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16 de Junho de 2021

Contrarrazões - Ação Devolução de Ricardo Wagner Bernard Duarte contra Decta Engenharia

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 24a VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROCESSO No 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE OUTRA , nos autos do processo em epígrafe, em que contendem com DECTA ENGENHARIA LTDA. E OUTRA, em atenção ao r. despacho de fl. 316, vem a V. Exa. apresentar as suas CONTRARRAZÕES DE APELADO nos termos a seguir expostos, confiando, desde já, no desprovimento e majoração da verba honorária na forma do que dispõe o parágrafo onze do art. 85 do Código de Processo Civil.

Nesses termos, Pede deferimento. Rio de Janeiro, 06 de junho de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIA CÂMARA

APELANTE: DECTA ENGENHARIA LTDA. E OUTRA APELADO: NomeE OUTRA

RAZÕES DOS APELADOS EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR

SÍNTESE DA PRETENSÃO RECURSAL

Da leitura das razões do recurso, verifica-se que a irresignação da apelante pode ser resumida nos seguintes tópicos:

1. A sentença teria aplicado indevidamente o Código de Defesa do Consumidor; 2. A sentença teria sido proferida em contrariedade ao entendimento firmado no RESP no 1.00.000 OAB/UF, julgado sob o regime dos recursos repetitivos; 3. A r. sentença não teria verificado a ocorrência da prescrição; ao entendimento firmado no RESP no 1.00.000 OAB/UF, julgado sob o regime dos recursos repetitivos; da prescrição;

2. A sentença teria sido proferida em contrariedade ao entendimento firmado no RESP no 1.00.000 OAB/UF, julgado sob o regime dos recursos repetitivos; 3. A r. sentença não teria verificado a ocorrência da prescrição; ao entendimento firmado no RESP no 1.00.000 OAB/UF, julgado sob o regime dos recursos repetitivos; da prescrição;

3. A r. sentença não teria verificado a ocorrência da prescrição; ao entendimento firmado no RESP no 1.00.000 OAB/UF, julgado sob o regime dos recursos repetitivos; da prescrição;

4. A sentença teria permitido enriquecimento ilícito dos autores (ora Apelados) ao arbitrar a devolução integral dos valores, além de indenização por lucros cessantes (equivalentes ao valor de um aluguel mensal).

Consoante se verificará a seguir, o recurso não merece prosperar por nenhum de seus fundamentos.

DA AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE PRESCRIÇÃO

Nenhuma razão assiste aos Réus quanto à questão da prescrição.

A um porque, tratando-se a relação jurídica em tela de relação de consumo , regida pela Lei 8.078/90, a prescrição no que tange à reparação de danos é regida pelo art. 27 do CDC , ou seja, prazo de 5 anos a contar do momento do conhecimento do dano.

A dois porque, diferentemente do que sustentam os Réus, o marco inicial da contagem da prescrição não seria 01/12/2010, data prevista para a entrega do imóvel (já com a tolerância contratual de 90 dias). Ao revés, sendo descumprido pelos Réus o prazo de entrega da unidade, e ficando configurado o inadimplemento da obrigação (como expressamente confessado na contestação, aliás), assistiria aos Autores o direito de perquirir o cumprimento da obrigação, com o pleito de entrega da unidade, ou a rescisão contratual, pela via judicial.

Logo, o contrato continua em vigor e os danos serão decorrentes da própria declaração judicial de rescisão do contrato, que ainda não ocorreu.

Também neste ponto a r. sentença bem resolveu a questão prévia proposta:

“Rejeito a prejudicial de prescrição. O termo inicial não á a data originária para a entrega das chaves, já que a ré prorrogou a entrega mais de uma vez, apresentando como termo final março/2015.” Grifo nosso

DA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE COSNUMO E APLICABILIDADE DO CDC

Risível a tese reiterada pelos Réus para tentarem afastar a incidência do CDC na espécie, embora exista disposição expressa sobre o tema no art. 53 do CDC 1 .

O fato de os Autores pretenderem adquirir o imóvel com vistas a uma futura locação não retira deles a qualidade de “destinatário final”, até porque não se trata de uma empresa que teria a locação por atividade fim.

Nesse sentido, não merece reparo a r. sentença no seguinte trecho:

“Rechaço, também, a tese defensiva de não aplicação do Código de Defesa do Consumidor à hipótese. Aplica-se ao caso vertente, a teoria do finalismo aprofundado, conforme a jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça e a desta Corte, que admitem a incidência das leis de proteção ao consumidor nos casos em que a parte, ainda que não seja destinatária final do produto, encontre-se em posição de vulnerabilidade informacional, técnica, jurídica ou econômica. Os autores são pessoas físicas e parte mais fraca no negócio firmado com a empresa alienante/incorporadora, sendo evidente a assimetria das posições jurídicas entre esta e a sociedade empresária demandada , o que justifica a incidência da legislação consumerista, cuja aplicação se impõe em garantia da paridade de meios , o equilíbrio entre as forças contratantes e a facilitação da defesa do consumidor em juízo (art. 6o, VIII, CDC). A destinação que os autores darão à sala comercial é desimportante para definir se a relação é ou não de consumo . Com efeito, a adquirente de uma sala

1 Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como

comercial pode dar ao bem o uso que melhor desejar, como, por exemplo, destiná-lo para moradia, doação, locação, empréstimo ou mesmo deixá-lo sem utilização. O propósito de compra da sala comercial não retira o caráter consumerista do negócio, no caso firmado através de contrato de adesão, muito menos afasta a vulnerabilidade de ordem técnica, econômica e informativa da adquirente, pessoa física .” Grifos nossos.

INOVAÇÃO RECURSAL - A IMPERTINÊNCIA DO CONTEÚDO DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO No (00)00000-0000A ESTES AUTOS

Inicialmente é necessário esclarecer que a discussão quanto à validade de (inexistente) cláusula contratual que permitisse a transferência da responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem para o autor é uma absoluta inovação nesta sede recursal.

Em nenhum momento anterior as rés alegaram tal matéria, razão pela qual tal ponto não deve ser conhecido sob pena de flagrante supressão de instância.

Entretanto, caso se entenda pela superação do vício exposto, ao contrário do que alegam os réus, o Recurso Especial repetitivo no (00)00000-0000nada diz quanto à validade de cláusula contratual que transfere ao consumidor a obrigação de pagar a comissão de corretagem.

A tese firmada naquele precedente é a seguinte:

“1.1. Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, § 3o, IV, CC)”.

Considerando, pois, que nada se discutiu nestes autos acerca do prazo prescricional para a pretensão de restituição dos valores pagos a titulo de comissão de corretagem e que a prescrição já foi corretamente afastada pela r. sentença recorrida, não há razão para invocar a aplicação do referido precedente neste caso.

Sobre a questão específica da restituição dos valores pagos a título de corretagem, vale destacar que a obrigação de pagar a comissão de corretagem era dos réus porque os verdadeiros comitentes.

Nesse sentido, vale destacar o seguinte precedente do colendo Superior Tribunal de Justiça:

“DIREITO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO VERBAL DE CORRETAGEM. COMISSÃO. CABIMENTO. OBRIGAÇÃO DO COMITENTE. CONTRATAÇÃO DO CORRETOR PELO COMPRADOR.

1. Contrato de corretagem é aquele por meio do qual alguém se obriga a obter para outro um ou mais negócios de acordo com as instruções recebidas.

2. A obrigação de pagar a comissão de corretagem é daquele que efetivamente contrata o corretor .

3. É o comitente que busca o auxílio do corretor, visando à aproximação com outrem cuja pretensão, naquele momento, esteja em conformidade com seus interesses, seja como comprador ou como vendedor .

4. Recurso especial desprovido.” (REsp (00)00000-0000/AM, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE

NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 27/02/2015) Grifamos

Diante desse entendimento, quando julgado recurso especial repetitivo acerca da validade de cláusula contratual que transferisse ao promitente comprador a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem, o colendo Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA.

I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem . 1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente- vendedor do serviço de assessoria técnico- imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.

II - CASO CONCRETO: 2.1. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem, tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor. Aplicação da tese 1.1. 2.2. Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição. Aplicação da tese 1.2.

III - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.” (REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro NomeDE TARSO

SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016)

Verifica-se, portanto, que a transferência da responsabilidade das Endereçotivesse sido previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.

Entretanto, no caso concreto, sequer havia cláusula contratual nesse sentido, quiçá destaque do valor da corretagem.

Logo, o ressarcimento dos valores pagos à titulo de comissão de corretagem deve ser mantido, tal qual decidido no seguinte trecho da r. sentença recorrida:

“Diante da rescisão do contrato, impõe-se a restituição das partes ao status anterior, observando-se que o inadimplemento decorreu da culpa exclusiva da ré, o que importa em restituição da integralidade dos valores pagos pela autora, frise- se, a qualquer título, sem restrições, inclusive a comissão de corretagem, eis que acessória a contrato ora rescindido; contudo, devolução em sua forma simples, em razão da excludente contida na parte final do parágrafo único, art. 42 do CDC. E nem se diga que a ré não é responsável por tal devolução, já que admitiu em suas dependências os corretores de imóveis, com o fim de vender as unidades imobiliárias, assumindo, pois, a responsabilidade pelos atos por eles praticados.” Grifos nossos.

A AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA EM RAZÃO DOS LUCROS CESSANTES CONCEDIDOS E A DESNECESSIDADE DE PROVA

Embora os réus sustentem que o pagamento de lucros cessantes ao autor importa em enriquecimento ilícito, tal argumento não merece prosperar.

Isso porque, mesmo que as rés insistam que, para que o autor pudesse auferir lucros, primeiro deveria quitar o preço do imóvel, tal argumento foi muito bem rechaçado pela r. sentença recorrida nos seguintes trechos, que reconhecem que a mora das rés foi anterior:

Importante destacar que a alegação da ré de que a inadimplência da autora em relação ao pagamento do

saldo devedor teria sido a causa da não entrega das chaves cai por terra, uma vez que a mora da ré foi anterior . Transcrevo, por oportuno, o art. 476, Código Civil: "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro." Nestes termos, a premissa a ser fixada é a de que a ré deu causa a resolução do contrato pretendida pela autora. Assim, responde pelas consequências da resolução contratual . (...) Os lucros cessantes. Como consabido, o promitente comprador tem direito a perceber, a título de lucros cessantes, valor relativo a aluguéis desde a data prevista para a entrega do imóvel, indicada pelos autores, nos termos do aditivo, em 02/12/2011. Assim, o valor, a ser apurado em liquidação por arbitramento, é devido desde tal data em que o imóvel deveria ter sido entregue até a presente data em que se está declarando a rescisão do negócio. (...) Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, NCPC, para: (...)

3) CONDENAR as rés, solidariamente, no pagamento aos autores de lucros cessantes, consubstanciados no aluguel, cujo valor, a ser apurado em liquidação por arbitramento, é devido desde a data em que o imóvel deveria ter sido entregue, no cotejo com o aditivo (02/12/2011), até a presente data, corrigido monetariamente pelos índices oficiais da CGJ desde a mesma data, e incidindo juros legais moratórios na base de 1% ao mês desde a citação; (...)”

Grifamos

Por outro lado, a alegação de que não seria admitido dano hipotético e de que seria necessário provar o dano não se sustenta há muito na jurisprudência dos Tribunais, que reconhece serem presumíveis os danos, valendo destacar os seguintes acórdãos do Superior Tribunal de Justiça:

“CIVIL. CONTRATO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO POR CULPA DA CONSTRUTORA. ARTIGO 924, DO CÓDIGO CIVIL/1916. INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 1.092, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL/1916. RESTITUIÇÃO DA INTEGRALIDADE DAS PARCELAS PAGAS E DOS LUCROS CESSANTES PELO VALOR DO ALUGUEL MENSAL QUE IMÓVEL PODERIA TER RENDIDO. PRECEDENTES. - Na resolução de compromisso de compra e venda de imóvel, por culpa do promitente-vendedor, não é aplicável o disposto no art. 924 do Código Civil/1916, mas sim o parágrafo único do art. 1.092 do Código Civil/1916, e, conseqüentemente, está o promitente-vendedor obrigado a devolver integralmente a quantia paga pelo promitente- comprador. - Resolvida a relação obrigacional por culpa do promitente vendedor que não cumpriu a sua obrigação, as partes envolvidas deverão retornar ao estágio anterior à concretização do negócio, devolvendo-se ao promitente vendedor faltoso o direito de livremente dispor do imóvel, cabendo ao promitente- comprador o reembolso da integralidade das parcelas já pagas, acrescida dos lucros cessantes.

A inexecução do contrato pelo promitente- - vendedor, que não entrega o imóvel na data estipulada, causa, além do dano emergente, figurado nos valores das parcelas pagas pelo promitente- comprador, lucros cessantes a título de alugueres que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada. Trata-se de situação que, vinda da experiência comum, não necessita de prova (art. 335 do Código de Processo Civil). Recurso não conhecido.” (REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,

16/08/ 2005 , TERCEIRA TURMA, julgado em DJ 05/09/2005, p. 402) Grifos nossos.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. 1. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO. SÚMULA 83/STJ. 2. INADIMPLEMENTO DO PROMITENTE COMPRADOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. 3. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A inexecução do contrato pelo promitente vendedor que não entrega o imóvel na data estipulada enseja lucros cessantes a título de alugueres, os quais deixariam de ser pagos ou que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada, sendo prescindível a comprovação do dano, pois são presumíveis . Incidência da Súmula 83/STJ.

2. Estando ausente o indispensável prequestionamento

da matéria trazido no recurso especial, torna-se inafastável a incidência da Súmula 211/STJ.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp (00)00000-0000/AM, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 25/05/ 2018 ) Grifos nossos

CONCLUSÃO

Diante do exposto, o autor requer seja negado provimento ao recurso das rés de forma que seja mantida a r. sentença recorrida e majorada a verba honorária em favor de seus patronos.

Termos em que, P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 06 de junho de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF