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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0577

Recurso - TJSP - Ação Moradia - Mandado de Segurança Cível - de MRV Engenharia e Participações e MRV Prime II Incorporações SPE

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A , pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da EndereçoBairro Estoril, Município de Belo Horizonte, Estado de Minas Gerais, CEP 00000-000, e MRV PRIME II INCORPORAÇÕES SPE LTDA ., pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Endereço, EndereçoCEP: 00000-000, São José dos Campos - Estado de São Paulo, ambas com endereço eletrônico email@email.com, vêm respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 105, inciso III, alíneas "a", da Constituição Federal, interpor RECURSO ESPECIAL pelas razões que abaixo seguem.

Por oportuno, apensam aos autos o comprovante de recolhimento das custas de preparo recursal.

Requerem que, após o trâmite normal do presente Recurso Especial, sejam os autos do processo em epígrafe, juntamente com este recurso, enviados ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a quem compete apreciar e julgar o Recurso Especial.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 26 de abril de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

Recorrentes: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A e outra

Recorridos: SECRETÁRIO DE FINANÇAS E SECRETÁRIO DE OBRAS, AMBOS DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Ínclitos Julgadores,

I) DOS FATOS

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado em face do Nome e Nome Obras, ambos do Município de São José dos Campos, que têm vinculado, ilegalmente, a emissão de "Habite-se" dos empreendimentos residenciais incorporados pelas Recorrentes naquele Município à apresentação de comprovação de pagamento de ISSQN - construção civil, com base nos artigos 50 e 51 da Lei Complementar n° 272/2003.

Com o mandamus impetrado na origem buscaram as Impetrantes, ora Recorrentes, a determinação da emissão e efetiva entrega de "Habite-se" para

Campo Di Madri" e "Parque Campo Di Oviedo", bem como todos os empreendimentos a serem incorporados naquele Município de São José dos Campos, independente da comprovação de pagamento de ISSQN, desde que cumpridos os demais requisitos técnicos, oficiando-se a autoridade impetrada para cumprimento da medida.

A segurança foi concedida de maneira liminar, e confirmada pela sentença de primeiro grau, a qual declarou ilegal a previsão da legislação municipal, vez que amplia as possibilidades pelas quais poderia o ente público exigir a prova de quitação do tributo.

Não obstante, não foi deferida para todos os empreendimentos a serem erigidos pelas Recorrentes no Município, mas se restringiu tão somente aos empreendimentos supramencionados, razão pela qual houve interposição de Recurso de Apelação pelas Recorrentes.

O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a decisão guerreada por seus próprios fundamentos.

Assim, restou indeferido o pedido de segurança para todos os empreendimentos a serem incorporados no Município de São José dos Campos, independente da comprovação de pagamento de ISSQN, desde que cumpridos os demais requisitos técnicos, uma vez que no entendimento do Tribunal a quo , não teria sido vislumbrada a ameaça ao direito das Recorrentes.

Contudo, o v. acórdão deverá ser reformado, isto porque na legislação municipal há expressa menção à citada vinculação.

obterem "habite-se", independentemente do pagamento de tributos, conforme será demonstrado abaixo.

Assim sendo, é do entendimento das Recorrentes que o v. acórdão negou vigência a dispositivo da Lei Federal n° 12.016/2009 (artigo 1°), bem como afrontou dispositivo do Código de Processo Civil (artigo 927, inciso V), pelos motivos a seguir expostos:

II) DO DIREITO

a) DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL NOS TERMOS DO ARTIGO 105, III, ALÍNEA "A", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO PREQUESTIONAMENTO

O artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, assim dispõe:

"Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

(...)

III- julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe vigência ; (...)

Não resta dúvida que o v. acórdão que julgou o Recurso de Apelação ora recorrido, foi prolatado de forma equivocada, vez que negou vigência a dispositivo da Lei Federal n° 12.016/09 (artigo 1°I), bem como afrontou dispositivo do Código de Processo Civil (artigo 927, inciso V).

Quanto ao prequestionamento, imperioso dizer que o Tribunal a quo quanto às Recorrentes, enfrentou a matéria posta em debate, isso quando da interposição e julgamento do recurso de Apelação, de maneira que devidamente cumprido o requisito do prequestionamento, necessário à interposição do presente Recurso Especial.

Deste modo, devidamente demonstrado o cabimento do presente recurso especial, deve o mesmo ter normal prosseguimento.

a) DA OFENSA AO ARTIGO 1°, DA LEI FEDERAL N° 12.016/2009 E

ARTIGO 927, INCISO V, DO CPC

Conforme exposto na parte atinente aos fatos, as ora Recorrentes buscam a concessão da segurança a fim de se determinar a EMISSÃO e ENTREGA de "habite-se" de todos os empreendimentos a serem incorporados no Município de São José dos Campos, independentemente da comprovação de pagamento de ISSQN, desde que cumpridos os demais requisitos técnicos, oficiando-se as autoridades impetradas para que cumpram de imediato a decisão.

O v. acórdão ora recorrido manteve a decisão de primeiro grau no sentido de conceder a segurança pleiteada, determinado às autoridades coatoras que afastem a exigência do pagamento de tributos para fins de liberação de "habite-se" tão somente dos empreendimentos mencionados na inicial, desde que cumpridos os demais requisitos, contudo, indeferiu o pedido de extensão da segurança para todos os empreendimentos futuros.

segurança deverá ser estendida a todos os empreendimentos a serem incorporados pelas Recorrentes. Vejamos.

Conforme restou demonstrado nestes autos, verifica-se a presença de requisitos que autorizam a concessão da segurança, pois restou demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano (ao direito) ou um risco ao resultado útil do processo , assim como a violação a direito líquido e certo.

No presente caso, a probabilidade do direito está nas alegações de que a vinculação da expedição e entrega do "habite-se" à comprovação de pagamento de ISS é inconstitucional e ilegal.

De início, de se dizer que a exigência da comprovação de regularidade fiscal relativa ao Imposto Sobre Serviços - ISS como condição para emissão do "Habite-se" é claramente inconstitucional, sendo certo que a matéria aqui tratada foi pacificada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, além de ser patentemente ilegal, na medida em que afronta o Código Tributário Nacional.

Conforme descrito nos fatos, a Prefeitura de São José dos Campos exige a comprovação de regularidade fiscal relativa ao Imposto Sobre Serviços - ISS como condição cogente para a emissão de "Habite-se".

Referida exigência encontra-se amparada na Lei Municipal n° 272/2003, onde expressamente prevê a vinculação da expedição de "habite-se" ao pagamento de ISSQN, nos seguintes termos:

SEÇÃO III DA CERTIDÃO DE VISTO FISCAL

destinada à prova de quitação do recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza resultante da atividade de construção civil, conforme modelo a ser instituído por ato infralegal.

§ 1° Para a quitação a que se refere o caput, a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza resultante das atividades referentes a edificações de imóveis comerciais, residenciais ou industriais será apurada mediante a multiplicação da área total construída pelo valor do metro quadrado da mão - de-obra, segundo o padrão indicado na coluna São Paulo da tabela de Custos Unitários PINI de Edificações (R$/m2), publicada nas edições da revista "Construção Mercado" - Editora PINI - ou outro periódico que venha a substitui-la, relativa à data da conclusão da obra, sem qualquer desconto relativo aos materiais.

§ 2° O valor do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza observado de acordo com o estabelecido no § 1°consiste no mínimo a ser recolhido para a obra.

Art. 51. A certidão prevista no artigo anterior é documento indispensável para o requerimento e expedição do "Habite - se".

Da leitura da legislação municipal, resta evidente que para a obtenção de "habite-se" é necessário à quitação e comprovação do recolhimento do tributo.

Imperioso destacar que a legislação em referência afronta a Constituição Federal, especificamente os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, expressamente previstos no artigo 5°, inciso LIV e LV, da CF.

Desta forma, do cotejo da Lei Municipal e os dispositivos constitucionais trazidos acima, pode-se afirmar que a postura do Município é flagrantemente inconstitucional, o que foi reconhecido pelo E. Tribunal a quo , empreendimentos erigidos.

O entendimento do Tribunal de origem é no sentido de que não se pode ordenar o contribuinte que pague tributos e apresente certidão de quitação do ISSQN como condição para a expedição do "habite-se", uma vez que o Município dispõe de procedimentos próprios para a cobrança e satisfação do crédito tributário, motivo pelo qual a utilização de meios indiretos tendentes a coagir o contribuinte a pagar tributos se traduz em medida patentemente desarrazoada.

Inobstante, não pode a Administração Pública condicionar a emissão do "habite-se", que é direito subjetivo do incorporador, ao pagamento do imposto sobre serviços, sob pena de constituirmos sanções políticas que, por sua vez, são inconstitucionais, conforme entendimento sumulado do Egrégio Supremo Tribunal Federal, em casos análogos ao presente.

Temos assim que a Constituição Federal garante taxativamente a liberdade do exercício da atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos. Ora, vincular a expedição e entrega de "Habite-se" ao pagamento de ISS é macular o livre exercício de sua atividade econômica, infringindo dispositivo constitucional.

Restrições ou proibições impostas ao contribuinte como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo são inconstitucionais, porque contrariam o disposto no artigo 170, parágrafo único, da CF/88.

Nessa linha de raciocínio, como a hipótese de emissão do "habite-se" não está incluída no rol dos artigos 191, 192 e 193 do Código Tributário Nacional, condição para sua emissão. É nesse sentido que tem decidido nossos Tribunais:

"APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO EX OFFICIO -MANDADO DE SEGURANÇA - ISSQN -Município de Ribeirão Preto -Incorporação imobiliária -Não incidência daquele imposto, quando efetuada a construção pelo próprio incorporador - O fato de as futuras unidades terem sido promissadas a venda não configura a prestação de serviços a terceiros, eis que não transmitida a posse para estes -Concessão de "habite-se" condicionada ao pagamento do ISS -Inadmissibilidade -Sentença que concedeu a segurança mantida -Recursos improvidos." (Relator(a): Rezende Silveira; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 21/06/2016; Data de registro: 27/06/2016)

"AÇÃO DE CONHECIMENTO C.C. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - ISSQN -Município de São Paulo -Reexame necessário -Impossibilidade - Aplicação do artigo 475, § 2°, do CPC -Expedição do "habite-se" condicionada ao pagamento tributário -Precedentes desta C. Câmara - Descabimento -Imposto que deve ser recolhido com base no preço do serviço e não com base em pauta fiscal mínima expedida por ato do poder executivo -Inteligência do art. 9° do Decreto-Lei n° 406/68 e art. 7° da Lei n° 116/2003 -Precedentes desta C. Corte e do E. STJ -Ação integralmente procedente -Sucumbência mantida -Sentença parcialmente reformada - Recurso oficial não conhecido, apelo municipal não provido e apelo da contribuinte provido." (Relator(a): Silva Russo; Comarca: São Paulo; Órgão julgador:15a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 03/05/2016; Data de registro: 05/05/2016)

"DIREITO CIVIL E PROCESSUAL -AGRAVO DE INSTRUMENTO -MANDADO DE SEGURANÇA - EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE "HABITE-SE" CONDICIONADA À QUITAÇÃO DO ISSQN -LIMINAR DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU -

CONCESSÃO DA MEDIDA.AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO". (Relator (a): Amorim Cantuária; Comarca: São José do Rio Preto; Órgão julgador: 3a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 03/05/2016; Data de registro: 04/05/2016)

"Agravo de Instrumento - Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito Tributário -Agravante que efetivou o depósito -Habite-se condicionado ao pagamento de ISS -Inexigível o pagamento do tributo como condição para concessão de "habite-se" -A Municipalidade deve se limitar ao exame da regularidade formal da obra, no exercício do poder de polícia administrativo, sem condicionamento da quitação de tributos-Decisão reformada -Recurso provido." (Relator(a): Burza Neto; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 18a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 28/04/2016; Data de registro: 29/04/2016)

Neste aspecto, convém lembrar que o Código de Processo Civil vigente dispõe expressamente o dever de seguir orientação colegiada, senão vejamos:

" Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados"

Ora, a manutenção de interpretações divergentes pelo mesmo Tribunal cria instabilidade ao sistema e viola a ordem jurídica e a isonomia, dificultando o acesso à justiça com a ampliação da litispendência.

indeferir o pedido de extensão da segurança a todos os empreendimentos incorreu em patente afronta ao dispositivo em questão .

No mais, a negativa na emissão/entrega do "Habite-se" dá-se por má-fé exclusiva do Município, que cobra tributo indevido e, ainda que a cobrança indevida do tributo não seja objeto do Mandado de Segurança impetrado na origem, cumpre informar que as Recorrentes atuam no ramo de incorporação imobiliária, haja vista que promovem construção em terreno de sua propriedade, com o manifesto intuito de comercialização das unidades edificadas, via contratos de promessa de compra e venda, assumindo os riscos da atividade, obrigando-se a entregar ao comprador, a certo preço e prazo, a unidade autônoma futura.

Este Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, a favor do contribuinte, no sentido de que a atividade de incorporação imobiliária é inapta a fazer nascer a obrigação tributária atinente ao ISS .

Ademais, nossos Tribunais também têm se posicionado de maneira a reconhecer a ilegalidade da vinculação da emissão/entrega do "habite-se" à comprovação do recolhimento de ISSQN, conforme demonstram, inclusive, as decisões acostadas no presente.

Por todos os fatos apresentados, restou cabalmente demonstrada a evidência da probabilidade do direito, capaz de ensejar a concessão da segurança, o que foi parcialmente deferido pelo Tribunal de origem.

Ademais, conforme restou consignado nestes autos, a vinculação ilegal e inconstitucional de prévio pagamento de tributo para emissão e entrega de certidão de habitação atinge não só a atividade econômica da empresa, uma vez bem como atinge também a vida de milhares de pessoas, que tem o seu direito constitucional à moradia violado.

Ademais, sem o "habite-se", as Recorrentes não conseguem comprovar que o imóvel tem condições de ser habitado e que foram cumpridas as especificações constantes nos projetos de aprovação e de execução da obra, logo, a entrega das unidades acaba sendo postergada e, consequentemente, ficam impossibilitadas de cumprir as responsabilidades assumidas contratualmente junto aos compradores, sujeitando-se, então, às penas de multa estipuladas quando da celebração dos contratos.

Ressalte-se que a Recorrente MRV ENGENHARIA E PARTICPAÇÕES S/A é empresa integrante de programas de moradias populares, como "Minha Casa, Minha Vida", que possibilitam às famílias de baixa renda a compra de seu primeiro imóvel e a realização do sonho da casa própria. A não extensão da segurança para empreendimentos futuros atinge frontalmente a população mais sensível do País, que vê seu sonho abortado de maneira abrupta e sem uma justificativa plausível.

Comprova-se, portanto, que o objeto do "writ" impetrado na origem abrange muito mais do que a atividade econômica da empresa, mas também compromete vidas de milhares de pessoas que acabam estagnadas. Dessa forma, resta clarividente os prejuízos causados pela indevida vinculação da emissão e entrega do "habite-se" à comprovação de recolhimento de ISSQN prevista na Lei do Município de São José dos Campos.

Desta forma, restou patente a necessidade de obtenção da segurança para emissão de habite-se pelas Recorrentes, independente do pagamento de ISSQN, para todos os empreendimentos que vier a incorporar no Município.

Assim, conforme passaremos a abordar, necessária se faz a reforma do v. acórdão para que a decisão abarque todos os pedidos de habite-se realizados pelas Recorrentes naquele Município.

Conforme exposto, o Tribunal de Justiça de origem houve por bem manter a decisão de primeiro grau que concedeu a segurança tão somente para os empreendimentos já erigidos, indeferindo o pedido para os empreendimentos a serem incorporados pelas Recorrentes futuramente, por entender que não havia sido constatada ameaça a direito.

Sem razão, Excelências.

Conforme informado, o Município de São José dos Campos editou a Lei Municipal n° 272/2003 que expressamente prevê a vinculação da expedição de "habite-se" ao pagamento de ISSQN.

Neste caso, estamos diante de lei de efeitos concretos, uma vez que no Município de São José dos Campos existe norma plenamente vigente que determina que o habite-se somente será expedido quando da apresentação do comprovante de recolhimento de ISSQN e, portanto, a menos que o Município revogue o dispositivo em comento, é indiscutível que a Administração Pública irá cumprir com o determinado, continuando a exigir o pagamento de tributos para entregar o habite-se, o que não pode ser admitido!

Ademais, as Recorrentes impetraram mandado de segurança na origem com o intuito de ver resguardado seu direito na obtenção de certidão de habite-se independentemente do recolhimento de tributos, o que de fato virá a norma neste sentido .

A norma editada pelo Município de São José dos Campos encontra-se perfeitamente válida, produzindo efeitos e sendo observada pelas Autoridades Impetradas.

O v. acórdão, ao negar a aplicação da decisão que concedeu a segurança, a todos os empreendimentos a serem incorporados pelas Recorrentes, incorreu em patente afronta ao artigo 1°, da Lei n° 12.016/09, que dispõe o seguinte:

Art. 1 o . Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê- la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Sobre direito líquido e certo , vale lembrar as lições do I. Professor Hely Lopes Meirelles, in Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, "habeas data ": "(...) o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal, e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante (...)".

Cabe salientar ainda que não existe direito líquido e certo à obtenção do habite-se sem que as Recorrentes comprovem, primeiramente, que todos os requisitos técnicos da obra foram cumpridos, que será realizado mediante processo administrativo próprio .

Desta maneira, uma vez que a atividade exercida pelas Impetrantes é de incorporação imobiliária e tendo em vista o evidente interesse em construir novos empreendimentos no Município de São José dos Campos, quando da realização de um novo empreendimento naquele Município, e do pedido de habite- se perante o Município deverá ser observado pelas Autoridades Impetradas a decisão judicial proferida nestes autos, e não a legislação do Município.

Vale dizer, entende-se por evento incerto aquele que não se tem a certeza que irá acontecer, ou seja, algo que depende de uma condição, pouco segura, que não se sabe se irá ocorrer, o que não é o caso dos autos.

Excelências, no presente caso não se admite que o indeferimento da concessão da segurança nos autos de origem para os empreendimentos futuros, pois não existe a condição "se".

As Recorrentes pretendem realizar a construção de outros empreendimentos no Município. Isso é fato, pois caso não tivessem esta intenção, não teria razão lógica a impetração do Mandado de segurança de origem e a interposição de recurso de apelação.

É notório que, quando da construção de outros empreendimentos no Município de São José dos Campos, este irá efetuar a cobrança de tributos e condicionar seu pagamento à expedição de "habite-se", conforme previsto em Lei!

Assim, ainda que ausente o ato coator concretizado, patente a ameaça ao direito das Recorrentes!!!

como cediço, impede a consumação de uma ameaça a direito individual, de modo que, sendo plenamente vigente a norma que vincula a prática do ato coator, bem como a futura incorporação naquele Município, não há como negar a possibilidade de extensão da segurança para os empreendimentos futuros.

III) DO PEDIDO

Isto posto, requer seja conhecido e dado total provimento ao presente Recurso Especial, para reformar o v. acórdão prolatado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na parte em que as Recorrentes restaram vencidas, pelas razões sustentadas no bojo do presente recurso, as quais revelam flagrante contrariedade e negativa de vigência a dispositivo da Lei Federal n° 12.016/2009 (artigo 1°) e dispositivo do Código de Processo Civil (artigo 927, inciso V), determinando a reforma da decisão de segunda instância para que seja deferido o pedido de extensão da segurança para todos os empreendimentos a serem erigidos no Município de São José dos Campos, independentemente da exigência de pagamento de tributo, e desde que comprovado o atendimento aos demais requisitos técnicos.

Requerem, por fim, que todas as intimações, publicadas via Diário Oficial sejam efetuadas no nome do titular do escritório Nome , inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Nome

00.000 OAB/UF

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