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20 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.04.0663

Petição - Ação Multa do Artigo 467 da Clt

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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA DESEMBARGADORA PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4a REGIÃO

Proc nº 0000000-00.0000.0.00.0000

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, por seu representante judicial, nos autos da reclamação trabalhista movida por Nome, vem a Vossa Excelência, inconformado com o venerando acórdão, com fundamento no art. 896, da CLT, artigos 183 e 1007, § 1º do Código de Processo Civil, e art. 1 o. , incisos III e IV do Decreto-lei n. 779/69, interpor o presente RECURSO DE REVISTA, que requer seja recebido e processado, com as razões anexas, para, observados os trâmites legais, ser remetido à apreciação e decisão do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho.

Nestes termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 16 de junho de 2016.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO

RECURSO DE REVISTA

RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RECORRIDO: Nome

Proc nº 0000000-00.0000.0.00.0000

COLENDA TURMA DO TST :

Impõe-se a reforma da decisão regional, tendo em vista que foi proferida com violação a dispositivos legais e constitucionais e com conteúdo divergente da jurisprudência de outros tribunais, conforme a seguir exposto.

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

(Instrução Normativa nº 23 do TST, item I):

a) Procuração: O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL está devidamente representado pelo Procurador do Estado signatário, cuja representação é legal, conforme previsto no artigo 132 da Constituição Federal, e artigo 75, inciso II, do Código de Processo Civil, estando dispensados de apresentar procuração conforme Súmula nº 436 do Tribunal Superior do Trabalho.

b) Depósito recursal e custas: os entes da administração pública estão desobrigados de efetuar depósito recursal e pagamento de custas, em razão do artigo , incisos IV e VI, do Decreto-lei 779/69, e artigo 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho, e artigo 1007, § 1º, do Código de Processo Civil, e artigo 1º-A da Lei Federal 9.494/97.

c) Tempestividade: publicado o acórdão em 15/06/2016, o recurso é tempestivo, tendo em vista o disposto no artigo , inciso III, do Decreto-lei 779/69, e artigo 183 do Código de Processo Civil.

Nome

DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

VIOLAÇÃO DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8666/93. SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF.

Impõe-se a reforma da decisão regional que concluiu pela existência de responsabilidade subsidiária do ente público por débitos trabalhistas de empresa contratada nos termos previstos da Lei Federal nº 8.666/93.

DEMONSTRAÇÃO DO PREQUESTIONAMENTO.

ARTIGO 896, § 1º-A, inciso I, da CLT.

Conforme alteração introduzida pela Lei Federal nº 13.015, de 21 de julho de 2014, é ônus do recorrente a demonstração do prequestionamento através da indicação de trechos da decisão recorrida.

A seguir, transcrevem-se trechos da decisão recorrida que consubstanciam o prequestionamento da controvérsia objeto do presente recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 1º-A, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho. Os destaques indicadores do prequestionamento, marcados em negrito, são nossos, não constando do original:

"Portanto, tendo o segundo reclamado se beneficiado dos serviços prestados pelo reclamante, é cabível a sua responsabilização subsidiária .

Isso porque o tomador dos serviços, mesmo quando integrante da administração pública (direta ou indireta), não se exime da responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das parcelas deferidas em ação trabalhista se comprovada sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial contido na Súmula 331 do TST, de acordo com a sua recente redação, e que tem aplicação ao caso concreto:

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

No caso, é inequívoca a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul quanto ao pagamento das parcelas deferidas em sentença, porquanto não agiu de forma a impedir o descumprimento de obrigações contratuais e legais contraídas pela primeira reclamada. Tanto é assim que o Juízo de origem condenou a reclamada, em razão de inadimplementos contratuais por parte da empregadora, como o não pagamento de horas extras, FGTS entre outras.

Presente o princípio da aptidão para a prova, o encargo probatório deve ser atribuído a quem está em melhores condições de dele se desincumbir. Assim, não cabe ao trabalhador comprovar a falta ou ineficiência na fiscalização do contrato firmado, e sim ao tomador de serviços demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada .

Nesse contexto, não há falar em mero inadimplemento de obrigação trabalhista por parte da empresa prestadora dos serviços. Assim, o suporte para a responsabilização subsidiária do segundo reclamado está na culpa in vigilando (artigo 186 do Código Civil), pois deixou de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora .

Não se cogita de violação ao artigo 37 da Constituição Federal (em qualquer de seus incisos e parágrafos), pois não se está reconhecendo o vínculo de emprego com o segundo reclamado, mas tão-somente declarando a sua responsabilidade subsidiária pelas parcelas deferidas ao reclamante. Ademais, cumpre ressaltar que o tomador dos serviços, caso compelido a pagar os créditos devidos, tem resguardado o direito quanto à possível ação regressiva, no foro competente, contra a empresa prestadora de serviços, responsável direta por esses créditos.

Deve ser dito, ainda, que não ocorre, na espécie, a sobreposição à lei ou a sua revogação a partir da edição (e decorrente incidência) da Súmula nº 331 do TST. O benefício auferido pela Administração Pública a partir da prestação dos serviços por parte do reclamante impõe àquela o dever de arcar com o pagamento de todas as quantias relativas ao contrato de trabalho, ainda que devidas após a cessação deste , estando a condenação subsidiária, portanto, amparada em preceitos de lei que condizem com a proteção ao trabalhador e ao resguardo de seus vencimentos, sabidamente de natureza alimentar, alcançando disposições até mesmo de esfera constitucional, como a dignidade da pessoa humana. Por isso, é viável dizer que a condenação subsidiária, em síntese, encontra amparo na lei.

Não há falar em violação à Súmula Vinculante nº 10 do STF , adotando- se, como razões de decidir, a seguinte decisão, proferida por esta Turma no julgamento do processo nº 0094600-79.2007.5.04.0018, em que foi Relatora a Exma. Desa. Maria Madalena Telesca, publicado em 25.05.2010:

Na espécie, não se trata de negar vigência ao artigo 71, da Lei 8.666/93, tampouco de declaração de sua inconstitucionalidade, mas apenas de interpretação em consonância com o ordenamento jurídico pátrio. Por oportuno, é importante salientar que o próprio Supremo Tribunal Federal, em julgamentos recentes, tem se manifestado pelo arquivamento de reclamações em que se alega desrespeito à Súmula Vinculante nº 10, por

julgada em 24.11.2010, a constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/1993 (que contempla a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato) não impede a análise do caso em concreto para reconhecer a eventual responsabilidade do ente público na condição de tomador dos serviços prestados pelo empregado terceirizado ."

Da leitura dos trechos da decisão supra transcrita, verifica-se que a matéria está devidamente prequestionada na forma prevista na Súmula nº 297 do Tribunal Superior do Trabalho que considera estar "prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito."

Conforme disposto na Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-1/TST, "havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este".

Nos trechos acima transcritos, constata-se que a Turma adotou explicitamente tese a respeito da responsabilidade subsidiária do ente da administração pública, fundada na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, baseada na culpa "in vigilando", presumida, afastando a aplicação do disposto no artigo 71, § 1º, da Lei Federal 8.666/93, bem como do disposto no artigo 265 do Código Civil, desconsiderando também as disposições do artigo , inciso II e artigo 37, "caput" da Constituição Federal.

Portanto, está demonstrado o prequestionamento e satisfeito o requisito previsto no artigo 896, § 1º-A, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Nome

DAS HIPÓTESES DO ART. 896, a e c, da CLT.

ARTIGO 896, § 1º-A, incisos II e III da CLT.

Conforme se observa da leitura da transcrição acima, a decisão regional foi proferida com violação a dispositivos legais e constitucionais e com contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, o que será a seguir demonstrado de forma analítica, nos termos do artigo 896, § 1º-A, incisos II e III, da Consolidação das Leis do Trabalho.

A decisão regional que impõe responsabilidade subsidiária ao ente da administração pública pelos débitos trabalhistas da empresa contratada viola direta e literalmente o disposto no artigo , inciso II e artigo 37, "caput" da Constituição Federal; artigo 265 do Código Civil; e artigos 70 e 71, § 1º, da Lei Federal 8.666/93.

A condenação imposta constitui violação do disposto no artigo 265 do novo Código Civil, eis que inexiste responsabilidade solidária ou subsidiária, pois não há previsão legal ou contratual neste sentido.

"Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes."

No presente caso, inexiste hipótese para configurar subsidiariedade, eis que tanto o contrato, como a legislação, dispõem expressamente no sentido contrário.

O contrato de prestação de serviços prevê que a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas é exclusiva da empresa contratada. A contratação é lícita, autorizada pelo Decreto-lei 200/67, e foi realizada nos termos previstos na Lei Federal nº 8.666/93.

A Lei Federal 8.666/93, em seus artigos 70 e 71, § 1º, expressamente afasta a responsabilidade da Administração Pública. Os serviços que podem ser objeto da contratação encontram-se definidos no art. , inciso II, da Lei nº 8.666/93. Por outro lado, os artigos 70 e 71 regulam a responsabilidade da Administração Pública nos contratos administrativos:

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Dessa forma, obedecidos os procedimentos legais para a celebração do contrato administrativo com o empregador, descabe a fixação pela Justiça do Trabalho, da responsabilidade do ente da administração pública, qualquer que seja ela (solidária ou subsidiária).

A competência normativa para legislar sobre contratos administrativos é da União, através do Congresso Nacional. A competência da Justiça do Trabalho sobre relações de trabalho, 'data venia', não compreende a fixação da responsabilidade subsidiária do ente da administração pública em contratos administrativos.

Assim, inaplicável a Súmula nº 331 do TST.

A Súmula nº 331 do TST não prevalece sobre o disposto nos artigos 70, 71, § 1º da Lei Federal nº 8.666/93. Ao aplicar-se a referida Súmula nos casos em que o tomador de serviços é ente da administração pública, estará a Justiça do Trabalho a julgar contra Lei Federal, consequentemente, contra o inciso XXI do art. 37 e o inciso XXVII do artigo 22 combinado com o artigo 48, todos da Constituição Federal.

Não se configura, no caso, a hipótese de culpa 'in eligendo", pois não pode o ente da administração pública escolher livremente a

empresa que deseja contratar, estando adstrito aos ditames da Lei Federal nº 8.666/93.

São inaplicáveis ao presente caso as disposições do artigo da CLT, e dos artigos 186, 927 e 942 do Código Civil. Como resultou provado, o contrato foi celebrado nos termos da Lei Federal nº 8.666/93. Não houve fraude, nem cumplicidade.

As próprias normas do direito material civil restam violadas, uma vez que, inequivocamente, são aplicáveis tão-somente à responsabilidade extracontratual ou aquiliana. No presente caso, a situação é bastante diversa, pois não se trata de responsabilidade por ato ilícito. Aqui estamos tratando da distribuição da responsabilidade contratual entre as partes que contrataram a prestação de serviços, havendo expressa disposição legal que afasta a responsabilidade do ente da administração pública.

Não há também culpa" in vigilando ", eis que a fiscalização foi realizada pelo ente público quanto aos procedimentos trabalhistas da empresa contratada na forma e alcance em que lhe é possível realizar, nos termos da legislação vigente. Como condição para o pagamento da fatura mensal, o ente público exige a apresentação da documentação comprobatória do cumprimento das obrigações trabalhistas. Não houve prova de que a fiscalização não tenha sido realizada. Além disso, conforme consta do inciso V da Súmula nº 331 do TST, a"responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

Não se trata de responsabilidade objetiva da Administração Pública, eis que não configurada a hipótese do § 6º do art. 37 da Constituição Federal. A empresa contratada não está prestando serviço público, nem é agente da Administração, nem se trata de ilícito absoluto ou de responsabilidade civil extracontratual.

O Dr. TOSHIO MUKAI, na obra"Estatutos Jurídicos de Licitações e Contratos Administrativos", Editora Saraiva, página 117, ao analisar o artigo 61 do Decreto-Lei 2.300/86, assim observou:

"Sabe-se que na jurisprudência trabalhista era comum a condenação da administração, solidária ou subsidiariamente, nas verbas pleiteadas pelos empregados da contratada. Agora, diante desse texto expresso de lei, essa jurisprudência não pode mais ter seguimento, pena de o Judiciário Trabalhista decidir contra legem."

O Dr. Nome, na obra"Comentários à Lei das Licitação e Contratações da Administração Pública", Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1994, 1a edição, página 434, ao analisar o conteúdo do artigo 71 da Lei 8.666/93, assim observou:

"Em todas estas relações de direito, público ou privado, a contratada é a única e exclusiva titular dos correspectivos encargos, que não se comunicam à Administração contratante antes, durante ou depois da execução do contrato.

O parágrafo primeiro afasta da Administração qualquer vínculo de solidariedade ou subsidiariedade para com os encargos que a contratada

venha a inadimplir perante terceiros ou perante o Estado, significando isto que à Administração é vedado:

(a) aceitar sub-rogar-se, a qualquer título (incluindo eventual compensação ou benefício fiscal), na obrigação de atender aos encargos do contratado;

(b) transferir para as verbas do contrato o pagamento desses encargos;

(c) substituir-se à contratada na realização dos atos necessários à obtenção de licenças (v.g. para edificar e habitar, em se tratando de obra) ou de publicidade imobiliária através do registro competente."

Desta forma, a condenação subsidiária, sem previsão legal ou contratual específica, conforme exigido pelo art. 265 do Código Civil, e até mesmo contra as disposições da Lei Federal 8.666/93, viola o princípio da legalidade expresso no artigo , inciso II e artigo 37,"caput"da Constituição Federal.

DECLARAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DO

ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 PELO STF.

Atualmente, não paira mais qualquer dúvida sobre a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Na sessão plenária de 24/11/2010, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Assim, não pode o Judiciário Trabalhista desconsiderar a decisão do Supremo Tribunal Federal, nem pode persistir no equivocado e ilegal entendimento estampado na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Portanto, demonstrada a afronta da decisão regional aos dispositivos Constitucionais e legais referidos, impõe-se o conhecimento e provimento do recurso pela alínea c, do artigo 896, da Consolidação das Leis do Trabalho.

CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

A decisão regional, ao desconsiderar o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, afastando sua incidência ao presente caso, contrariou a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, adiante transcrita:

Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Ao decidir"contra legem", deixando de aplicar ao caso concreto o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, houve evidente violação à cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da Constituição Federal).

Não pode prevalecer o entendimento contido na Súmula nº 331 do TST, pois revela contrariedade ao disposto na Súmula

Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, pois não observou o disposto no artigo 97 da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal tem julgado procedentes várias Reclamações, cassando decisões de Tribunais Regionais do Trabalho e do Tribunal Superior do Trabalho que negam a aplicação do disposto no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, contrariando a Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Transcreve-se, por oportuno, trecho da decisão da Ministra Carmen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, no Agravo Regimental na Reclamação nº 7712, divulgada em 01/12/2010, publicada no DJE nº 233/2010 em 02/12/2010, página 58:

"7. Na sessão plenária de 24.11.2010, este Supremo Tribunal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.

Naquela assentada, também deu provimento aos Agravos Regimentais nas Reclamações 7.517, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; 8.150, Rel. Min. Eros Grau, dentre outras, para julgar procedentes as reclamações cujo objeto eram idêntico ao da presente.

Prevaleceu, naqueles casos, o voto proferido pela Ministra Ellen Gracie que:

"Salientou não ter havido no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência que dera origem ao Enunciado 331, IV, do TST a declaração da inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas apenas a atribuição de certa interpretação ao citado dispositivo legal. Explicou que o Plenário do TST, ao julgar um incidente de uniformização, visa dirimir uma divergência jurisprudencial existente entre seus órgãos fracionários ou consolidar o entendimento por eles adotado, e não declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público, finalidade esta de uma argüição de inconstitucionalidade, conforme disposto nos artigos 244 a 249 do Regimento Interno daquela Corte. Asseverou ser necessário, para que a cláusula da reserva de plenário seja devidamente observada, a reunião dos membros do tribunal com a finalidade específica de julgar a inconstitucionalidade de um determinado ato normativo, decisão que, por sua gravidade, não poderia ocorrer em um mero incidente de uniformização de jurisprudência. Ressaltou que, no caso, nem mesmo ter-se-ia declarado incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Observou que as disposições constantes do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e do inciso IV do Verbete 331 do TST seriam diametralmente opostas e que o TST aplicara sua interpretação consagrada neste enunciado, o que esvaziara, desse modo, a força normativa daquele dispositivo legal. Concluiu que o TST, ao entender que a decisão recorrida estaria em consonância com a Súmula 331 do TST, negara implicitamente vigência ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem que seu Plenário houvesse declarado a sua inconstitucionalidade" (Informativo STF n. 608).

8. Assim, ao afastar a aplicação do § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, com base na Súmula 331, inc. IV, o Tribunal Superior do Trabalho descumpriu a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal, pois negou a vigência do dispositivo pretensamente por ser ele incompatível com a Constituição .

9. Na decisão mencionada, este Supremo Tribunal decidiu que os Ministros poderiam julgar monocraticamente os processos relativos à matéria, na esteira daqueles precedentes.

10. Pelo exposto, na linha do entendimento firmado por este Supremo Tribunal, julgo procedente a Reclamação para cassar a decisão proferida pela Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho nos autos do Agravo de Instrumento no Recurso de Revista 708/2007-004-14-40.9."

Portanto, demonstrada a contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, impõe-se o conhecimento e provimento do recurso também pela alínea a, do artigo 896, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Assim, demonstradas as violações legais e constitucionais, bem como a divergência jurisprudencial, impõe-se o conhecimento e provimento do recurso, com fundamento nas alíneas a e c, do artigo 896, da Consolidação das Leis do Trabalho.

ISSO POSTO, REQUER o conhecimento e o provimento do Recurso de Revista, com fundamento no artigo 896, alíneas a e c, da Consolidação das Leis do Trabalho, para reformar a decisão regional, excluindo as condenações impostas ao ente público, conforme acima exposto.

Nestes termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 16 de junho de 2016.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF