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19 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.01.0282

Petição - Ação Abono

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EXMO. SR°. DR°. DESEMBARGADOR VICE- PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA PRIMEIRA REGIÃO.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000.

Desembargador FERNANDO ANTONIO ZORZENON DA SILVA.

MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DA BARRA, pessoa jurídica de direito público, representado por seu prefeito, nos autos da Reclamação Trabalhista movida por Nome, em curso nesse Juízo e Secretaria, vem por seu procurador que esta subscreve, interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO

em face da decisão Id.5a0276a, que deixou de receber o Recurso de Revista Id.7eb2326, requerendo que no Juízo de retratação seja a decisão reconsiderada, e, caso mantida, roga pela intimação da parte contrária para contra-minuta, remetendo-se os autos à Superior Instância.

P. Deferimento,

São João da Barra, 09 de novembro de 2018.

PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DA BARRA/RJ

Nome

Procurador Municipal

00.000 OAB/UF

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COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DA BARRA.

ADVOGADO: Nome, OAB/RJ, 77.575 - Endereço, São João da Barra/RJ.

AGRAVADO : Nome.

ADVOGADO: Nome - 00.000 OAB/UF3 - CPF: 000.000.000-00, EndereçoCEP 28.010- 410.

PROCESSO n° 0000000-00.0000.0.00.0000.

2a VARA DO TRABALHO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES/RJ.

MINUTA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

COLENDO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA

Insurge-se o Agravante contra a decisão proferida Id.5a0276a, a qual negou seguimento ao Recuso de Revista interposto Id.7eb2326, ocorre que, na realidade o Tribunal Regional não analisou os pressupostos de admissibilidade que era de sua competência, mas adentrou em resolução do mérito.

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Vale dizer, que os fundamentos utilizados na decisão ora agravada são totalmente impertinentes e descabidos, com posicionamento contrário ao pacificado nesta Corte, conforme será demonstrado:

DA DECISÃO AGRAVADA

O E. Tribunal Regional negou seguimento ao Recurso de Revista Id.7eb2326, interposto em 14/05/2018, pelos seguintes fundamentos:

" PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso.

Regular a representação processual.

Satisfeito o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ÔNUS DA PROVA.

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) n° 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) n° 10 do Supremo Tribunal Federal. - violação do(s) artigo 5°, inciso II; artigo 5°, inciso LV; artigo 37, da Constituição Federal.

- violação d(a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818, §1°; Código Civil, artigo 927, §único; Código de Processo Civil, artigo 373, §1°, inciso I; artigo 492; Lei n° 8666/1993, artigo 50; artigo 58, inciso III; artigo 67, §1°; artigo 71, §1°.

- divergência jurisprudencial.

- violação à Tese do RE 760.931 (Tema de Repercussão Geral 246).

O v. acórdão revela que o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), ao contrário do alegado, encontra-se em

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consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331, V. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7°, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

Nos termos em que prolatada a decisão, também não se divisa qualquer mácula às regras de distribuição do ônus probatório. Na verdade, trata-se de mera interpretação dos dispositivos aplicáveis à espécie, o que não permite o processamento do recurso.

Não se verifica afronta à reserva de plenário ou à Súmula Vinculante 10 do STF, porque o acórdão regional não declarou inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista."

Como pode ser observado, não foi recebido pela Presidência do Egrégio Tribunal Regional o Recurso de Revista, negando seguimento quanto ao tema de Responsabilidade Subsidiária, fundamentando que a decisão regional encontrar-se em consonância com a notória jurisprudência deste Colendo Tribunal, na forma da Súmula 331, V, e que por outro giro a decisão não estaria vulnerando as regras de distribuição do ônus da prova, bem como afronta a reserva de plenário ou à Súmula Vinculante 10 do C.STF.

Assim, vindo o Agravante pelo presente impugnar a decisão da Presidência do Egrégio Tribunal Regional do Recurso de Revista sobre o tema de Responsabilidade Subsidiária, nos termos que segue:

QUANTO AO REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE E DA DECISÃO

AGRAVADA

D eve ser dito, que os requisitos de admissibilidade do Recurso de Revista estão plenamente configurados, vemos no primeiro momento que o Egrégio Tribunal "a quo" adentrou em matéria de mérito, sendo que o Recurso Interposto tem como finalidade uniformizar a interpretação da legislação trabalhista em todo território nacional, seja estabelecendo a diretriz correta, seja coibindo a sua vio-lação.

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No caso em tela o presente Recurso não tem como norte o revolvimento de fatos e provas, mas, o devido enquadramento jurídicos dos fatos narrados pelo Tribunal Regional.

O Recurso de Revista visa à reforma do acórdão proferido pela QUARTA Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, que decidiu de forma contrária aos artigos 5°, II, art. 30, I, e 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, art. 50 e 71, § 1° da Lei n° 8.666/93 e art. 818 da CLT, c/c art. 373, I, do CPC, art. 927, caput e parágrafo único do Código Civil e à Sumula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal, haja vista o entendimento pacificado na ADC 16, Reclamação 00.000 OAB/UF e recente RE 00.000 OAB/UF, enfatize-se que o Regional, deu interpretação divergente ao entendimento consubstanciado pela Jurisprudência Consolidada do TST e do STF, ao analisar a matéria.

Os requisitos de admissibilidade do presente recurso, a saber: prequestionamento e transcendência da matéria, foram plenamente preenchidos, senão vejamos:

O prequestionamento explícito foi enfrentado pela decisão recorrida, tendo, todavia, decidido de forma contrária aos dispositivos supra, de modo que o presente recurso é totalmente admissível, eis que visa sanar ofensa a Jurisprudência a Corte Constitucional .

Em cumprimento à exigência do §1°-A do art. 896 da CLT, foi transcrita a contrariedade constante do acórdão regional, no Recurso de Revista.

O objeto do debate tem com escopo responsabilidade subsidiária, condenando o município nas verbas rescisórias subsidiariamente, bem como dano moral, sendo a decisão do Tribunal Regional que não proveu o Recurso do Município, em confronto literal a Lei Federal, a Constituição e a Jurisprudência consolidada do STF.

Assim, Requer seja admitido o presente recurso, eis que presentes os requisitos legais de admissibilidade, passando o Recorrente, doravante, a reprisar e demonstrar de forma explícita e fundamentada a contrariedade a dispositivos dos artigos 5°, II, art. 30, I, e 37°, caput e inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, art. 50 e 71, § 1° da Lei n° 8.666/93, art. 818, da CLT e art. 373, I, do CPC, art. 927, caput e parágrafo único do Código Civil, art. 818, da CLC c/c art. e à Sumula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal, haja vista o entendimento pacificado na ADC 16, Reclamação 00.000 OAB/UF e recente RE 00.000 OAB/UF, bem como as razões do pedido de reforma, mediante a análise dos dispositivos violados pela decisão recorrida, em observância ao art. 896, §1°-A, I, II e III, nos termos que seguem:

Que a decisão que negou seguimento ao Recurso de Revista está lastreada no entendimento que o Tribunal Regional encontra-se em consonância com a notória Jurisprudência deste Colendo Tribunal, sob a égide da Súmula n° 331. V, ora, o tema do recurso é a flagrante contrariedade da interpretação da Súmula em destaque, pois não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção

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de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada, sendo que a decisão viola o julgamento do Colendo Supremo Tribunal Federal no que tange a ADCn° 16.

Além do mais, a condenação tem como lastro a culpa "in vigilando", no entanto, esta não foi a causa de pedir da parte Autora, assim não há que se cogitar em "prova produzida", pois não cabe a parte fazer tese de defesa sobre argumento inexistente.

O reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Ente Público nas terceirizações somente resta possível quando e se efetivamente provada a CULPA do contratante, sendo que esta regra já se encontra pacificada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL que inclusive CASSOU diversas decisões do TST , vejamos:

"RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16 E DA SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CULPA DA ENTIDADE ADMINISTRATIVA. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (...) Não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada. 15. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação, para cassar a decisão reclamada quanto à atribuição à Reclamante de responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora contratada." (STF, Rcl 20623 - RECLAMAÇÃO, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Publicação DJE n.° 101, div. 28/05/2015, Reclte EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT, RECLDO. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO)

"AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16. ART. 71, § 6°, DA LEI N. 8.666/1993. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

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AUSÊNCIA DE ELEMENTO PROBATÓRIO CAPAZ DE DEMONSTRAR OMISSÃO DE AGENTES PÚBLICOS. PRESUNÇÃO DA CULPA DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas somente tem lugar quando há prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta de agentes públicos e o dano sofrido pelo trabalhador. 2. O inadimplemento de verbas trabalhistas devidas aos empregados da empresa contratada por licitação não transfere para o ente público a responsabilidade por seu pagamento. Não se pode atribuir responsabilidade por mera presunção de culpa da Administração. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (Rcl 16671 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 23/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015) - grifamos.

Conforme alegado na peça de bloqueio e provado pelos documentos acostados aos autos, o Município Recorrente não agiu com culpa quanto ao inadimplemento das verbas trabalhistas da Recorrida.

O entendimento da Egrégia Presidência do Tribunal Regional que adentrou no mérito está flagrantemente equivocado , e contraria desde os dispositivos legais pertinentes à escolha da empresa a ser contratada, até mesmo as provas constantes dos autos, conforme passa a demonstrar, pois assim se posicionou:

" O v. acórdão revela que o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), ao contrário do alegado, encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331, V. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7°, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

Nos termos em que prolatada a decisão, também não se divisa qualquer mácula às regras de distribuição do ônus probatório. Na verdade, trata-se de mera interpretação dos dispositivos aplicáveis à espécie, o que não permite o processamento do recurso. "

Ora, diferente do particular, a Administração Pública não tem a liberdade para escolher qual empresa deseja contratar, sendo obrigada a observar, como de fato observou, os critérios objetivos fixados em Lei para a seleção da empresa prestadora dos serviços, tudo visando dar cumprimento aos princípios consagrados no art. 37 da CF/88.

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Assim, a Primeira Ré, fora contratada por esta Municipalidade por meio de procedimentos licitatórios na modalidade Pregão, firmando os competentes contratos administrativos , regidos pela Lei 8.666/93, conforme Comunicações Internas e contratos anexos aos autos.

Ora, impossível imaginar que exista culpa na escolha do contratado se, justamente, o que se pretende em um certame licitatório é evitar contratações balizadas por critérios subjetivos e pessoais, conforme art. 37, XXI da CF/88.

QUANTO A VIOLAÇÃO AO ART. 818, DA CLT c/c art. 373, I do CPC

Que ao negar seguimento ao Recurso de Revista o Egrégio Tribunal através de sua Presidência entendeu que o julgado não vulnerou às regras de distribuição do ônus da prova.

Vemos cabalmente que na inicial não ocorreu fundamentação de culpa in vigilando, em desfavor do ente público, assim, não pode o Agravante ter o ônus de provar uma culpa que não foi motivada.

Na verdade, o que se observa na fundamentação do acórdão em última análise é uma contrariedade aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois inverte o ônus da prova, que vem muito bem delineado na redação pretérita do art. 818, da CLT: "A prova das alegações incumbe à parte que as fizer."

Note-se que, o acórdão recorrido por presunção condenou o município, invertendo o ônus da prova em "decisão surpresa" nesse sentido, ofendendo de forma direta e literal o disposto no §1° do art. 373 do CPC/2015, que assim determina:

CPC/2015

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito

do autor.

o

§ 1 Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o

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ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. " - grifamos.

A teor do disposto no art. 818 da CLT c/c art. 373, I do CPC, não restam dúvidas de que o ônus da prova dos elementos para a caracterização da responsabilidade subsidiária incumbe à parte autora, valendo repisar que não existe fundamentação na inicial de culpa "in vigilando".

Para corroborar este entendimento vem neste ato transcrever recente acórdão de Colendo Tribunal Superior, sobre o ônus da prova quanto a fiscalização, em que o município recorrente está no polo passivo no processo n° AIRR 0011570- 39.2015.5.01.0281, vejamos:

"Por todo o exposto, depreende-se que a ratio decidendi da decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 760.931 é: a condenação subsidiária do ente público tomador de serviços, em relação às empresas contratadas por meio de licitação, depende de prova robusta e inequívoca da ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, ônus que incumbe ao empregado.

No caso, considerando que o quadro fático delineado na decisão regional não evidencia essa prova, deve ser excluída a responsabilidade trabalhista subsidiária.

Dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA

Presentes os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos recursais intrínsecos.

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ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LICITAÇÃO - DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 760.931 - REPERCUSSÃO GERAL - SÚMULA N° 331, IV E V, DO TST - RATIO DECIDENDI

CONHECIMENTO

Com base na fundamentação expendida na decisão do agravo de instrumento, considero que houve afronta ao artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, razão pela qual conheço.

MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por violação do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DA BARRA pelos créditos trabalhistas devidos à parte autora e, assim, quanto ao recorrente, julgar improcedentes os pleitos contidos na petição inicial.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, com base nos artigos 932, V, "b", do CPC e 251, III, do Regimento Interno desta Corte, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Ainda, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, e, no mérito, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DA BARRA pelos créditos trabalhistas devidos à parte autora e, assim, quanto ao recorrente, julgar improcedentes os pleitos contidos na petição inicial."

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Portanto, requer seja reformado o acórdão recorrido, para afastar a responsabilidade subsidiária do Município Agravante, face à ausência de fundamentação na inicial da culpa "in vigilando" e da inversão do ônus da prova em contrariedade ao art. 818, da CLT c/c art. 373, I, do CPC.

DA OFENSA AO ART. 71, §1° DA LEI 8.666/93 E ART. 5°, II DA CF/88 E ADC N° 16.

Que na decisão da Presidência do Egrégio Tribunal Regional que negou seguimento ao Recurso, aduziu que:

" O v. acórdão revela que o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), ao contrário do alegado, encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331, V. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7°, da CLT c/c a Súmula 333 do TST. "

Com todas as vênias, como podemos ver a decisão da Presidência não diverge do órgão fracionário que contrariou o art. 5°, II, da Constituição Federal, ofendeu o art. 71, § 1° da Lei 8.666/93, e a ADC n° 16, sendo sua interpretação equivocada e é está a questão que deve ser apreciada pelo Colendo Tribunal Superior, não podendo ser podado, sendo que o Recurso Interposto tem como finalidade uniformizar a interpretação da legislação trabalhista coibindo a sua vio-lação.

O acórdão recorrido ofendeu de forma direta e literal o disposto no art. 71, §1° da Lei 8.666/93, apesar de ter afirmado o seguinte:

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" RECURSO ORDINÁRIO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NOVO BALIZAMENTO AVALIATIVO. OBSERVÂNCIA DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 760931. Diante do atual cenário jurídico, não se discute mais a inconstitucionalidade do referido art. 71, §1°, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF na ADC 16/DF e reiterada no julgamento do RE 760931/DF. Portanto, não se pode transferir para a Administração Pública, automaticamente, por mera presunção de culpa, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado de empresa terceirizada . Sendo assim, cumpre perquirir, no caso concreto, se o ente público adotou as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na Lei de Licitações e no próprio contrato de prestação de serviços e se há prova do nexo causal entre dano e conduta, omissiva ou comissiva, reiterada da administração pública. Logo, deverá ser reconhecida a responsabilização subsidiária do ente público pelas parcelas trabalhistas devidas pela empresa contratada inadimplente quando restar comprovada a sua culpa inequívoca na fiscalização e contrária aos ditames legais e contratuais, que causou dano ao trabalhador terceirizado.

(...)

No julgamento da ADC 16/DF, em sessão plenária de 24/11/2010, o excelso STF declarou a constitucionalidade do art. 71, §1°, da Lei 8.666/93, reconhecendo, entretanto, a possibilidade de responsabilização da Administração Pública na hipótese de conduta culposa do ente público por omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços contratada.

(...)

Portanto, cumpre perquirir, no caso concreto, se o ente público adotou as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na Lei de Licitações e no próprio contrato de prestação de serviços e se há prova do nexo causal entre dano e a conduta, omissiva ou comissiva, reiterada da administração, adotando o novo balizamento avaliativo estabelecido pelo STF, no julgamento do RE 760931/DF.

(...)

Cuida, além da violação ao princípio da legalidade, pois a obrigação de fiscalizar emana da lei e das cláusulas do contrato, também do desrespeito a eficiência administrativa, pois a ausência de fiscalização conduz à ineficiência da máquina administrativa, bem como ao desvio de finalidade, considerando-se, para tanto, o interesse público primário, marcado pela indisponibilidade.

(...)

E, diante dos descumprimentos contratuais reiterados, em razão da ausência de comprovação mensal de quitação de parcelas trabalhistas, sem que tivesse sido aplicada qualquer penalidade, não há dúvida de que há nos autos elementos

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concretos de prova da falha de fiscalização, a traduzir o elemento concreto de prova da falha de fiscalização do contrato exigida pela tese vencedora capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento do RE 760931.

(...)

Assim, mesmo que se admita ter havido diligência da Administração Pública na escolha da prestadora de serviços, nos termos da Lei de Licitações, é certo que assim não procedeu quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais assumidas pela empresa contratada, restando configurada sua culpa diante da nítida ausência de fiscalização.

(...) " - GRIFAMOS

Ora, se o entendimento supra é flagrantemente equivocado e acabou criando (sem Lei) uma responsabilidade objetiva do Recorrente em relação ao pagamento dos débitos trabalhistas das empresas contratadas, onerando o objeto do contrato, pois o Estado se tornaria garantidor da obrigação trabalhista do particular, mesmo já tendo pago tais valores embutido no preço da licitação.

Tal entendimento viola também o princípio da legalidade esculpido no art. 5°, II da CF/88, haja vista que acaba por criar uma obrigação para o Recorrente sem que exista qualquer lei que autorize.

O texto legal é expresso ao excluir a própria responsabilidade da Administração Pública, pois a obrigação do pagamento indiscutivelmente é do contratado, conforme artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, senão vejamos:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

o

§ 1 A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

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Trata-se de norma cujo comando é claro, não pairando sobre ela qualquer polêmica a ensejar dúvidas quanto a sua correta interpretação . O legislador excluiu, de modo expresso, qualquer responsabilidade da Administração Pública no que concerne à inadimplência do contratado com os seus encargos trabalhistas , fiscais e comerciais, ainda que originados por força da execução do contrato administrativo.

Importante esclarecer que o conceito de obrigação diverge do conceito de responsabilidade, senão vejamos:

"Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequente à violação do primeiro.(...)Daí a feliz imagem de Larenz ao dizer que ‘a responsabilidade é a sombra da obrigação’. Assim como não há sombra sem corpo físico, também não há responsabilidade sem a correspondente obrigação. Sempre que quisermos saber quem é o responsável teremos que identificar aquele a quem a lei imputou a obrigação, porque ninguém poderá ser responsabilizado por nada sem ter violado dever jurídico preexistente." [1]

Chega a ser racionalmente ilógico conceber que um texto de Lei que afirma que " não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento" não esteja expressamente, sim, afastando a responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento!!

É o que se extrai da simples leitura da norma! Portanto, merece ser reformada o acórdão recorrido.

Deve ser dito ainda, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1°, da Lei 8.666, de 1993 (Lei de Licitações), sem qualquer ressalva.

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A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no § 1° artigo 71, da Lei 8.666/1993, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado, vejamos:

"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995." (ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09- 2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001 RTJ VOL-00219- PP-00011).

Em vista do entendimento fixado na ADC 16, o Plenário do STF deu provimento a uma série de Reclamações ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST .

Inclusive, o Colendo Supremo Tribunal Federal em R ECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL, RE 760931/ DF - DISTRITO FEDERAL, com a tese que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, vejamos:

"Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1°, DA LEI N° 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E

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ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade- fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1°, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de

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falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei n° 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93" .

(RE 760931, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017)" (Grifo nosso)."

Vejamos ementas de outros julgados do C. Supremo Tribunal Federal, sobre a Constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1°, da lei n° 8.666/1993

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ARTIGO 71, PARÁGRAFO 1°, DA LEI 8.666/1993. INCISO IV DA SÚMULA TST 331. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS ORIUNDOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. AFRONTA À AUTORIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 10 DEVIDAMENTE CONFIGURADA. ARTIGO 103-A, PARÁGRAFO 3°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO. 1. Acórdão que entendeu ser aplicável ao caso o que dispõe o inciso IV da Súmula TST 331, sem a conseqüente declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993 com a observância da cláusula da reserva de Plenário, nos termos do art. 97 da Constituição Federal. 2. Não houve no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência TST-IUJ-RR-297.751/96 a declaração formal da inconstitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993, mas apenas e tão-somente a atribuição de certa interpretação ao mencionado dispositivo legal. 3. Informações prestadas pela Presidência do Tribunal Superior do Trabalho. 4. As disposições insertas no art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993 e no inciso IV da Súmula

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TST 331 são diametralmente opostas. 5. O art. 71, § 1°, da Lei 8.666 /1993 prevê que a inadimplência do contratado não transfere aos entes públicos a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, enquanto o inciso IV da Súmula TST 331 dispõe que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, se tomadora dos serviços. 6. O acórdão impugnado, ao aplicar ao presente caso a interpretação consagrada pelo Tribunal Superior do Trabalho no item IV do Enunciado 331, esvaziou a força normativa do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993. 7. Ocorrência de negativa implícita de vigência ao art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993, sem que o Plenário do Tribunal Superior do Trabalho tivesse declarado formalmente a sua inconstitucionalidade. 8. Ofensa à autoridade da Súmula Vinculante 10 devidamente configurada. 9. Agravo regimental provido. 10. Procedência do pedido formulado na presente reclamação. 11. Cassação do acórdão impugnado." (Rcl 8150 AgR / SP - SÃO PAULO - AG.REG. NA RECLAMAÇÃO, Relator(a): Min. EROS GRAU, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 24 /11/2010, Órgão Julgador: Tribunal Pleno.)

"Agravo Regimental em Reclamação. 2. Direito do Trabalho. Súmula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão de Órgão Fracionário. Violação à Cláusula de Reserva de Plenário. Súmula Vinculante 10. Ocorrência. 3. Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública. Afastamento. Art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993. Constitucionalidade. Precedente. ADC 16. 4. Agravo regimental a que se dá provimento, para reconsiderar a decisão agravada e julgar procedente a reclamação." (Rcl 9894 AgR / RO - RONDÔNIA, AG.REG. NA RECLAMAÇÃO, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 24/11/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno).

Ora, as obrigações e encargos dos contratados são de única e exclusiva responsabilidade da Primeira Ré . Outrossim, o art. 58, III, e 67, caput e § 1, da Lei de Licitações determina ao contratante o acompanhamento da execução do contrato, não as obrigações da contratada com terceiros. Aliás, se assim não fosse, os entes públicos funcionariam como verdadeiros seguradores de todo e qualquer encargo das empresas contratadas, o que seria um total absurdo. O que releva ao ente público, quando celebra um contrato administrativo, é a sua correta execução, ou

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seja, a prestação adequada de um serviço , a entrega de um bem, ou a realização de uma obra, sendo totalmente inviável e impossível controlar a regularidade do contratado para com seus empregados.

Para compreender a impossibilidade de responsabilização subsidiária da administração pública nos contratos, não é preciso conhecimento aprofundado do direito administrativo, bastando uma breve leitura da doutrina especializada na matéria.

Nesse sentido, a doutrina especializada em direito administrativo é unânime. Transcreva-se a posição de MARÇAL JUSTEN FILHO :

"Também fica expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas pessoais do contratante. A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiária perante os credores do contratante. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária a execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros.

Qualquer litígio entre particular e terceiros resolve-se no estrito âmbito entre eles, sem acarretar sacrifício da posse da Administração Pública."

Este, também, é o entendimento de JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR :

"O fato de contratar com a Administração não exclui a empresa privada da incidência de normas jurídicas impositivas de encargos, sejam estes de natureza trabalhista, previdenciária, fiscal ou comercial, no que se referirem execução do contrato Público. a

Em todas estas relações de direito público ou privado, a contratada é a única e exclusiva titular dos correspectivos encargos, que não se comunicam a Administração contratante, antes durante, ou depois da execução do contrato."

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Portanto, a ausência de responsabilidade do Recorrente está prevista no próprio TEXTO LEGAL do Estatuto das Licitações, devendo ser integralmente observado, reformando a sentença monocrática e o acórdão recorrido.

DO PEDIDO

Ex positis, requer seja dado PROVIMENTO ao presente AGRAVO DE INSTRUMENTO, para que seja recebido e provido o Recurso de Revista Id.7eb2326, por ofensa direta e literal aos dispositivos Constitucionais e Legais invocados, e a contrariedade a Jurisprudência dominante do TST, julgando improcedente o pedido constante da exordial, com inversão do ônus da sucumbência, informa ainda que fica dispensado de proceder ao depósito recursal nos termos do art 1°, IV, D.L 779/69.

N.T.

P. D.

São João da Barra, 09 de novembro de 2018.

PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DA BARRA/RJ

Nome

Procurador Municipal

00.000 OAB/UF

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