do artigo 790, da CLT, com a redação dada pela Lei n. 10.537/02; pelo contrário.

Por simples análise dos autos, verifica-se que não estão satisfeitos os requisitos exigidos pelo artigo 14 da Lei n. 5.584/70 e pelo § 3° do artigo 790 da CLT.

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Para que fossem concedidos os benefícios em questão deveria o autor preencher cumulativamente dois requisitos: assistência por sindicato profissional e percepção de baixa renda nas formas especificadas nos parágrafos 1°, 2° e 3° do já mencionado artigo 14 e do referido dispositivo consolidado, os quais não restaram comprovados nos autos.

Ressalte-se, ainda, que não basta apenas a declaração nos termos da Lei 7715/83 para comprovar a situação de miserabilidade do recorrente.

Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência:

JUSTIÇA GRATUITA - DECLARAÇÃO DE POBREZA - AÇÃO AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/17 - INDEFERIMENTO - Para as ações ajuizadas após a vigência da nova redação do art. 790 da CLT, não basta a simples declaração da parte autora de que não detém condições de pagar as custas processuais sem prejuízo do seu sustento, sendo necessária a comprovação nos autos da insuficiência de recursos . Agravo de instrumento ajuizado pelo reclamante (fls. 51/63) sustentando preencher os requisitos necessários para a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, com a consequente isenção das custas processuais. Contraminuta (fls. 127/129). Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho nos termos do art. 85, § 1°, do Regimento Interno deste E. Regional. (TRT 02a R. - AIRO 1000172-78.2018.5.02.0432 - Rel. Jose Ruffolo - DJe 27.09.2018 - p. 15087)

CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA - AÇÃO AJUIZADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/2017 - Apenas com o advento da Lei n° 13.467/2017, cuja vigência se iniciou em 11/11/17, o ordenamento justrabalhista passou a prever a

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comprovação da insuficiência de recursos para efeito de concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos do § 4° incluído no art. 790 da CLT . A nova regra só se aplica a ações ajuizadas após sua entrada em vigor, com amparo no princípio da segurança jurídica (art. 5°, XXXVI, da CR). (TRT 03a

R. - RO 0010782-39.2017.5.03.0074 - 10a T. - Rela Maria Laura Franco Lima de Faria - J. 23.10.2018)

Ademais, incontroverso que o recorrido adesivo está assistido por advogado particular. Diz a jurisprudência:

"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - CABIMENTO - Na Justiça do Trabalho não há falar em assistência judiciária, quando o reclamante não está assistido por sindicato de classe e sim por advogado particular" . (TRT 2a R. - Proc. 02940288040 - Ac. 02950513497 - 9a T. - Rel. Nome José Bueno Junqueira Machado - DOESP 21.11.1995)

Por outro lado, Nome recebia (muito) mais do que o dobro do mínimo legal, o que certamente afasta a alegação de que é pobre e que não tem condições de arcar com as custas do processo, sob pena de comprometer a própria subsistência, ou de sua família.

Deferir ao recorrido adesivo os benefícios da justiça gratuita importará em violação ao disposto no artigo 14 da Lei n. 5584/70 e no § 3°, do artigo 790, da CLT, devendo ser indeferida a concessão.

Ademais, com o advento da Lei 13.467/2017, a concessão da gratuidade da justiça fica condicionada ao critério estabelecido no art. 790, §§ 3° e 4°, abaixo transcritos:

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"§ 3 ° É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social"

"§ 4 o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos par ao pagamento das custas do processo".

Considerando-se que o teto da Previdência Social é de R$ 00.000,00 1 (seis mil, cento e um reais e seis centavos), a concessão da gratuidade de justiça àqueles que possuírem renda de até R$ 00.000,00 não será obrigatória.

Via de consequência, aqueles que perceberem salário superior ao teto informado no dispositivo acima, não se beneficiarão da gratuidade de justiça.

No presente caso, Nome não comprovou desemprego ou impossibilidade de arcar com as despesas desta demanda, recebendo à época de sua dispensa pela Nome salário mensal da ordem de US$ 7.439,00!!! (TRCT de ID. 751e3a4, página 1).

Assim, deve ser reformada a decisão neste aspecto.

1 Regulamentado pela Portaria n. 914 de 13.01.2020 do Ministério da Economia/Secretaria Especial de

Previdência e Trabalho (art. 2°, caput ).

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5. Honorários sucumbenciais. Inovações da Lei 13.467/17.

Independentemente de haver pedido específico - ante a data da propositura da ação - nos termos da Lei n. 13.467/2017, urge seja observado o novel artigo 791-A, parágrafos 3° e 4° da CLT em relação ao demandante, condenando-o ao pagamento de 15% sobre o montante liquidado de todos os pedidos com carga condenatória que lhes foram desfavoráveis.

Isto porque, do ponto de vista do contencioso trabalhista, os efeitos que a reforma produz sobre o direito processual do trabalho são mais prementes, eis que se aplicam de imediato aos processos em curso, razão pela qual seus efeitos e impactos são sentidos de forma muito mais imediata que as alterações promovidas no direito material do trabalho, cujos reflexos e discussões começam a surgir apenas na medida em que as relações jurídicas afetadas pelas alterações promovidas passam a ser debatidas em ações judiciais, o que naturalmente é muito mais diferido do que os impactos processuais mais imediatos: 2

"Quanto à eficácia da lei processual em relação aos processos pendentes, aplica-se a regra tempus regit actum, segundo a qual fatos ocorridos e situações já consumadas no passado não se regem pela lei nova que entra em vigor, mas continuam valorados segundo a lei do seu tempo. As leis dispõem para o futuro e não para o passado. As previsões gerais e abstratas que contêm são realmente pré- visões e constituem tipificações de fatos e condutas possíveis de ocorrer no futuro e a serem regidos pelos preceitos nelas estabelecidos. Tal é, ao mesmo tempo, o

2 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6a ed. Vol. I. São Paulo:

Malheiros, 2009. P. 99-100.

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fundamento e o significado da regra da aplicação imediata da lei processual, que não importa retroatividade e traz em si a preservação das situações jurídicas consumadas sob o império da lei revogada".

Por ocasião da vigência do CPC, seu art. 1046 consagrou a mesma regra, ao assinalar:

"Art. 1046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973".

O desafio do direito intertemporal processual, portanto, diz respeito menos à circunstância de atingir os processos em curso, a respeito do que não há qualquer dúvida do ponto de vista doutrinário , ou mesmo no sentido de que a teoria preponderante para sua aplicação seria a do isolamento dos atos processuais.

A dificuldade residiria, em tese, precisamente na definição do momento em que um ato processual se aperfeiçoou de tal modo que possa ser considerado consumado para fins de definição de qual lei será aplicação a este ato e disciplinará seus efeitos jurídicos processuais.

Quanto à discussão, no entanto, o entendimento dos Tribunais Superiores a respeito do tema é cristalino:

"RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC⁄2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N° 3. PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DIREITO INTERTEMPORAL: ART. 20 DO CPC⁄1973 VS. ART. 85 DO CPC⁄2015. DEFINIÇÃO DA LEI APLICÁVEL.

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1. Este Superior Tribunal de Justiça tem farta jurisprudência no sentido de que, indiferente a data do ajuizamento da ação e a data do julgamento dos recursos correspondentes, a lei aplicável para a fixação inicial da verba honorária é aquela vigente na data da sentença⁄acórdão que a impõe . Precedentes: REsp. n. 542.056⁄SP, Primeira Turma, Rel. Min. Nome Fux, julgado em 19.02.2004; REsp. n. 816.848⁄RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 13 de março de 2009; REsp 981.196⁄BA, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 02 de dezembro de 2008; AgRg no REsp 910.710⁄BA, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 16.09.2008; AgInt nos EDcl no REsp. n. 1.357.561⁄MG, Terceira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 04.04.2017, DJe 19.04.2017; REsp. n. 1.465.535⁄SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21.06.2016

2. A essa jurisprudência há que se adicionar o entendimento desta Corte em relação à vigência do novo Código de Processo Civil (CPC⁄2015) que estabeleceu como novidade os honorários sucumbenciais recursais. Sendo assim, para os recursos interpostos de decisões⁄acórdãos publicados já na vigência do CPC⁄2015 (em 18.03.2016) é cabível a fixação de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, §11, do CPC⁄2015: Enunciado Administrativo n. 7⁄STJ - "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC". REsp (00)00000-0000 / RS. RECURSO ESPECIAL. Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. DJe 30/10/2017)

Transportada essa interpretação ao direito processual do trabalho, e na ausência de qualquer norma específica em sentido diverso, os honorários advocatícios são devidos em todos os processos já em trâmite na Justiça do Trabalho, mesmo que ajuizados anteriormente

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ao término da vacatio legis da Lei n. 13.467/2017, porém restritos aqueles em que ainda não foi prolatada sentença.

Apenas nas ações ajuizadas antes do término da vacatio legis em que já tenha havido a prolação da sentença, contudo, deveria ser observada quanto aos honorários as regras vigentes até então, eis que já consumado o ato por ocasião da prolação da sentença, mesmo até que a sentença não tenha apreciado expressamente o tema (por ausência de pedidos das partes, como destacado na introdução deste tópico), pois até então não se tratava de modalidade de pedido implícito no processo do trabalho a desafiar pronunciamento judicial de ofício.

Requer-se, pois, deferimento de honorários de advogado ao patrono das recorrentes adesivas ante a mera sucumbência da parte vencida.

6. Conclusão.

Com as ressalvas específicas, confiam na reforma da sentença nos pontos ora impugnados.

Nome

00.000 OAB/UF

FLÁVIO DE SENA VOLPON

00.000 OAB/UF

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