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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0577

Recurso - TJSP - Ação Moradia - Mandado de Segurança Cível - de MRV Engenharia e Participações e MRV Prime II Incorporações SPE

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo origem n° 0000000-00.0000.0.00.0000

MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A , pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da EndereçoBairro Estoril, Município de Belo Horizonte, Estado de Minas Gerais, CEP 00000-000 e MRV PRIME II INCORPORAÇÕES SPE LTDA ., pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da EndereçoBairro EndereçoCEP 00000-000, ambas com endereço eletrônico email@email.com , por sua advogada que ao final subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 1.015, parágrafo único, do Código de Processo Civil, interpor o presente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO

(com pedido de efeito suspensivo ativo)

em face da r. decisão disponibilizada no Diário Oficial do dia 02/06/2017, proferida nos autos do processo em epígrafe, em trâmite perante a 1° Vara da Fazenda Pública Comarca de São José dos Campos - Estado de São Paulo, nos termos da minuta que segue anexa, que faz parte integrante e inseparável desta petição.

Para os fins do disposto no artigo 1.017 do Código de Processo Civil, as Agravantes instruem o presente com cópia integral do processo de origem , no qual contém as peças obrigatórias à formação do instrumento, quais sejam, cópia da petição inicial, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e da procuração outorgada aos patronos das Agravantes.

Nos termos do artigo 1.017, § 1°, do Código de Processo Civil, as Agravantes juntam guias comprobatórias do recolhimento do preparo recursal.

Ademais, em atendimento ao disposto no artigo 1.016, inciso IV, do Código de Processo Civil, as Agravantes informam o nome e o endereço dos procuradores das partes:

 Pelas agravantes: Dr. João Carlos de Lima Junior , inscrito na OAB/SP sob o n°. 142.452 e Dra. Carina Elaine de Oliveira , inscrita na OAB/SP sob o n°. 197.618, ambos com endereço na Rua Açu, 10, Alphaville Empresarial, CEP 13.098-335, Campinas, Estado de São Paulo;

 Pela agravada: "ex legis" - Procuradora Elisangela Soemes Bonafé, OAB/SP n° 198.976.

Requerem, assim, seja o presente agravo recebido com atribuição de efeito suspensivo e provido por esse E. Tribunal de Justiça, a fim de reformar a r. decisão proferida pelo MM. Juízo a quo nos autos de origem.

Requerem, por fim, sejam todas as publicações efetivadas em nome do Dr. Nome (00.000 OAB/UF), com escritório na Endereço, Alphaville Empresarial, Campinas/SP, sob pena de nulidade.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 28 de junho de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

MINUTA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Agravante: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A e MRV PRIME II INCORPORAÇÕES SPE LTDA.

Agravado : Nome E Nome OBRAS DA PREFEITURA DO MUNICIPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS

Processo origem n° 0000000-00.0000.0.00.0000

1a Vara da Fazenda Pública da Comarca de São José dos Campos

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

NOBRES JULGADORES.

I) DOS FATOS

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido tutela provisória de urgência, impetrado em face do Nome e Nome Obras da Prefeitura Municipal de São José dos Campos, que tem vinculado, ilegalmente, a emissão de "Habite-se" dos empreendimentos residenciais incorporados pela Agravante naquele Município à apresentação de comprovação de pagamento de ISSQN - construção civil, com base no artigo 51 da Lei Complementar Municipal n° 272/2003.

Com o mandamus buscam as Impetrantes, ora Agravantes, liminarmente, a determinação da emissão e efetiva entrega de "Habite-se" dos empreendimentos "Parque Campos Gerais", "Spazio Campo Di Itália", "Parque Campo Di Madri" e "Parque Campo Di Oviedo", assim como de todos os empreendimentos a serem incorporados pelas Impetrantes naquele Município de São José dos Campos, independente da comprovação de pagamento de ISSQN, desde que cumpridos os demais requisitos técnicos, oficiando-se a autoridade impetrada para cumprimento da medida.

No mérito buscam a concessão da segurança, para que seja declarada a inconstitucionalidade incidenter tantum do artigo 51, da Lei Complementar Municipal n° 272/2003, reconhecendo o direito da Impetrante de obter o "habite-se", independentemente da comprovação do recolhimento do ISSQN, sob pena de ofensa ao princípio do livre exercício das atividades econômicas e profissionais inserto nos artigos 170 e 5°, XIII da CF, bem como das Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que não são admissíveis atos coercitivos por parte do Fisco para obrigar os contribuintes ao recolhimento de tributos, já que ele dispõe de meios adequados para tanto.

Em 11.05.2017 foi proferida decisão pelo MM. Juízo "a quo", deferindo a liminar para afastar a exigência do recolhimento de ISSQN e do visto fiscal para expedição do habite-se, vejamos:

Vistos. 1) São relevantes os fundamento da impetração, consistente na impossibilidade de vinculação da entrega do habite-se à comprovação de pagamento de ISS. Nesse sentido, confira o julgado: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de rito ordinário - Municipalidade que condiciona a expedição de 'habite-se' ao pagamento de ISS - Ilegalidade caracterizada - Recurso não provido." (AI 722.626-5, 2a Cam. Dir. Público, rel. Des. Vera Angrisani, julg. 29.1.2008). E ainda, deixou consignado o i. Des. Eutálio Porto, em voto citado no acórdão do AI 546.841-5/8-00, que "a expedição de 'habite-se' não se confunde com a exigência do ISS, o primeiro é uma taxa que se cobra para verificação das condições de habitabilidade do prédio, depois de pronto, e o segundo, é o imposto incidente sobre prestação de serviço, sendo distintos os fatos que geram um e outro, e, por isso, não se pode condicionar a expedição do 'habite-se' ao pagamento do ISSQN, quando devido". Há, pois, fumus boni juris. E também está presente o periculum in mora, pois se mantida a exigência fiscal a autora não poderá obter o habite-se para o empreendimento, ficando impossibilitada de cumprir as responsabilidades assumidas contratualmente com os adquirentes dos imóveis. CONCEDO, assim, a liminar pleiteada para afastar a exigência do recolhimento do ISSQN e do visto fiscal para expedição do habite-se relativo ao empreendimento da autora. Intime-se para cumprimento 2) - Notifique-se a autoridade coatora a, em dez dias, prestar informações, nos termos do artigo 7°, I da Lei n° 12016/09, e cientifique-se o representante judicial do Município desta impetração, nos termos do art. 7°, II da Lei n° 12016/09.3) Findo o prazo a que se refere o item 2, com ou sem informações, abra-se vista ao MP e venham conclusos para sentença. Int.

Diante da r. decisão foram opostos Embargos de Declaração, ante a omissão quanto ao pedido de concessão de tutela para todos os empreendimentos a serem incorporados pela Agravante naquele Município.

Os embargos de declaração foram conhecidos, apenas para que conste que a liminar deferida limita-se aos empreendimentos citados na inicial, conforme segue abaixo:

"Fls. 469/470 e 485/487: Há realmente obscuridade e não ficou claro sob quais imóveis se referiram a liminar concedida. A fim de aclarar aquela decisão fica consignado que a liminar limita-se aos imóveis elencados na inicial, quais sejam Parque Campos Gerais, Spazio Campo Di Itália, Parque Campo Di Madri e Parque Campo Di Oviedo. Assim, acolho os embargos de declaração nos termos acima. No mais, abra-se vista ao MP, conforme determinado às fls. 461. Int."

Deste modo, não restou outra alternativa às Agravantes senão a interposição do presente Recurso requerendo a extensão da liminar para todos os empreendimentos a serem incorporados naquele Município, independente da comprovação de pagamento de ISSQN, desde que cumpridos os demais requisitos técnicos.

De se notar que na legislação municipal há expressa menção à citada vinculação e tal conduta vem sendo continuamente afastada por nossos Tribunais, especialmente por este E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Neste sentido, oportuno citar o julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n° 0068152-18.2014.8.26.0000, cujo inteiro teor do acórdão segue anexo, por meio do qual este E. TJSP houve por bem julgar inconstitucional lei municipal que vinculava o pagamento de ISSQN a entrega de "habite-se".

Vale destacar igualmente destacar que a teor do artigo 927, inciso V, do Código de Processo Civil 1 , os juízes deverão observar a orientação do órgão especial aos quais estiverem vinculados, o que não foi observado pelo D. Juízo de origem, devendo a r. decisão ser reformada.

1 Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

(...)

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. (...)

Desta maneira, a r. decisão ora agravada não deve prosperar, devendo ser reformada, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor.

II) DO DIREITO

PRELIMINARMENTE: DA TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE RECURSO

Antes de adentrarmos no mérito do presente recurso, imperioso se faz destacar sua tempestividade.

Conforme se observa da certidão de publicação (fls. 496 dos autos de origem), a r. decisão ora agravada foi disponibilizada no Diário Oficial em 02/06/2017 (sexta-feira), tendo sido publicada em 05/06/2017 (segunda-feira).

De acordo com o Código de Processo Civil vigente, na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis (art. 219).

Sendo assim, considerando o feriado do dia 15/06/2017 (Corpus Christi) e a suspensão do expediente forense do dia 16/06/2017 (Provimento CSM n° 2394/2016), temos que o prazo de 15 (quinze) dias úteis para interposição do presente recurso se esgota em 28/06/2017, de modo que tempestivo.

DO MÉRITO

DA ILEGALIDADE DA EMISSÃO DE "HABITE-SE" VINCULADA À COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DE TRIBUTOS MUNICIPAIS

Conforme descrito nos fatos, a Prefeitura de São José dos Campos, por intermédio das Autoridades Coatoras, ora Agravadas, exige a comprovação quitação do Imposto Sobre Serviços - ISS como condição cogente para a emissão de "Habite-se", ato claramente inconstitucional, além de ilegal.

Referida exigência encontra-se amparada nos artigos 50 e 51 da Lei Complementar Municipal n° 272/2003 , onde expressamente prevê a vinculação da expedição de "habite-se" ao pagamento de ISSQN, nos seguintes termos:

SEÇÃO III

DA CERTIDÃO DE VISTO FISCAL

Art. 50 Fica instituída a Certidão de Visto Fiscal, emitida pelo Fisco Municipal, destinada à prova de quitação do recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza resultante da atividade de construção civil, conforme modelo a ser instituído por ato infralegal.

§ 1° Para a quitação a que se refere o caput, a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza resultante das atividades referentes a edificações de imóveis comerciais, residenciais ou industriais será apurada mediante a multiplicação da área total construída pelo valor do metro quadrado da mão - de-obra, segundo o padrão indicado na coluna São Paulo da tabela de Custos Unitários PINI de Edificações (R$/m2), publicada nas edições da revista "Construção Mercado" - Editora PINI - ou outro periódico que venha a substitui-la, relativa à data da conclusão da obra, sem qualquer desconto relativo aos materiais.

§ 2° O valor do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza observado de acordo com o estabelecido no § 1° consiste no mínimo a ser recolhido para a obra.

Art. 51. A certidão prevista no artigo anterior é documento indispensável para o requerimento e expedição do "Habite - se" .

Cumpre destacar, Excelência, que a vinculação do pagamento do ISSQN para fins de emissão de habite-se é nitidamente incompatível com os comandos da Carta Magna e do Código Tributário Nacional.

Vale destacar que cada documento (certidão de regularidade fiscal versus certidão de habitação) trata de situação de natureza diversa, o que acaba por acarretar a impossibilidade de qualquer vinculação entre eles.

Enquanto o "habite-se" atesta que o imóvel tem condições de ser habitado e que foram cumpridas as especificações constantes dos projetos de aprovação e de execução da obra, a certidão de tributos municipais atesta que o portador do documento em questão encontra-se em situação de regularidade tributária junto ao Fisco Municipal.

No Código Tributário Nacional existem apenas três hipóteses que ensejam a quitação de tributos: para o deferimento de concordata ou para a declaração de extinção das obrigações do falido; como condição de sentença de julgamento, partilha ou adjudicação; para a celebração de contrato com entidade pública, ou participação em licitação. É o que depreendemos da leitura dos artigos 191, 192 e 193 do CTN. Vejamos:

Art. 191. A extinção das obrigações do falido requer prova de quitação de todos os tributos. (Redação dada pela Lcp n° 118, de 2005)

Art. 191-A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei.

Art. 192. Nenhuma sentença de julgamento de partilha ou adjudicação será proferida sem prova da quitação de todos os tributos relativos aos bens do espólio, ou às suas rendas.

Art. 193. Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que o contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre.

Conforme ensinamentos de Hugo Brito Machado:

"Lei ordinária, seja federal, estadual ou municipal, que amplia o alcance das exigências de quitação, contidas nos arts. 191, 192 e 193 do CTN, ou institui outras hipóteses para formulação dessa exigência padece de inconstitucionalidade, tanto formal, quanto substancial".

Conforme previsto no artigo 146, III, da CF, é função típica da lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributário:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

(...)

Por estarmos diante de matéria regulada exclusivamente por Lei complementar, no caso, o Código Tributário Nacional, qualquer outra lei que trate do assunto em questão padecerá do vício de inconstitucionalidade formal. Ademais, aumentar as hipóteses de exigência de prova da quitação de tributos como condição para qualquer ato que não aqueles previstos no CTN, é afrontar diretamente a Carta Magna. Senão vejamos:

Assim dispõe o parágrafo único do artigo 170 da Constituição Federal:

"Art.170 da CF:

(...)

Parágrafo único: É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei."

A Constituição Federal garante taxativamente a liberdade do exercício da atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos. Ora Excelências, vincular a expedição e entrega de "Habite-se" ao pagamento de ISS é macular o livre exercício de sua atividade econômica, infringindo dispositivo constitucional. Restrições ou proibições impostas ao contribuinte como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo são inconstitucionais, porque contrariam o disposto no artigo 170, parágrafo único, da CF/88.

Outrossim, exigir comprovação de regularidade fiscal relativa ao Imposto Sobre Serviços - ISS como condição para entrega do "Habite-se" é infringir os Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, expressamente previstos no artigo 5°, inciso LIV e LV, da CF, respectivamente, que dispõe:

Art. 5° - Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

(...)

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Nessa linha de raciocínio, como a hipótese de emissão do "habite-se" não está incluída no rol dos artigos 191, 192 e 193, não é possível a Municipalidade exigir a certidão de tributos municipais como condição para sua emissão.

É nesse sentido que tem decidido este E. Tribunal de Justiça, vejamos:

Apelação Cível - Mandado de Segurança - Negativa de expedição de certificado de conclusão de obra - Exigência de certificado de quitação do ISSQN - Inadmissibilidade - Exigência de pagamento de tributos que não está prevista nos artigos 191, 192 e 193 do CTN - Sentença que denegou a segurança que será reformada. Recurso provido.

(Relator (a): Eduardo Gouvêa; Comarca: Guarulhos; Órgão julgador: 7a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 18/04/2016; Data de registro: 19/04/2016)

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO EX OFFICIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ISSQN - Município de Ribeirão Preto - Incorporação imobiliária - Não incidência daquele imposto, quando efetuada a construção pelo próprio incorporador - O fato de as futuras unidades terem sido promissadas a venda não configura a prestação de serviços a terceiros, eis que não transmitida a posse para estes - Concessão de "habite-se" condicionada ao pagamento do ISS - Inadmissibilidade - Sentença que concedeu a segurança mantida - Recursos improvidos.

(Relator(a): Rezende Silveira; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 21/06/2016 ; Data de registro: 27/06/2016)

AÇÃO DE CONHECIMENTO C.C. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - ISSQN - Município de São Paulo - Reexame necessário - Impossibilidade - Aplicação do artigo 475, § 2°, do CPC - Expedição do "habite-se" condicionada ao pagamento tributário - Precedentes desta C. Câmara - Descabimento - Imposto que deve ser recolhido com base no preço do serviço e não com base em pauta fiscal mínima expedida por ato do poder executivo - Inteligência do art. 9° do Decreto-Lei n° 406/68 e art. 7° da Lei n° 116/2003 - Precedentes desta C. Corte e do E. STJ - Ação integralmente procedente - Sucumbência mantida - Sentença parcialmente reformada - Recurso oficial não conhecido, apelo municipal não provido e apelo da contribuinte provido.

(Relator(a): Silva Russo; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 03/05/2016 ; Data de registro: 05/05/2016)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE "HABITE-SE" CONDICIONADA À QUITAÇÃO DO ISSQN - LIMINAR DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU - MANUTENÇÃO - ATENDIMENTO DOS PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA MEDIDA .

AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO

(Relator (a): Amorim Cantuária; Comarca: São José do Rio Preto; Órgão julgador: 3a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 03/05/2016 ; Data de registro: 04/05/2016)

Agravo de Instrumento - Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito Tributário - Agravante que efetivou o depósito - Habite-se condicionado ao pagamento de ISS - Inexigível o pagamento do tributo como condição para concessão de "habite-se" - A Municipalidade deve se limitar ao exame da regularidade formal da obra, no exercício do poder de polícia administrativo, sem condicionamento da quitação de tributos - Decisão reformada - Recurso provido.

(Relator(a): Burza Neto; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 18a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 28/04/2016 ; Data de registro: 29/04/2016)

"Apelação em Mandado de Segurança. Município de São Paulo. Segurança denegada sob o fundamento de haver previsão legal para condicionar a expedição do "habite-se" à quitação do ISS. Pretensão à reforma. Cabimento. Município que dispõe de meios próprios para satisfação do crédito tributário quando o valor é devido. Vedação da autotutela estatal para fins coercitivos em matéria tributária . Precedentes do STJ e deste TJSP, baseados nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF. Sentença reformada para conceder a ordem, nos limites do acórdão. Recurso ao qual se dá provimento."

Mandado de Segurança n° 1030454-93.2014.8.26.0053, - MRV Engenharia e Participações S.A. (Agravante) - Sr. Secretário de Finanças do Município de São Paulo (Agravado)

Oportuno trazer o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, ao recentemente julgar a Arguição de Inconstitucionalidade n° 0068152-18.2014.8.26.0000, cujo inteiro teor do acórdão segue anexo, houve por bem julgar inconstitucional lei municipal que vinculava o pagamento de ISSQN a entrega de "habite-se". Vejamos a ementa da citada Arguição de Inconstitucionalidade:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, INCISO VI, DO ARTIGO 2° DA LEI MUNICIPAL N° 1.524/80 E ARTIGO 69, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO MUNICÍPIO DE GUARUJÁ. CONCESSÃO DE HABITE-SE CONDICIONADA À APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. DESCABIMENTO. MEIO DE COAÇÃO AO PAGAMENTO DA DÍVIDA. Vedação. Arts. 5°, XIII, LIV, e 170, parágrafo único, da CF/88, Súmulas 547 do STF e 70 e 323 do STJ. Arguição acolhida - Deve ser acolhida a arguição de inconstitucionalidade de lei MUNICIPAL que abriga meio coercitivo indireto de cobrança de tributos, a ofender os princípios do contraditório, ampla defesa, devido processo legal e liberdade de exercício profissional .

(TJSP - Órgão Especial - Arguição de Inconstitucionalidade n° 0068152- 18.2014.8.26.0000 - Des. Rel. João Negrini Filho - Julgado em 25/02/2015).

Vale destacar novamente que a teor do artigo 927, inciso V, do Código de Processo Civil, no sentido de uniformizar a jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, os juízes deverão observar a orientação do órgão especial aos quais estiverem vinculados, o que não foi observado pelo D. Juízo de origem.

Ora, uma vez cumpridos todos os requisitos técnicos, não pode a Administração Pública condicionar a emissão do "habite-se", que é direito subjetivo do construtor, ao pagamento do imposto sobre serviços de qualquer natureza, sob pena de constituirmos sanções políticas que, por sua vez, são inconstitucionais, conforme entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal, em casos análogos ao presente. Vejamos:

Súmula 70: "é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo".

Súmula 323: é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributo".

Súmula 547: "não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais."

O "habite-se" é a certificação municipal de que a obra observou as determinações municipais afetas à edificação, ou seja, é a comprovação de que a obra foi fiel ao projeto no qual se lastreou o alvará de construção. Cumpridas todas as exigências de construção, não se pode negar a emissão do "habite-se" sob a alegação de não ter sido quitado qualquer imposto, já que tal circunstância em nada se relaciona com a essência do próprio "habite-se".

A postura da Prefeitura Municipal é claramente de coação , uma vez que pretende receber os valores cobrados a título de ISSQN, sem ajuizar a ação competente, qual seja, execução fiscal. Existindo débitos tributários, o Município dispõe de meios próprios e ordinários para cobrá-los, não podendo fazê-lo coagindo a Agravante, impondo o pagamento de eventuais débitos existentes como condição para a expedição de outros atos administrativos, também de sua competência.

Entenda-se que é totalmente plausível que o poder público faça a instrumentalização das regras de Direito Tributário por meio de Portaria, o que não pode ocorrer em nenhuma hipótese é a criação de novas regras de tributação.

Deste modo, por se tratar de Lei Complementar Municipal dispondo sobre obrigação tributária, resta evidente que a via eleita é inadequada.

O artigo 146 da Constituição Federal, em seu inciso III, alínea "b", prevê que à Lei Complementar Federal compete estabelecer as normas gerais em matéria de legislação tributária, no que se refere a obrigações, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributária. Dessa forma, foi editada a Lei Complementar Federal n° 116/03, que deve ser seguida por todos os municípios do Brasil para que possam instituir a cobrança do ISS.

Dito isso, a Lei Municipal guerreada é meio impróprio para criar nova obrigação tributária, violando tanto a Constituição Federal, quanto à Lei Complementar n° 116/2003.

Entenda-se que é totalmente plausível que o Poder Público faça a instrumentalização das regras de Direito Tributário por suas próprias leis municipais, todavia, o que não se admite é a criação de novas regras de tributação.

Conclui-se, portanto, estar diante de um ato claramente inconstitucional e ilegal.

DA IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A ATIVIDADE DE INCORPORAÇÃO DIRETA - INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

Não obstante os argumentos acima trazidos, é certo que conforme será exposto, não há que se falar em incidência de ISS sobre a atividade desenvolvida pelas Agravantes, senão vejamos.

As Agravantes atuam no ramo de incorporação imobiliária, haja vista que promovem construção em terreno de sua propriedade, com o manifesto intuito de comercialização das unidades edificadas, via contratos de promessa de compra e venda , assumindo os riscos da atividade, obrigando-se a entregar ao comprador, a certo preço e prazo, a unidade autônoma futura.

Importa ressaltar que o seu relacionamento com o comprador tem natureza jurídica de contrato de compra e venda.

Podemos observar os seguintes aspectos que corroboram o presente entendimento:

(i) As Agravantes adquiriram o terreno para nele edificar;

(ii) Após aprovação do projeto junto à Prefeitura Municipal, registraram a incorporação imobiliária nas matrículas, por meio do memorial de incorporação, que traz todas as especificações do imóvel que será construído, haja vista que os projetos das Agravantes já estão aprovados pela Prefeitura

Municipal;

(iii) Ato contínuo, executaram a obra de edificação e venda dos imóveis.

Pelos apontamentos acima realizados, podemos concluir que em momento algum houve a prestação de serviços pelas Agravantes . Isto porque, a compra e venda dos imóveis não caracteriza a "contratação" da incorporadora.

Falta, portanto, à suposta prestação de serviços elementos essenciais à sua existência e validade. Na prestação de serviços, o "fazer" (anterior) sempre se sobrepõe ao "dar" (posterior) .

No caso dos autos, as Agravantes constroem com clara e inegável intenção de vender os imóveis erigidos, manifesta sobreposição do "dar" ao "fazer" em contraponto ao conceito de prestação de serviço.

E, uma vez ausente a prestação de serviços, falta à incidência do ISS fato gerador. E se não há fato gerador, não há nascimento da obrigação tributária e, portanto, a cobrança realizada pela Municipalidade é manifestamente ilegal.

Aceitar tal cobrança seria aceitar a existência de prestação de serviço a si próprio. Isto porque, se reconhecida a validade da cobrança, temos a Agravante, contratando a si mesma, na qualidade de terceira, para a edificação dos imóveis e respectiva venda.

No mesmo sentido é o posicionamento do STJ, em recentíssimo julgamento, vejamos:

EMENTA

TRIBUTÁRIO. ISS SOBRE CONSTRUÇÃO. INCORPORADORA IMOBILIÁRIA. INEXIGIBILIDADE.

1. Conforme decidido no REsp 1166039⁄RN, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591⁄64, art. 55);

b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591⁄64, art. 58); ou c) por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591⁄64, art. 41).

2. Nas duas primeiras hipóteses, o serviço é prestado por terceira empresa, contratada pela incorporadora ou pelos adquirentes, que se organizam em regime de condomínio. Contribuinte do ISS sobre o serviço de construção, naturalmente, será a respectiva prestadora, e não o tomador.

3. Se houver contratação direta, a construção feita pela incorporadora em terreno próprio constitui "simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação; o incorporador não presta serviço de 'construção civil' ao adquirente, mas para si próprio".

4. Conclui-se que a incorporadora imobiliária não assume a condição de contribuinte da exação.

VOTO DO EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO HERMAN BENJAMIM

(...)

Na espécie, o Tribunal de origem reformou a sentença para determinar a exigibilidade do ISS sobre serviços de construção, ao fundamento de que a incorporadora celebrou dois contratos (compra e venda e empreitada) e alienou o imóvel antes do habite-se.

Assim, nos termos do precedente acima, concluo que, em qualquer hipótese, a incorporadora jamais será devedora do ISS sobre serviços de construção, quer porque disso não se trata (se for contratação direta), quer porque, nas demais situações, o serviço é sempre prestado por terceira empresa (a contratada, que atua na condição de prestadora de serviço, e, portanto, qualifica-se como sujeito passivo da exação).

(grifos da Agravante)

Restando, portanto, demonstrada a inexistência do fato gerador, apto a desencadear o nascimento a obrigação tributária, fundamento de validade e existência à cobrança que intenta realizar a municipalidade, esta deve ser de plano rechaçada, sob pena de se incorrer em flagrante ilegalidade, autorizando a cobrança de tributo em desacordo com sua regra matriz de incidência.

DA EXTENSÃO DA LIMINAR PARA TODOS OS EMPREENDIMENTOS A SEREM INCORPORADOS PELA IMPETRANTE NO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS

Conforme exposto, o D. Juízo de origem houve por bem conceder a decisão liminar para determinar a entrega de habite-se, independentemente do recolhimento de ISS, apenas para os empreendimentos citados na inicial do mandamus, indeferindo o pedido para os empreendimentos a serem incorporados pelas Agravantes futuramente, sem sequer expor os motivos que fundamentaram a decisão.

Sem razão, Excelências.

O mandado de segurança de origem foi impetrado com o intuito de ver resguardado o direito das Agravante de obterem certidão de habite-se independentemente do recolhimento de tributos, o que de fato virá a acontecer, uma vez que, conforme exposto acima, o Município editou norma neste sentido .

Assim, ante a existência de norma que determina que o habite-se somente será expedido quando da apresentação do comprovante de recolhimento de ISSQN, a menos que o Município de São José dos Campos revogue o dispositivo em comento, as Autoridades Impetradas continuarão a exigir o pagamento de tributos para entregarem o habite-se, o que não pode ser admitido!

A norma editada pelo Município de São José dos Campos encontra-se perfeitamente válida, produzindo efeitos e sendo observada pelas Autoridades Impetradas.

Ademais, vale ressaltar que as Agravantes possuem o direito de pedir o que entendem devido, quando sofrer lesão ou ameaça de direito, conforme dispõe o artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal.

Sobre direito líquido e certo, vale lembrar as lições do I. Professor Nome, in Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, "habeas data": "(...) o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal, e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante (...)".

Cabe salientar ainda que não existe direito líquido e certo à obtenção do habite-se sem que as Agravantes comprovem, primeiramente, que cumpriram com todos os requisitos técnicos da obra, que será realizado mediante processo administrativo próprio .

Desta maneira, uma vez que a atividade exercida pelas Impetrantes é de incorporação imobiliária e tendo em vista o evidente interesse em construir novos empreendimentos no Município de São José dos Campos, quando da realização de um novo empreendimento naquele Município e do pedido de habite-se perante o Município deverá ser observado pelas Autoridades Impetradas a decisão judicial proferida nestes autos, e não a legislação do Município.

Vale dizer, entende-se por evento incerto aquele que não se tem a certeza que irá acontecer, ou seja, algo que depende de uma condição, pouco segura, que não se sabe se irá ocorrer, o que não é o caso dos autos.

Excelências, no presente caso não se admite que o indeferimento do pedido de liminar dos autos de origem para os empreendimentos futuros, pois não existe a condição "se".

As Agravantes pretendem realizar a construção de outros empreendimentos no Município de São José dos Campos. Isso é fato, pois caso não tivesse esta intenção, não teria razão lógica a impetração do Mandado de segurança de origem e a interposição do presente agravo de instrumento.

É notório que, quando da construção de outros empreendimentos no Município de São José dos Campos, este irá efetuar a cobrança de tributos e condicionar seu pagamento à expedição de "habite-se", conforme previsto em Lei!

Ademais, trata-se de mandado de segurança preventivo que, como cediço, impede a consumação de uma ameaça a direito individual, de modo que, sendo plenamente vigente a norma que vincula a prática do ato coator, bem como a futura incorporação pela Agravante naquele Município, não há como negar a possibilidade de extensão da liminar para os empreendimentos futuros.

DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

O Código de Processo Civil vigente admite o recebimento do Agravo de Instrumento com atribuição de efeito suspensivo, vejamos:

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

(...)

Todavia, o recebimento do Agravo de Instrumento no efeito suspensivo não é automático, devendo tal efeito ser requerido pela parte Agravante, com demonstração da presença de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como restar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Neste sentido é a redação do artigo 955, do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Nesses termos, mister que se suspenda os efeitos da r. decisão agravada.

No tocante ao risco de dano grave e de difícil reparação, vale dizer, o indeferimento da medida fará com que a Agravante tenha que efetuar o pagamento do tributo que considera indevido para fins de obtenção de certidão de "habite-se" para os empreendimentos futuros, o que evidentemente fará com que o presente mandamus perca seu objeto, e fazendo com que a Agravante ajuíze ação de repetição de indébito, que levará anos para ser julgada e ainda resultará na devolução da quantia indevidamente paga por meio de precatórios, o que não pode ser admitido por esta C. Corte.

Por fim, temos que a probabilidade de provimento do recurso é evidente na medida em que este E. Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o ato coator que se busca afastar é ilegal e inconstitucional, conforme diversas jurisprudências trazidas a estes autos.

Ademais, necessário se faz o recebimento deste recurso de Agravo de instrumento com efeito suspensivo ativo, conforme será requerido adiante.

III) DO PEDIDO

Diante do exposto, as Agravantes vêm requerer o seguinte:

(i) Seja recebido o presente Agravo na forma de Instrumento, com a concessão do efeito suspensivo ativo, nos termos do artigo 1.019, inciso I, e artigo 995, parágrafo único, ambos do Código de

Processo Civil, determinando-se a emissão e entrega do "habite-se" para todos os empreendimentos a serem incorporados pelas Agravantes no Município de São José dos Campos, independente da comprovação de pagamento de ISSQN, desde que cumpridos os demais requisitos técnicos, oficiando-se a autoridade impetrada cumpra a presente decisão;

(ii) ao final seja concedido total provimento ao presente recurso para reformar em definitivo a r. decisão proferida pelo MM. Juízo "a quo";

(iii) seja intimado o representante da Agravada para, querendo, apresente contraminuta ao Agravo de Instrumento interposto, respeitando desta feita o princípio do contraditório.

Por derradeiro, requer que todas as publicações e intimações veiculadas através da imprensa oficial sejam efetuadas, exclusivamente, em nome do titular do escritório, Dr. Nome - 00.000 OAB/UF , com escritório na Endereço, Alphaville Empresarial, Campinas/SP, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pedem deferimento.

São Paulo, 28 de junho de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

RELAÇÃO DOS DOCUMENTOS OBRIGATÓRIOS E FACULTATIVOS QUE ACOMPANHAM O PRESENTE AGRAVO DE INSTRUMENTO

CÓPIA INTEGRAL DO PROCESSO DE ORIGEM, CONTENDO:

o Cópia da petição inicial (fls.01/28 dos autos de origem);

o Cópia da procuração da Agravante (fls. 80/85 dos autos de origem); o Cópia da decisão agravada (fls. 488 dos autos de origem);

o Certidão de publicação da decisão agravada (fls. 496 dos autos de

origem).

CUSTAS JUDICIAIS DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO