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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0562

Petição - TJSP - Ação Repetição de Indébito - Procedimento Comum Cível

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EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DA NomePÚBLICA DA COMARCA DE SANTOS

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: NomeE OUTRO

REQUERIDO: NomePÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

A Nome, por seu procurador que esta subscreve, nos autos em epígrafe, vem, perante Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO , pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

I - INTRODUÇÃO

Trata-se de Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito com pedido de Tutela Antecipada, em que o (a) Autor (a) objetiva: i) a declaração de inexistência de relação jurídico- tributária, reconhecendo o direito à exclusão da TUST, TUSD, da base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica, bem como seja determinado à Distribuidora a exclusão dos respectivos valores das faturas de energia elétrica futuras; ii) a restituição dos valores indevidamente recolhidos correspondentes à inclusão da TUST, TUSD, na base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica.

Alega ser consumidor de energia elétrica e, portanto, contribuir mensalmente aos cofres da NomePública com o pagamento do ICMS - Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, destacado mensalmente nas faturas apresentadas pela distribuidora.

Aduz que o uso da rede de transmissão e de distribuição (meios físicos de transporte da energia elétrica) não constitui fato gerador do ICMS, assim, somente o valor do preço pago à Distribuidora pelo efetivo consumo da energia elétrica poderia compor a base de cálculo do imposto estadual. Segundo seu entendimento, a TUST, a TUSD e seus componentes não poderiam integrar a base de cálculo do ICMS incidente nas operações de aquisição de energia elétrica, do que emerge o direito à exclusão dos respectivos valores da base de cálculo do ICMS.

Pretende, assim, ver afastada a exigibilidade do ICMS nos moldes vigentes.

Não obstante, em que pese o esforço do (a) Autor (a), não merece prosperar suas alegações, eis que totalmente infundadas, conforme se passa a demonstrar.

II - NOVO ENTENDIMENTO DO STJ A RESPEITO DA MATÉRIA

Importa ser salientado, ab initio , que o c. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado em 21 DE MARÇO DE 2.017, por sua Primeira Turma, alterou seu posicionamento anterior para reconhecer a legalidade da incidência de ICMS sobre a TUSD (1a SEÇÃO - RESP. N. (00)00000-0000/RS - REL. MIN. GURGEL DE FARIA). Confira-se a ementa do julgado:

TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA

ELÉTRICA. BASE

DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE

DISTRIBUIÇÃO

(TUSD). INCLUSÃO.

1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.

2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.

3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor),

não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.

4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.

5. Recurso especial desprovido. (negrito nosso)

III - PRELIMINARES:

III.1 DA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM

Com efeito, o autor não possui legitimidade para propor a presente ação por não ser contribuinte do ICMS incidente sobre os custos no fornecimento da energia elétrica efetivamente consumida, ou seja, não integra o pólo passivo da obrigação tributária.

Ele apenas suporta o ônus de seu recolhimento, como qualquer consumidor final do produto, alheio, portanto, à relação jurídico-obrigacional entre o Estado-tributante e o contribuinte de jure , responsável pela exação.

Com efeito, nos termos do do Código de Processo Civil, salvo nos casos previsto em lei, para propor ou contestar uma ação é necessário ter interesse e legitimidade, o que, permissa venia , não acontece na presente ação.

Neste sentido, é de ser observado que o recolhimento do ICMS ao Estado de São Paulo é efetuado pelas companhias de energia elétrica. Por esse motivo, somente elas podem discutir a forma de recolhimento do imposto e não o chamado contribuinte de fato.

Note-se que, para o nosso sistema constitucional tributário, somente existem duas espécies de sujeitos passivos da obrigação tributária, o contribuinte e o responsável, conforme vem expresso no artigo 121 do Código Tributário Nacional. Somente estas duas pessoas estão legitimadas para discutir a referida relação jurídico-tributária.

Como nosso direito é hierarquizado, buscando as normas constitucionais que regulamentam a matéria, observe- se o que dispõe o artigo 146 - inciso III, alínea a da Constituição Federal, verbis :

"Art. 146 Cabe à lei complementar:

(...)

III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;"

Neste diapasão, o Código Tributário Nacional, lei complementar que é, dispõe em seu artigo 121:

"Art. 121 Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei."

Com fulcro nesses dispositivos, prescreve o artigo da Lei nº 6.374/89:

"Artigo 7º - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação. (Redação dada pelo inciso III do art. da Lei nº 9.399, de 21-11-96 - DOE 22-11-96)"

Considerando, pois, que o nosso direito positivo somente prevê dois tipos de sujeitos passivos na relação jurídico- tributária, o contribuinte legal e o responsável, decorre necessariamente que os não participantes dessa relação não podem ser titulares de qualquer vínculo obrigacional dela emergente e, se não são titulares da obrigação, consequentemente, não possuem legitimidade para discuti-la em Juízo.

E mais, o tributo é obrigação que somente pode ser advinda de lei. Também é a lei que deverá fixar os demais critérios da obrigação, como, por exemplo, a sujeição ativa e passiva, a base de cálculo, a alíquota etc.

Como se vê, não há como sustentar a legitimidade ativa do (a) autor (a), sendo qualquer argumento neste sentido destituído de fundamentação jurídica, justamente em razão de nosso ordenamento jurídico regular, de forma textual e hialina, a matéria.

Por todos esses motivos, requer seja o processo extinto sem resolução de mérito.

III.2. FALTA DE INTERESSE DE AGIR QUANTO AOS EVENTUAIS PAGAMENTOS ANTERIORES A 29/08/2012

Tenha-se presente que somente de 29/08/2012 os valores da TUSD e TUST passaram a ser cobrados dos consumidores finais.

Uma vez que o pedido engloba os valores recolhidos a título de ICMS incidente sobre as tarifas de TUST e TUSD nos últimos 5 anos, imperioso reconhecer-se falta de interesse de agir no que se refere ao período anterior a 29/08/2012.

III.3. VALOR DA CAUSA

O valor atribuído à causa foi elaborado sem base em informes oficiais, de modo que não deve prevalecer, ficando ele, desde já, impugnado em sua integralidade.

Considerando-se que o Autor pretende repetir os valores de ICMS indevidamente suportados pelo (a) Autor (a), que lhe foram repassados pela Distribuidora de Energia, sobre a TUSD e TUST, é imprescindível a juntada de todos os documentos comprobatórios do pagamento e dos alegados recolhimentos aos cofres públicos estaduais, o que não consta dos autos.

IV - DO MÉRITO

Em sendo apreciado o mérito, ver-se-á que a pretensão do Autor não merece acolhimento.

IV.1) CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A energia elétrica, de fato, é um fenômeno físico categorizado pelo Direito como bem móvel.

Especificamente em relação ao Direito Tributário, três impostos devem incidir sobre as operações de energia elétrica: imposto de importação, imposto de exportação e ICMS, exatamente como previsto na Constituição Federal, como se vê.

"Art. 155: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

§ 3º À exceção dos impostos que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País."

As operações com energia elétrica são

praticadas pelos agentes do sistema elétrico, geradores, transmissores, distribuidores de energia elétrica.

A grande diferença entre a energia elétrica como mercadoria e outras mercadorias é a transparência exibida pelo setor que opera com a primeira, ao demonstrar seus custos operacionais e sua diluição no sistema, para que todo consumidor seja onerado de acordo com sua capacidade, com a peculiaridade de que a energia elétrica é, por ficção jurídica, "mercadoria".

Para melhor elucidar a questão trazida a debate, pedimos vênia para colacionar excertos de notas técnicas produzidas no âmbito do CONFAZ, vejamos:

DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E

DISTRIBUIÇÃO

A transmissão e a distribuição de energia elétrica é o processo no qual a energia produzida no gerador é disponibilizada no ponto de consumo. Por questões de ordem operacional, esta energia sofre elevação ou redução do nível de tensão elétrica dentro destes sistemas de transmissão e distribuição para que possam ser entregues de forma eficiente nos pontos de consumo. Cada linha de transmissão possui um nível de tensão nominal, assim encontramos linhas de até 750 kV. Nos sistemas de geração a tensão produzida situa-se entre 10 kV e 30 kV e nos sistemas de distribuição para consumo as tensões são inferiores a 230 kV, sendo necessário portanto, a conversão entre níveis de tensão que são obtidas por meio dos transformadores instalados em subestações para elevar ou reduzir o nível de tensão.

De forma resumida, podemos descrever o processo de fornecimento de energia da seguinte forma: após deixar a usina, a energia elétrica trafega nas redes de transmissão e distribuição, em tensão que varia de 88 kV a 750 kV. Ao chegar às subestações das distribuidoras, a tensão é rebaixada e, por meio do sistema de distribuição urbano, chega à unidade final em 127 volts, 220 volts ou 360 volts. Exceção a essa regra são algumas unidades industriais que operam com tensões mais elevadas (de 2,3 kV a 88 kV) em suas linhas de produção e recebem energia elétrica diretamente da subestação da distribuidora (chamada rede de subtransmissão). Abaixo, segue uma ilustração de como funciona o sistema elétrico de potência.

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Todavia, por força do modelo de desverticalização do setor elétrico brasileiro, as atividades de geração, transmissão e distribuição foram separadas, assim, por força de regulamentação da Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL, cada uma destas atividades devem ser realizadas por pessoas jurídicas distintas. Também foram criadas as figuras do consumidor livre e do comercializador de energia. O consumidor livre pode adquirir energia elétrica de um comercializador dentro ou fora da área de concessão do distribuidor ao qual, originariamente estava vinculado. O consumidor cativo, por sua vez, só pode adquirir energia elétrica junto ao distribuidor de energia elétrica que possui concessão para atuar naquela localização.

É importante salientar que, na tarifa de energia elétrica estão incorporados os custos relativos à geração, transmissão, distribuição, tributos, encargos setoriais, despesas fixas e inclusive, o lucro operacional da distribuidora. Quando a aquisição de energia elétrica é realizada pelo consumidor cativo, todos esses valores que compõem o custo da energia elétrica adquirida é paga diretamente à distribuidora, que repassa os custos de cada fase da energia elétrica que foi consumida. Quando a aquisição da energia é realizada pelo consumidor livre, por determinação da ANEEL, aquele é quem deve pagar às pessoas jurídicas distintas, o custo total relativo à energia por ele consumida.

Assim, repisamos que cada valor de custo que ocorre na cadeia produtiva do setor de energia elétrica é um componente na formação do preço da tarifa de energia elétrica consumida, e que é suportado indistintamente por todos os consumidores, sejam eles cativos ou consumidores livres. A única diferença portanto, é que caso o consumidor seja cativo, ocorre um único pagamento, e caso o consumidor seja livre, o pagamento do valor da tarifa da energia elétrica é rateado proporcionalmente aos responsáveis pela fase da transmissão e distribuição.

Portanto, a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) e a tarifa do uso de sistema de transmissão (TUST) são custos componentes do valor da tarifa de energia elétrica consumida, pois a divisão destes valores se fazem necessários para remunerar cada responsável pelo fornecimento da energia elétrica até o ponto final de consumo. Complementarmente, em virtude do modelo elétrico adotado no Brasil, a TUSD existe quando o consumidor está conectado no sistema de distribuição e a TUST existe quando o consumidor está conectado no sistema de transmissão (alta tensão).

Conclui a referida nota técnica:

"Conforme se depreende do que se tem acima (art. 155, § 3º), o ICMS alcança as operações relativas à energia elétrica, não fazendo qualquer distinção a natureza destas operações. Este dispositivo é claro e não insinua que a tributação se dá pelo efetivo consumo de energia.

Portanto, as operações relativas à energia elétrica referidas no Artigo 155 da CF dizem respeito a todas aquelas necessárias para o posterior consumo de energia, e não apenas pelo seu efetivo consumo. Logo, se todas as operações foram necessárias, estas deverão ser tributadas inequivocamente pelo ICMS."

IV.2) DO DIREITO

O (A) Autor (a), a par de confundir os critérios de materialidade, como núcleo do fato gerador (antecedente) e quantitativo (no caso, a base de cálculo), situada no subsequente da regra matriz de incidência consagrada por Nome, estranhamente afirma que o ICMS não incidiria sobre os custos (ainda que fracionados nas etapas antecedentes de transmissão e de distribuição) na energia elétrica efetivamente consumida.

Com efeito, como consumidor final que é, deveria arcar com todo esse montante.

Assim, a discussão diz respeito à inclusão, na base de cálculo do ICMS de um elemento utilizado para a formação do preço cobrado do consumidor da mercadoria, no caso energia elétrica, e se os custos foram desmembrados entre as fases de geração, transmissão e de distribuição, aqui denominados de preço público - TUSD e TUST - forçoso reconhecer que tais parcelas (custos) integram sim a base de cálculo do ICMS, inexistindo qualquer óbice para que isso ocorra.

Nesse cadência, as Cortes de Justiça são unânimes em reconhecer a inclusão na base de cálculo do valor cobrado de outras espécies tributárias, como espelham alguns julgados ora colacionados, assim:

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no

Resp 1122519 SC 2009/00000-00 (STJ)

Data de publicação: 11/12/2012

Ementa: TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁL

CULO DO PIS E DA COFINS. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das Súmulas nº 68 e nº 94.Agravo regimental desprovido.

STJ - RECURSO ESPECIAL Resp 675663 PR 2004/00000-00 (STJ)

Data de publicação: 30/09/2010

Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica em proclamar a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI. Precedentes: Resp. Nº 610.908 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2. Recurso especial não provido.

STJ - RECURSO ESPECIAL Resp 1312024 RS 2012/00000-00

Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 31 DA LEI N. 8.981 /95. 1. O contribuinte de direito do ICMS quando recebe o preço pela mercadoria ou serviço vendidos o recebe integralmente, ou seja, o recebe como receita sua o valor da mercadoria ou serviço somado ao valor do ICMS (valor total da operação). Esse valor, por se tratar de produto da venda dos bens, transita pela sua contabilidade como "receita bruta", assim conceituada pela legislação que apura o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido, notadamente o art. 31 , da Lei n. 8.981 /95 e o art. 279, do RIR/99 (Decreto n. 3.000 /99). 2. A "receita bruta" desfalcada dos valores correspondentes aos impostos incidentes sobre vendas (v.g. ICMS) forma a denominada "receita líquida", que com a "receita bruta" não se confunde, a teor do art. 12 , § 1º , do Decreto-Lei nº 1.598 , de 1977 e art. 280 do RIR/99 (Decreto n. 3.000 /99). 3. As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida". Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41 , da Lei n. 8.981 /95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000 /99). 4. "Não é possível para a empresa alegar em juízo que é optante pelo lucro presumido para em seguida exigir as benesses a que teria direito no regime de lucro real, mesclando os regimes de apuração" (AgRg nos Edcl no AgRg no AG nº - PR , Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.12.2010). 5. Recurso especial não provido.

Por que, então, a visão completamente equivocada de que os custos no fornecimento da energia elétrica em todas as suas etapas não poderiam ser incluídos na base de cálculo do ICMS?

Com efeito, o artigo 155 - inciso II e § 3º da Constituição Federal, supracitado, encerra a descrição da norma padrão de incidência para o caso ora em debate fornecimento de energia elétrica.

É ponto fundamental destas alegações fixar também que, no caso do ICMS, integram a base de cálculo todos os insumos e serviços (não abrangidos pela lei complementar que disciplina o ISSQN tributo municipal ) segundo os dispositivos constitucionais a seguir elencados:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)

IX - incidirá também: (...)

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

O artigo 13 da Lei Complementar 87/96, por sua vez, dispõe sobre a base de cálculo do ICMS, determinando que:

"Art. 13 A base de cálculo do imposto é:

I na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 12, o valor da operação;

(...)". (g.n.)

Já a Lei 6.374/89, que disciplina o ICMS no Estado de São Paulo, estabelece que:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;". [...]

III - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

a) não compreendidos na competência tributária dos municípios; (...)

"Artigo 24 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é:

I - quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisos I,

VIII e IX, o valor da operação ;". (g.n.)

Ressalte-se, ademais, que desde a promulgação da Constituição de 1988, a legislação determina que as empresas distribuidoras são responsáveis pelo pagamento do ICMS, desde a produção até a última operação, calculando o imposto sobre o preço praticado na operação final , consoante firmado originalmente no artigo 34 - § 9º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT. O Convênio ICMS 66/88, com base no mandamento do § 8º do mesmo artigo, também continha a previsão de que a base de cálculo seria o valor da operação mercantil realizada, in verbis :

"Art. 19 A base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor." - grifou-se

Ora, a base de cálculo do imposto é o valor da operação, e não o custo do consumo de energia isoladamente considerado.

Com efeito, o preço (tarifa), sobre o qual deve incidir a alíquota para a mensuração do montante do tributo, não considera apenas uma parte do valor relativo ao bem alienado, mas sim todos os elementos envolvidos na circulação econômica da mercadoria, como é o caso da parcela referente à TUST/TUSD.

Ainda que os custos denominados de TUST/TUSD sejam caracterizados como serviços, por não estarem abrangidos na lista do ISSQN e por serem indissociáveis do fornecimento da energia ao consumidor, devem compor o preço da energia elétrica efetivamente fornecida ao (à) autor (a) ( CF, art. 155, § 2º, IX, b).

O (a) Autor (a), portanto, confunde os critérios da regra matriz de incidência do ICMS e tenta forçar seu potência para regulação do mercado de grandes consumidores (indústrias, shopping centers, etc.) se encontra ainda em discussão, com a palavra final a ser dada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme acolhimento da repercussão geral publicada no Diário Oficial de 28 de agosto de 2009, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, atinente ao RE 593.824 RG/SC.

Mesmo na discussão que sedimentou o entendimento no Superior Tribunal de Justiça (mas não no Supremo Tribunal Federal), relativa à reserva de potência, não foi afastada a possibilidade de sua inclusão na base de cálculo do ICMS, pois a Corte expressamente ressalvou a possibilidade de sua inclusão na energia elétrica consumida.

É o que se depreende do RESP 960476/SC pelo voto condutor do Ministro Relator Nome, demonstrando a pertinência de inclusão na base de cálculo do ICMS dos encargos decorrentes da entrega da energia. Consignou o mencionado voto:

"A simples disponibilização da potência elétrica no ponto de entrega, ainda que gere custos com investimentos e prestação de serviços para a concessionária, pode constituir e efetivamente constitui fato gerador da tarifa do serviço público de energia, mas certamente não constitui fato gerador do ICMS, que tem como pressuposto indispensável a efetiva geração de energia, sem a qual não há circulação. Ora, é fenômeno da realidade física, já se disse, que não há geração de energia elétrica sem que haja consumo. Daí o acerto, mais uma vez, da jurisprudência do STJ: a demanda de potência de energia simplesmente contratada ou mesmo disponibilizada, mas ainda não utilizada, não está sujeita à incidência de ICMS, porque o contrato ou a disponibilização, por si sós, não constituem o fato gerador desse tributo.

Entretanto, isso não significa dizer que o ICMS jamais pode incidir sobre a tarifa correspondente à demanda de potência elétrica. Tal conclusão não está autorizada pela jurisprudência do Tribunal.

O que a jurisprudência afirma é que nas operações de energia elétrica o fato gerador do ICMS não é a simples contratação da energia, mas sim o seu efetivo consumo.

Por isso se afirma que, relativamente à demanda de potência, a sua simples contratação não constitui fato gerador do imposto.

Não se nega, todavia, que a potência elétrica efetivamente utilizada seja fenômeno incompatível ou estranho ao referido fato gerador.

Pelo contrário, as mesmas premissas teóricas que orientam a jurisprudência do STJ sobre o contrato de demanda, levam à conclusão (retirada no mínimo a contrario sensu) de que a potência elétrica, quando efetivamente utilizada, é parte integrante da operação de energia elétrica e, como tal, compõe sim o seu fato gerador." (grifamos)

No presente caso, é inequívoco que ocorreu o fato gerador em todas as suas vertentes (poderíamos falar dos núcleos do critério material de incidência: gerar, transmitir, distribuir e, finalmente, consumir a energia elétrica), até porque, sem o consumo da energia, jamais o (a) Autor (a) poderia pleitear a restituição de indébito.

Sucede que os custos foram fracionados nas etapas de transmissão e de distribuição por imposição da agência reguladora, sendo inegável que os custos operacionais para o fornecimento de energia, semelhantemente aos insumos que integram as mercadorias, compõem a base de cálculo do ICMS como em repetidas ocasiões já decidiu a Corte Suprema.

Sobre o assunto, pedimos vênia para colacionar a ementa de parecer emitido pela Procuradoria de Assuntos Tributários da PGE/SP - PGE/SP nº 02/2016 , vejamos:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. Incidência do ICMS sobre transmissão e distribuição de energia elétrica é constitucional, em conformidade com o artigo 155, II, e § 3º, da Constituição Federal, c.c. o artigo 34, § 9º do ADCT. As tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) remuneram uso da rede, indispensável ao consumo de energia elétrica, e que, assim, se inclui na hipótese de incidência do imposto. Os sistemas de distribuição e transmissão de eletricidade identificam-se com o fornecimento e, portanto, incluem-se na operação relativa a energia elétrica, núcleo da incidência, definido na Constituição Federal. Teses desonerativas são fundadas em equívocos frequentes sobre a tributação de energia elétrica pelo ICMS: a) tomar aspectos regulatórios do mercado de energia como fórmula hermenêutica tributária, resultando em confusão de base de cálculo com hipótese de incidência e

b) encarar o fato energia elétrica como mercadoria, que se "desloca" pela

rede, quando se sabe que energia elétrica está presente na rede como corrente elétrica, proporcionada por diferentes potenciais elétricos, apta para o uso. Impropriedade da tese desonerativa que aconselha atuação em Tribunais superiores.

EM CONCLUSÃO, a pretensão formulada pelo (a) autor (a) deve ser rejeitada, pois é inconstitucional e ilegal sob todos os aspectos.

IV.3) Ausência de documento indispensável à propositura da ação.

O (a) autor (a) não juntou os comprovantes de pagamento dos valores que pretende restituir, sendo, portanto, inviável o prosseguimento do feito, no que se refere a essa parte do pedido.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA ILEGALIDADE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO ART. 283 DO CPC.

1. Jurisprudência do STJ que evoluiu para concluir pela ilegalidade da taxa de iluminação pública, por não atender aos requisitos da especificidade e da divisibilidade.

2. Em sede de repetição de indébito, os documentos indispensáveis à propositura da ação são aqueles hábeis a comprovar a realização do pagamento indevido e a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o referido recolhimento.

3. Em se tratando de débitos repetidos e de igual conteúdo, a verificação do quantum debeatur pode ser postergada para a liqüidação.

4. Recurso especial não provido. STJ, Recurso Especial 992.956, Segunda Turma, Ministra Eliana

Calmon, Data do julgamento: 12.02.2008.

Em atenção ao princípio da eventualidade, observe-se ainda que o pedido está delimitado ao período não prescrito de cinco anos, que deverão ser contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação, nos termos do disposto no artigo do Decreto 20.910/32 (que tem status de lei federal) e o artigo 38 - parágrafo 3º da Lei Estadual nº 6.374/89 c.c. o artigo 30 do Convênio ICM 66/88 e artigo 23 - parágrafo único da Lei Complementar nº 87/96, que regem o prazo prescricional.

Não se olvide que o instituto da prescrição visa a segurança jurídica.

Oportuno reproduzir o magistério cristalino de Nome:

"A prescrição tem por objeto as ações; por ser uma exceção oposta ao exercício da ação, tem por escopo extingui-la, tendo por fundamento um interesse jurídico-social. Este instituto foi criado como medida de ordem pública para proporcionar segurança às relações jurídicas, que seriam comprometidas diante da instabilidade oriunda do fato de se possibilitar o exercício da ação por prazo indeterminado." (in "Curso de Direito Civil Brasileiro", Saraiva, 2a edição, 1º volume, pág. 188).

Dessa forma, quanto a eventual período antecedente aos cinco anos, requer seja pronunciada a prescrição e extinta a ação com julgamento de mérito.

V.1) IMPUGNAÇÃO QUANTO AO VALOR APRESENTADO A TÍTULO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Na improvável hipótese de ser sucumbente, pugna-se pela concessão de oportuna possibilidade de manifestação da (s) requerida (s), à luz do pronunciamento judicial a ser proferido, sobre eventual cálculo a ser apresentado pelo (a) Autor (a). Isso, na fase de liquidação de sentença.

Vale ressaltar que, se nem mesmo eventual revelia implica sanção de confissão em desfavor do ente público, ante a indisponibilidade e a prevalência do interesse público sobre o particular, com maior razão não se pode presumir devidos os valores cobrados pela parte contrária, mormente quando a NomePública impugna integralmente a pretensão deduzida na exordial.

Ademais, o (a) requerente não logrou demonstrar adequadamente a forma pela qual apurou os valores pleiteados, tampouco se efetivou as deduções atinentes às contribuições e descontos legais.

Dessa feita, insta requerer, na remota hipótese

de haver condenação do ente público (situação admitida pelo princípio da eventualidade), que seja oportunizada possiblidade de se pronunciarem sobre os valores cobrados, o que desde já fica requerido.

V.3 DOS PERCENTUAIS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS EM CONDENAÇÕES CONTRA A Nome

Nesse particular, insta salientar que a Lei 9.494/97 trata da forma de atualização dos débitos fazendários, e a lei 11.960/2009 alterou suas disposições para prever que:

"Art. 1º-F - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança"

Depreende-se que por força de lei Específica é inviável a utilização do índice escolhido nos casos em que a NomePública for sucumbente para fins de atualização monetária, devendo ser aplicado no que tange aos juros e correção monetária a disposição legal supra citada, com incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Por oportuno, vale lembrar que dessa forma já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"Tendo em vista que o art. 1º-F da Lei 9.494/97 regular especificamente a incidência de juros de mora nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias, aí incluídos benefícios previdenciários, deve ser afastada a aplicação do art. 406 do CC' (STJ, 6a T., REsp 834.395-AgRg-Edcl, Min. Carlos Mathias, j. 7.8.07, DJU 26.5.08)" (Negrão, Theotonio; Gouvêa, José Roberto F.; Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, 43a edição, 2009, Editora Saraiva, p. 2183)

Destarte, em decorrência do princípio da

especialidade das normas, prevalece o disposto no art. 1º-F da Lei

n. 9494/97, com a redação determinada pela Lei Federal n o 11.960/09. Tanto é este o entendimento consolidado em nossos tribunais, que o próprio Tribunal de Justiça de São Paulo possui uma tabela prática de atualização de débitos contra a NomePública, disponível no site da Corte na internet. Na discriminação dos índices utilizados, consta da referida tabela "Ago/09: TR (de jul/09 em diante)".

Quanto ao termo inicial de incidência de juros, impõe-se seja observado o disposto no artigo 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.

Tal norma estabelece que os juros de mora, nas ações de repetição de indébito tributário, fluem apenas a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória. Confira-se o texto legal:

"Artigo 167 (...)

Parágrafo único A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar." (g.n.)

No mesmo sentido, jurisprudência consolidada do c. Superior Tribunal de Justiça, sedimentada na Súmula nº 188, é clara ao estabelecer que os juros somente incidem a partir do trânsito em julgado da decisão, conforme atesta o enunciado abaixo reproduzido:

"Súmula 188 Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença."

Dito isso, na eventualidade de vir a ser acolhida a pretensão de repetição de indébito, hipótese improvável, espera que a atualização do débito e a incidência dos juros seja feita conforme preconizado acima.

VI - CONCLUSÃO

Pelo exposto, a Nomerequer seja extinto o processo de acordo com as preliminares arguidas, ou, em sendo afastadas, hipótese improvável, que sejam julgados IMPROCEDENTES os pedidos, condenando-se a parte autora ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

Por fim, ainda subsidiariamente, que na improvável hipótese de a Requerida vir a ser condenada à restituição dos valores pagos a título de ICMS incidente sobre e TUST e TUSD, espera sejam observadas as impugnações feitas ao cálculo apresentado, deixando para a fase de liquidação de sentença a apuração do quantum debeatur .

Não obstante seja da parte autora o "onus probandi" da matéria de fato aduzida, protesta a NomePública pela produção de provas por todos os meios em Direito admitidos.

Indica-se para fins ulteriores a violação expressa dos artigos 34 parágrafo 9 do ADCT, 98 I, 155 II e 166 todos da Constituição Federal, artigos 166, 167 e 170 do Código Tributário Nacional, artigo 485 do NCPC, artigo 13 I da Lei Complementar 87/96, bem como a flagrante discrepância com julgado mais recente sobre o mérito, emanado pelas instâncias superiores.

São Paulo, 03 de maio de 2017.

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UF