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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.03.0100

Petição - Ação Comissão de Banco do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3a REGIÃO - MG

PROCESSO 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome Nome

Nome

BANCO DO BRASIL S. A., por sua advogada ao final firmado, nos autos da Reclamatória Trabalhista supra, não se conformando com o acórdão do Regional, vem, com arrimo no artigo 896 "a" e "c" da Consolidação, interpor o presente

RECURSO DE REVISTA

e requerer, após as formalidades legais, o encaminhamento ao C. TST para apreciação, juntamente com a guia de recolhimento do depósito recursal , nos termos das razões em anexo.

Nestes termos, pede deferimento.

Belo Horizonte (MG), 21 de fevereiro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

PROCESSO 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome Nome

Nome

RAZÕES DE RECURSO DE REVISTA

Senhores Ministros ,

1. DOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

a) Procuração e substabelecimento: em anexo.

b) Depósito recursal: em anexo.

c) Tempestividade: o Endereço iniciado em 17/02/2020, e término em 28/02/2020. Tem-se que é tempestivo o recurso, respeitado o prazo legal de oito dias úteis.

Assim, Eméritos Ministros, foi observada integralmente a

Nome, do c. TST.

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1.1. DOS PRESSUPOSTOS OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Do Prequestionamento

A matéria da presente revista foi objeto de apreciação pelo Tribunal a quo, pelo que se considera prequestionada, cumprindo os requisitos configuradores insculpidos na súmula n° 297 do c. TST.

Da Transcendência

O presente recurso oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, social e jurídica, sendo observado o art. 896-A da CLT.

Da Adequação

Adequa-se o presente Recurso às disposições do artigo 896, alíneas "c", da CLT, eis que o v. acórdão recorrido foi proferido com violação direta e literal dos artigos 651, caput e §§ 1° e 3° e 897-A, CLT; artigo 944 do Código Civil, art. 1.022 do CPC/2015 e artigo 5°, II, XXII, XXXVI, LIV, LV da CF/88.

2. DOS PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Art. 896, "a" e "c", da CLT - por interpretação diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho ou a Súmula de Jurisprudência Uniforme do C. TST.

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No presente caso, o v. acórdão diverge da interpretação dado por outro Tribunal Regional, em relação à matéria recorrida.

Cumpre ao Banco/Recorrente esclarecer que a interposição do presente Recurso de Revista não busca reapreciar fatos e provas, não atraindo a aplicação da Súmula 126 do C. TST.

FATO NOVO E RELEVANTE

Nome 13.467/2017

Diante da publicação da Lei 13.467/2017, em 14/07/2017, bem como o transcurso de sua vacatio legis de 120 dias, na data de 11.11.2017, entrou em vigor o referido diploma legal.

Como é notório, a relação entre o Direito intertemporal e o Direito processual brasileiros são regidos atualmente pela Teoria do Isolamento do Atos Processuais (tempus regit actum), segundo a qual, os atos já realizados não sofrerão qualquer alteração, sendo que os atos vindouros deverão observar a nova lei.

Diante disso, requer, desde já, a integral aplicação dos termos da Lei 13.467/2017, que deverá, a partir deste ato, ser observada neste processo, devendo, de plano, ser afastada a estabilidade decenal com base na Súmula 372 desse Colendo TST.

De acordo com a legislação vigente, o artigo 8°, § 2°, da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, passou a prever que as súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.

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Art.8°.......................................... ................................................

§ 2o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho "não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei" (grifamos)

Ainda, trouxe a novel legislação importante enunciado visando preservar a vigência e reafirmar a legalidade do artigo 468 parágrafo único da CLT, alçado a parágrafo primeiro, devido a seguinte inserção:

"Art.468 .......................................

§1o............................................. ................................................

§ 2o A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. " (Grifamos)

Assim, também pela aplicação imediata da legislação processual, faz-se necessário afastar a possibilidade de aplicação da Súmula 372, que criou obrigações não previstas em Lei.

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DO MÉRITO

DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 468, § 2° DA CLT

SÚMULA 372 TST NÃO É LEI E NÃO PODE GERAR DIREITO ADQUIRIDO

Nome - ART. 5°, II, DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Nome

A Turma condenou o Banco a incorporar a gratificação de função recebida pelo Nome, com o que o Banco Reclamado não pode concordar.

Assim constou do acórdão:

2.INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO/REFLEXOS

Insurge-se o Reclamado em face da determinação de restabelecimento da gratificação de função percebida pelo Autor antes do ato de exoneração, bem como o pagamento das respectivas parcelas a partir da respectiva supressão, com os devidos reflexos. Aduz que a função gratificada e o cargo comissionado são, por sua própria essência, transitórios, sendo certo que o pagamento da rubrica em questão só se sustenta enquanto desempenhadas as funções que lhe dão ensejo. Não se conforma com a aplicação da Súmula 372 do TST. Alude à inexistência de descomissionamento não justificado. Argumenta que, a partir do momento em que o Reclamante foi destituído da função de confiança, não mais faz jus ao seu pagamento, e muito menos à percepção desta remuneração. Sucessivamente, dada a alegada natureza indenizatória da parcela, pugna pela não incidência de reflexos em férias convertidas, décimo terceiro salário e FGTS.

Ao exame.

Na petição inicial, narra o Reclamante que exerceu função comissionada desde 11-02-2005, portanto, há mais de 10 anos, sendo que, devido ao corte ou redução da gratificação de função, está percebendo VCP (abono temporário por perda de função) na

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forma do regulamento do banco Réu IN 365.

A tese defensiva é de que a referida supressão de deu em decorrência da necessidade de reorganização institucional que abrangeu praticamente todas as áreas do Banco, o que, dentre outros aspectos, incluiu alteração da jornada de diversos cargos. Aponta que, para aqueles funcionários que, eventualmente, podem perder (momentaneamente) o cargo comissionado em razão da reestruturação (caso da parte autora), primeiramente o Banco possibilitou que o empregado aderisse à chamada VCP (Verba de Caráter Pessoal).

In casu , o Histórico Funcional anexado aos autos dá conta de que o Autor passou a perceber gratificação de função no dia 11/02/2005 - Caixa Executivo (fl.16).

Ao impugnar a defesa, o reclamante aponta que o descomissionamento restou comprovado através do documento anexado em ID.210d830, que acompanha a inicial. Alega, ainda, que recebeu gratificação para o exercício de função por mais de 10 anos, sofrendo neste momento um abrupto corte/redução no pagamento desta quando, em 01-02-2017, foi destituído da comissão e realocado na função de Escriturário, retroagindo assim ao primeiro cargo de sua carreira.

Pois bem.

É vedado retirar gratificação de função percebida por mais de dez anos, porquanto viola o princípio da estabilidade financeira e da irredutibilidade salarial, sendo que o direito à incorporação de função percebida por 10 ou mais anos não tem previsão legal, sendo fruto de construção jurisprudencial, Súmula 372 do TST, in verbis :

"GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ n° 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996) II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ n° 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)"

Verifica-se, pelo entendimento sumular acima transcrito, que o reconhecimento do direito à incorporação de função está condicionado, além do exercício de cargo de confiança e recebimento de função gratificada por 10 ou mais anos, à supressão ou à redução da respectiva gratificação, sem justo motivo, com o consequente prejuízo financeiro dos empregados, em atendimento ao princípio da estabilidade econômica.

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Registre-se, por oportuno, que o justo motivo a que se refere a súmula citada seria aquele originado no comportamento do empregado, que quebra a fidúcia existente entre as partes.

Assim, em que pese as razões recursais, compartilho o entendimento adotado na origem no sentido de que competia ao Banco Reclamado comprovar que no período entre o dia (início do pagamento da gratificação de função) 11/02/2005 e o dia 01/02/2017 (data do descomissionamento do Autor) não transcorreu o período de 10 anos de efetiva percepção da gratificação (ainda que descontínuos), encargo do qual não se desvencilhou.

Isto porque, repito, a incorporação de função exige três requisitos, quais sejam, o exercício de cargo de confiança, o recebimento de função gratificada por 10 ou mais anos, e a supressão ou a redução da respectiva gratificação, sem justo motivo, caso dos autos.

Diversamente do alegado pelo recorrido, não restou demonstrada a existência de justo motivo para a supressão da gratificação, pois a reformulação da estrutura organizacional pelo empregador e a consequente supressão unilateral de funções comissionadas não podem prejudicar o Reclamante, que auferiu gratificação por mais de dez anos. Embora seja lícita a destituição do cargo comissionado, o valor da função comissionada deve ser incorporado ao salário do Autor, que não deu causa à perda da gratificação.

Portanto, ilegal a supressão da gratificação recebida pelo Autor, de forma habitual, por mais de 10 anos, sob pena de violação dos artigos 457, §1° e 468, da CLT, e 7°, VI, da Constituição da República.

Na hipótese, comungo ainda do entendimento esposado pelo d.Juízo a quo , no sentido de que que o Reclamante exerceu função de confiança por mais de 10 anos (de 11/02/2005 a 01/02/2017), ainda que em períodos descontínuos, percebendo a respectiva gratificação pecuniária durante todo esse interregno.

Por tais fundamentos, mantenho incólume a sentença que julgou procedente o pedido para determinar o restabelecimento da gratificação de função percebida antes do ato de exoneração, bem como o pagamento das respectivas parcelas a partir da respectiva supressão.

Lado outro, não se há falar na exclusão dos reflexos deferidos na sentença. Com efeito, a base de cálculo da gratificação de função é a remuneração recebida. Assim, considerando que tais parcelas compõem a remuneração do Reclamante, remanesce incólume a condenação de reflexos nos exatos termos em que deferidos na sentença de origem.

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Nego provimento. "

Contudo, tal pretensão não pode prevalecer, pois este entendimento contraria o teor do art. 5o, II, da Constituição Federal, o qual, consagrando o chamado "Princípio da Legalidade", afirma que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

Não se desconhece o teor da Súmula 372 do TST, que em seu item I assim afirma: "Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira".

A aplicação da súmula em comento não deve ser extensiva, sendo certo que sua previsão é de, caso o empregador, sem justo motivo, reverta o empregado a cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação, tendo em vista o princípio da estabilidade financeira, que não ocorreu no caso do Nome.

Além do mais, tal súmula subverte o Princípio da Separação dos Poderes, pilar não apenas de nosso sistema constitucional, como, de resto, de todo e qualquer Estado Democrático de Direito. Com efeito, ao Poder Judiciário não cabe estabelecer preceitos genéricos e abertos, substituindo-se à função do legislador. E o TST, data venia, no verbete jurisprudencial acima referido, não fez senão "legislar", criando um direito não previsto em lei e sobrepondo, assim, a sua vontade à do legislador, no que poderia ser conceituado como verdadeiro ativismo judiciário.

Há, inequivocamente, vasto campo para o manejo da hermenêutica dentro da lei. Mas nunca fora dela.

Justamente por conta de exemplos como esse, diga-se, é que a Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, incorporou o seguinte dispositivo ao art. 8° da CLT:

Art. 8o (...)

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§ 2° Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.

De outra parte, veja-se que um apanhado histórico do contexto do qual se originou a Súmula 372 do TST só reforça a convicção acerca do fato dessa, além de ter avançado completamente na atribuição do Poder Legislativo, estar, de toda sorte, em descompasso com a realidade atual.

Com efeito, referido verbete jurisprudencial originou-se da conversão da antiga Orientação Jurisprudencial 45 da SDI-I do TST. Orientação Jurisprudencial essa que foi editada no ano de 1996. E que foi fruto da inclinação de uma parte da jurisprudência trabalhista em, sensibilizada, conceder ao celetista, por analogia, as mesmas vantagens que então existiam para o servidor estatutário em torno dessa questão da incorporação de funções gratificadas exercidas ao longo do tempo.

De fato, nos idos de 1990, e, portanto, seis anos antes da edição da OJ 45 da SDI-I do TST (posteriormente convertida à atual Súmula 372), foi editada a Lei Federal 8.112, mais conhecida como Estatuto ou Regime Jurídico dos Servidores Públicos Federais. Referida Lei, ou referido Estatuto, em sua redação original, trazia no art. 193 a previsão de que o servidor ocupante de função de chefia, direção ou assessoramento, ou investido em cargo comissionado, incorporaria 1/5 do valor da gratificação ou da comissão a cada ano de exercício, para fins de aposentadoria. Daí a flexibilizarem a vontade legislativa e dizerem que essa incorporação não se faria sentir apenas na aposentadoria, mas desde logo, quando "desinvestido" da função comissionada, não demorou muito. De modo que, na prática, o servidor público federal que permanecesse cinco anos no cargo comissionado, ficaria com o direito perene e perpétuo a receber aquele valor, mesmo que fosse destituído daquela "FG".

Em resumo, depois de ser por cinco anos Assessor ou Chefe de Gabinete da Presidência de determinado Tribunal, por exemplo, o cidadão poderia

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passar a trabalhar no almoxarifado ou no controle do setor de transportes da mesma Corte, que seguiria recebendo como Chefe de Gabinete da Presidência para o resto da vida. Sem prejuízo, evidentemente, de que o novo investido naquela FG fizesse jus a igual gratificação pecuniária.

A conta não demorou a vir. Conta essa que, evidentemente, sempre é paga por todos nós, cidadãos brasileiros, através dos suados tributos que recolhemos.

Por óbvio que o custo de uma dada FG, ou de um dado CC, que antes era quantificado na proporção de um para um, ou seja, o valor de uma FG ou CC para o quantitativo de um cargo criado por lei, passou a ser multiplicado em progressão geométrica, ao sabor da alternância dos titulares investidos naquelas FGs ou CCs, beneficiados que eram com o beneplácito da incorporação monetária ad perpetuam.

Como um paliativo, mas ainda na tentativa de manter esse privilégio, foi então modificado esse dispositivo da Lei 8.112/90, de forma a que os antigos "quintos" passassem a "décimos". O valor integral da FG ou do CC, então, não se incorporava mais em cinco, senão que em dez anos, de forma a "amenizar" o impacto financeiro e orçamentário dessa vantagem.

Finalmente, no ano de 1997, através da Lei Federal 9.527, o sistema de incorporação de FGs ou CCs na administração pública federal foi definitivamente suprimido. Desde então, o servidor público ocupante de função gratificada ou de cargo comissionado, por mais importante e bem remunerado que o seja, sabe que aquela gratificação tem caráter precário, e que sua situação é reversível "ad nutum", sem qualquer direito de permanência. Se outro vier a ser investido naquela mesma FG ou CC, será este, e não o titular anterior, quem doravante receberá o valor atinente àquela gratificação; e que, obviamente, terá que se ativar nas destacadas funções a ela inerentes.

Pôs fim assim o legislador ao crescimento vegetativo dos gastos com o pagamento dessas FGs ou CCs que, criadas e originalmente previstas com uma

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dada dotação orçamentária, passaram a ver o número de beneficiários das mesmas crescer exponencialmente, a partir dessa alternância de titulares, somada ao advento da incorporação até então vigente.

Há mais de dez anos, portanto, o servidor público estatutário, que tem dedicação exclusiva, é aprovado em concurso público e dedica toda sua vida profissional a essa carreira, não tem mais direito à incorporação de FG ou CC. A lei, que antes previa tal possibilidade, foi expressamente revogada.

O que dizer então do celetista, onde a lei nunca previu tal possibilidade de incorporação? Essa, como dito, veio como consequência de parte da jurisprudência trabalhista, nos idos de 1996, ter se "sensibilizado" com o fato de que os estatutários tinham (por lei!) tal direito, de modo que decidiram então (sem lei!) estender o direito a essa incorporação também aos celetistas.

Revogada, no entanto, em 1997, a lei que previa o direito à tal incorporação para os servidores estatutários, fonte de inspiração da antiga OJ 45 da SDI-I do TST, essa última, surpreendente, acabou permanecendo, sendo posteriormente convertida na atual Súmula 372 da mesma Corte.

Em resumo, tal verbete jurisprudencial seguiu mantendo para os celetistas da iniciativa privada um direito que já foi revogado, por lei, até mesmo para os servidores públicos estatutários. E que aos celetistas nunca foi conferido! Ao menos não pela vontade do legislador, a quem caberia fazê-lo.

Ora, com a devida vênia, ao criar o direito a essa incorporação por lei para os servidores públicos estatutários, nos idos de 1990, e não o fazer para os trabalhadores celetistas em geral, o legislador deixou evidente que tal matéria era reservada a previsão legal. Da mesma forma, ao revogar esse direito para os estatutários em 1997, o legislador externou claramente a sua vontade. Não é possível, nesse contexto, que ao arrepio ou à margem da lei, se crie, pela via exclusiva de uma súmula de jurisprudência, que não tem essa finalidade, a perenização do pagamento de uma FG ou de um CC. Quisesse o legislador ter concedido o direito à incorporação de FG ou CC no âmbito da CLT, e o teria feito

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claramente, como o fez em 1990 para os servidores estatutários. Se não o fez, certamente, estamos diante do que se costuma chamar de "silêncio eloquente".

No momento, portanto, e pedindo vênia aos respeitáveis fundamentos em sentido contrário, encontra-se o Banco do Brasil, que o Autor quer ver obrigado a pagar aos seus funcionários uma gratificação que não está amparada em qualquer preceito legal, senão em verbete jurisprudencial que, adentrando na esfera reservada ao Legislativo, e editado em outro contexto temporal, acabou "criando" direito que hoje, nem mesmo para os servidores estatutários, fonte de inspiração daquela Súmula, ainda se sustenta. Aliás, é norma revogada há dez anos para aqueles que dedicam toda sua vida profissional ao serviço público, em cargo provido após prévia aprovação em concurso público, e que exige dedicação exclusiva. Mas, estranhamente, ainda sobrevive na inusitada Súmula 372 do TST, a qual, repita-se aqui à exaustão, lei não é, por mais que o pareça.

Ignorando o Princípio da Legalidade e o Princípio da Separação de Poderes, estes sim com inequívoco assento constitucional, a Súmula 372 do TST, ao criar esse direito a uma suposta incorporação de CC ou FG já revogada pelo legislador, invoca como fundamento, em seu item I, o que convencionou chamar de "Princípio da Estabilidade Financeira".

Desconheço tal princípio em nosso sistema constitucional.

Que bom seria, aliás, se a economia a ele se curvasse. Resolveríamos, então, os nossos problemas de uma penada: "Art. 1o - Fica proibida a inflação"; "Declaro revogado o déficit público; "Parágrafo único: toda e qualquer crise, que leve o País a uma situação de dificuldade financeira, é flagrantemente inconstitucional". Estariam, então, resolvidos todos os nossos problemas. Eis a almejada estabilidade financeira!

Infelizmente, no entanto, a tal "primazia da realidade", tão frequentemente invocada nessa Justiça do Trabalho, acaba se impondo. E a realidade é que Direito e Economia são ciências indissociáveis entre si. A

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realidade é que as relações econômicas, como a vida em sociedade, são feitas de ciclos. A história da humanidade, desde sempre, alterna apogeu e crise. Mas no Direito do Trabalho, segundo alguns, tudo se resolveria a partir de princípios. "Princípio do Não Retrocesso". "Princípio da Estabilidade Financeira". "Princípio da Ultratividade". Nome pomposo, data maxima venia, para dizer que será frustrada a cláusula de um acordo, validado pelo próprio Judiciário, que previa o tempo de sua vigência. Como se um acordo, no âmbito da negociação coletiva, não levasse em consideração a realidade econômica de um determinado momento histórico, e pudesse, então, ser perpetuado mais além do que uma das partes convenentes aceitou naquele momento em que sentaram à mesa de negociação, acreditando ela, ingenuamente e de boa fé, que o combinado acerca do prazo de vigência do acordo seria cumprido pelas partes e respeitado pelo Poder Judiciário. Anomalia essa, diga-se, em boa hora corrigida por decisão recente do STF, com efeitos vinculantes. Como haverá de sê-lo, por certo, toda a invasão do Poder Judiciário na esfera reservada ao Poder Legislativo, sempre que confrontada aquela Corte Constitucional em torno da linha divisória entre o importante papel criativo da jurisprudência, e a assunção pura e simples de funções legislativas, sem o respaldo democrático do mandato eletivo para tal.

A grave crise de credibilidade por que passa o nosso Poder Legislativo, somada ao protagonismo que vem assumindo, cada vez mais, o Poder Judiciário, através de suas destacadas decisões, constitui terreno tentador, por vezes, para esses avanços. Mas não me parece, data maxima venia, seja esse o melhor caminho. A separação de poderes, e o claro papel de cada um deles em nosso sistema constitucional, é pilar de sustentação de qualquer Estado Democrático de Direito, daí porque cláusula pétrea de nossa Constituição.1

Em síntese, após brilhantes considerações do Douto Procurador Cristiano Bocorny Corrêa, do Ministério Público do Trabalho do TRT da 4a Região,

1 Parecer do Douto Procurador do Trabalho Cristiano Bocorny Corrêa, do Ministério Público do Trabalho da 4a

Região, no autos número 0021699-21.2017.5.04.0000.

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temos que a pretensão do autor viola o Art. 5°, inciso II da Constituição Federal e o Art. 8°, § 2° da CLT, visto que cria obrigações ao Reclamado não previstas em lei. Vejamos a legislação:

Art. 5° - CF - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Art. 8°, § 2° CLT:

§ 2 o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.

DO PODER DIRETIVO DA EMPRESA - ART. 2°, 468, § 2° e 499 DA CLT

O contrato de emprego, segundo a melhor doutrina, traz em si determinadas características. Traduz ajuste bilateral - ou sinalagmático -, em duplo sentido, isto é, a necessária presença de, no mínimo, dois contratantes, assim como os efeitos obrigacionais dele decorrentes.

Esta reciprocidade obrigacional é de extremo relevo. Desta ideia, vem a denominada feição comutativa do contrato, ou seja, a equivalência entre as obrigações assumidas por cada um dos integrantes do contrato.

O empregado deverá, por um lado, prestar determinado serviço, como decorrência do resultado da força de trabalho apropriada pelo empregador, enquanto a este incumbe a cabível contraprestação pecuniária. E, sem dúvidas, a equivalência ou proporcionalidade entre estas obrigações é traço inerente ao contrato de emprego - caso típico, por exemplo, do pagamento de horas extraordinárias.

A regra geral, acerca da imutabilidade das condições de trabalho, é positivada em nosso direito (CLT, art. 468, § 2°). Todavia, a norma legal, em seu parágrafo único, é expressa ao consagrar a ausência de alteração do ajuste, nas

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hipóteses de reversão do empregado, ocupante de função de confiança, ao cargo efetivo.

O Nome defende que, em razão do princípio da irredutibilidade salarial, o pagamento da gratificação deveria permanecer incólume, sem embargo da alteração da gratificação. Sem razão este entendimento.

No estado de direito, apenas a lei revela o condão de obrigar as pessoas. Tal princípio é consagrado NO ART. 5°, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL .

Como já asseverado, a norma do parágrafo único DE ART. 468, § 2° DA CLT , aplicável ao caso concreto, exclui, expressamente, do rol de alterações unilaterais a reversão do empregado ao cargo efetivo.

O cotejo do mencionado dispositivo com os ARTS. 2° E 3°, DA CLT , fornece elementos aptos à composição do litígio. Nos termos já registrados, o contrato de emprego traz em si o caráter comutativo, o qual é espelhado pela equivalência das obrigações recíprocas.

Ora, exercendo o empregado função de confiança - o que, necessariamente, pressupõe o exercício de atribuições mais complexas e elevadas - fará o mesmo jus à gratificação correspondente. Assim, ao ser trasferida para uma agência de menor complexidade, recebeu a gratificação correspondente ao nível da agência em que passou a laborar.

Sintetizando o contexto, o empregado, ao exercer a função de confiança - ou de chefia, enfim, qualquer denominação que se lhe dê -, deve receber a gratificação correspondente. Isto porque esta gratificação se justifica na magnitude do efetivo trabalho prestado, elemento que comporta a outorga de confiança, maiores responsabilidades, complexidade técnica e dedicação.

Mas, cessada a causa, e por ato bilateral (empresa e empregado), fenece também seu efeito - a percepção da gratificação -, sob pena de violação dos ARTS. 92 E 184 DA LEI SUBSTANTIVA CIVIL .

Estabelecidos tais parâmetros, resta plenamente viabilizada a detecção da real natureza jurídica da parcela em comento.

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É paga em razão da prestação pessoal dos serviços, e decorre de situação considerada pela lei como sujeita ao implemento de condição, de modo que integra o universo remuneratório, mas, por outro lado, não constitui salário stricto sensu (CLT, art. 457).

Assim sendo, enquadra-se a verba no conceito do denominado "salário-condição" (DÉLIO MARANHÃO), isto é, enquanto presentes as condições ensejadoras de sua percepção, a parcela deverá ser tratada como se salário fosse.

Contudo, extintas as mesmas, a cessação inclusive do pagamento é impositivo lógico e legal. Aliás, a situação é similar ao tratamento dado ao adicional noturno, pelo enunciado n° 265, da Súmula do C. TST.

A partir do momento em que a Nome passou a laborar em agência de menor grau de complexidade da anteriormente ocupada, passou a fazer jus à gratificação proporcional ao nível da nova agência.

À guisa de arremate, traz-se à colação julgados representativos da jurisprudência dominante, oriundas do C. TST e vários regionais, encampando a tese que aqui se advoga. Ementas, a saber:

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO - REVERSÃO AO CARGO EFETIVO - Se o empregado exerceu por menos de 10 (dez) anos função de confiança, é dado ao empregador revertê-lo ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, visto que referido procedimento encontra respaldo no artigo 468, parágrafo único, da CLT . Ao fazê-lo, é lícito retirar-lhe totalmente a gratificação percebida, porquanto, além da precariedade que norteia o exercício de toda e qualquer função de confiança, o Tribunal Superior do Trabalho, por intermédio da Seção Especializada em Dissídios Individuais, firmou posicionamento no sentido de admitir a incorporação apenas quando o empregado exercer função de confiança por mais de 10 (dez) anos. Recurso de Revista de que se conhece e a que se nega provimento. (TST - RR 692092 - 1a T. - Rel. Min. João Oreste Dalazen - DJU 12.03.2004 )

RECURSO DE REVISTA - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - PERCEBIMENTO POR MENOS DE DEZ ANOS - INCORPORAÇÃO INDEVIDA - Consignado pelo Regional o fato de o Reclamante haver percebido gratificação de função por período inferior a dez anos, estabelece-se a dissonância entre o entendimento proferido pelo Tribunal Regional e a Súmula 372, I,

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do TST . Frise-se que a hipótese em tela não é a do exercício de várias funções em período igual ou superior a dez anos, mas a do efetivo exercício da função por período inferior a 10 (dez) anos. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR 423/2005-005- 17-00 - Rela Mina Dora Maria da Costa - DJe 16.10.2009 - p. 1443)

REVERSÃO AO CARGO EFETIVO. ART. 468 , PARÁGRAFO ÚNICO DA CLT C/C SÚMULA 372, I, DO C.TST. DEPRESSÃO E FIBROMIALGIA. DOENÇAS NÃO DESENVOLVIDAS EM FUNÇÃO DO TRABALHO. Perfeitamente possível a reversão da Reclamante ao cargo efetivo efetuada pela ré, pois se encontra amparada por legislação infraconstitucional (art. 468 , parágrafo único da CLT c/c Súmula 372, I do C. TST), não havendo falar em manutenção de tal cargo em função da autora ter sido acometida por doença (depressão e fibromialgia) que nem sequer ficou provada ter sido causada em função das atividades desempenhadas à serviço da reclamada. (TRT-24 - RECURSO ORDINARIO: RO 466200700624007 MS 00466-2007-006-24-00- 7 (RO); Relator: Des. MARCIO V. THIBAU DE ALMEIDA. Publicação: 11/03/2008)

REVERSÃO AO CARGO EFETIVO. A REVERSÃO DO EMPREGADO AO CARGO EFETIVO IMPLICA A PERDA DAS VANTAGENS SALARIAIS INERENTES AO CARGO EM COMISSÃO, MESMO QUE O EMPREGADO TENHA EXERCIDO O CARGO POR LONGO PERÍODO DE TEMPO. EMBARGOS ACOLHIDOS, PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DE INCORPORAÇÃO DAS VANTAGENS DO CARGO COMISSIONADO. (NÚMERO DO ACÓRDÃO:(00)00000-0000 DECISÃO:23.03.1993 - EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA - NÚMERO DO PROCESSO:(00)00000-0000 ANO:90 TURMA: DI REGIÃO:06a REGIÃO UF:PE - EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA - FONTE: DJ - DATA:22.10.93 PG:22370 - RELATOR: MINISTRO Nome LUIZ VASCONCELLOS - EMBARGANTE: ESTADO DE PERNAMBUCO - EMBARGADA: MARIA DA CONCEIÇÃO FRAGOSO DE SOUZA).

SENDO VINCULADA A GRATIFICAÇÃO AO EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO, LICITA SUA SUPRESSÃO COM A REVERSÃO DO EMPREGADO AO CARGO EFETIVO, SEGUNDO EXEGESE QUE SE EXTRAI DO ART QUATROCENTOS E CINQÜENTA DA CLT, QUE NÃO SE RESTRINGE APENAS AOS CARGOS CONSIDERADOS DE CONFIANÇA, MAS A TODA FUNÇÃO QUE, NOS TERMOS DO REGULAMENTO DA EMPRESA, FOR CONSIDERADA DE PROVIMENTO DEMISSIVEL ''AD NUTUM'', EM COMISSÃO. REVISTA CONHECIDA E PROVIDA. (NÚMERO DO ACÓRDÃO:(00)00000-0000 DECISÃO:15.08.1984 - RECURSO DE REVISTA - NÚMERO DO PROCESSO:(00)00000-0000 ANO:83 TURMA:02 REGIÃO:00 UF:** RECURSO DE REVISTA - FONTE: DJ DATA:14.09.84 PG:**** - RELATOR: MINISTRO NELSON TAPAJÓS)

REVERSÃO AO CARGO EFETIVO - SUPRESSÃO DA GRATIFICAÇÃO. A REVERSÃO AO CARGO EFETIVO COM PERDA DE GRATIFICAÇÃO É PROCEDIMENTO LICITO CONFORME SE DEPREENDE DO ARTIGO QUATROCENTOS E SESSENTA E OITO, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT. A PERDA

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DE FUNÇÃO GRATIFICADA, OU SEJA, A REVERSÃO A CARGO EFETIVO LEVA A REDUÇÃO SALARIAL, DESDE QUE A GRATIFICAÇÃO PERCEBIDA E INERENTE A FUNÇÃO EXERCIDA. A QUESTÃO ORA ANALISADA E DIVERSA DAQUELA REFERENTE A HORAS EXTRAS SUPRIMIDAS PORQUE O TRABALHO EXCEDENTE DO HORÁRIO NORMAL NÃO E DECORRENTE DE QUALQUER FUNÇÃO ESPECIAL E, MAIS, A JURISPRUDÊNCIA PACIFICA E A FAVOR DA TESE DA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS SUPRIMIDAS AO SALÁRIO, O MESMO NÃO ACONTECENDO EM RELAÇÃO A TESE DA SUPRESSÃO DA GRATIFICAÇÃO POR OCASIÃO DA REVERSÃO AO CARGO EFETIVO. REVISTA CONHECIDA E PROVIDA PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL. (NÚMERO DO ACÓRDÃO:(00)00000-0000 DECISÃO:05.10.1987 - RECURSO DE REVISTA - NÚMERO DO PROCESSO:(00)00000-0000 ANO:86 TURMA:01 REGIÃO:02a REGIÃO UF:SP - RECURSO DE REVISTA - FONTE: DJ DATA:13.11.87 - PG:25180 RELATOR: MINISTRO Nome CARLOS DA FONSECA)

(Grifos acrescidos).

Nesse sentido é o posicionamento do Emérito Ministro Maurício Godinho Delagado, em sua obra CURSO DE DIREITO DO TRABALHO, Ed. LTr, 8 a Edição, São Paulo: 2011, p. 941, que assim leciona:

A reversão (retorno ao cargo anterior após ocupado cargo de confiança) é tida, porém, como modificação funcional inerente ao jus variante extraordinário (parágrafo único do art. 468, CLT), não adquirindo o obreiro qualquer garantia quanto ao permanente exercício desse cargo (arts. 499 e 468, parágrafo único, CLT).

Reza o artigo 2° da CLT a respeito do poder diretivo da empresa:

CLT - art. 2° Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, ADMITE, ASSALARIA E DIRIGE A PRESTAÇÃO PESSOAL DE SERVIÇOS.

Naturalmente, há que se reconhecer a liberalidade do Banco Reclamado em promover a transferência de funcionários, eis que a instituição financeira concede algumas vantagens, também por liberalidade, ao funcionário que é transferido, com vistas a não redução do padrão financeiro do trabalhador.

Inclusive o entendimento consolidado do C. TST, consoante

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disposto na Súmula 390 é que a sociedade de economia mista possui inclusive a faculdade de dispensar o empregado sem justa causa, senão veja-se:

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n° 229 - Inserida em 20.06.2001)

No mesmo sentido encontra-se o teor da OJ 247, da SDI-1 do TST, a qual prescreve:

"Servidor Público. Celestista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade." (destacou-se)

Ora, se inexiste a estabilidade para manutenção no emprego de funcionário celetista concursado, tampouco há que se falar em estabilidade na função de confiança.

Dessarte, não configura estabilidade a existência de vínculo contratual celetista com a Reclamada, principalmente no que concerne ao descomissionamento:

00000-00PC.538 JCPC.538.PUN JCF.5 JCF.5.LV JSUMTST.381 - A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - DIFERENÇAS DE CTVA E DE COMISSÃO DE CARGO DECORRENTES DA REDUÇÃO DA JORNADA DE OITO PARA SEIS HORAS DIÁRIAS - Em face da configuração de divergência jurisprudencial, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA - 1- NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - Impossível conhecer da preliminar arguida, porque não está fundamentada adequadamente, caracterizando-se alegação genérica. Recurso de revista não conhecido. 2- DIFERENÇAS DE CTVA E DE COMISSÃO DE CARGO DECORRENTES DA REDUÇÃO DA JORNADA DE OITO PARA SEIS HORAS DIÁRIAS. A redução do valor das

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gratificações recebidas não caracteriza redução salarial, mas tão somente adequação da remuneração do empregado à jornada de trabalho, à qual está legalmente subordinado. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido, no particular. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. Evidenciado o caráter protelatório dos embargos de declaração, a imposição da multa prevista no parágrafo único do artigo 538 do CPC não configura violação do artigo 5°, LV, da CF. Recurso de revista não conhecido. 4- JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. O Tribunal a quo não estabeleceu os critérios para o cálculo da correção monetária, mas apenas remeteu o exame da referida matéria à fase de execução de sentença, razão pela qual não se vislumbra contrariedade à Súmula 381 do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR 129000-70.2008.5.04.0023 - Rela Mina Dora Maria da Costa - DJe 20.04.2012 - p. 2214)

103000469474 - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - FIXAÇÃO - PREVALÊNCIA DOS TERMOS DA ORIENTAÇÃO EMANADA DA SÚMULA VINCULANTE N° 4, DO STF - PROVIMENTO - Para a adoção de parâmetros que possam servir como base de cálculo do adicional de insalubridade, deve prevalecer o entendimento da Súmula Vinculante n° 4, do STF, que declarou a impossibilidade de se utilizar o salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade de empregado, estabelecendo que lei federal deverá dispor sobre novo parâmetro. Entende-se, portanto, que a melhor leitura que se faz da questão é que a fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade a partir do salário mínimo, no caso de empregado, não somente é possível como também é a única forma a ser adotada, até que lei federal venha dispor sobre o assunto, conforme assentado no despacho proferido pelo Min. Gilmar Mendes, na Medida Cautelar em Reclamação Constitucional n° 6.266. CTVA - PARCELA SALARIAL VARIÁVEL - POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO - PROVIMENTO - Conforme destacado pela Corte a quo, a aludida parcela foi instituída pela Reclamada com a finalidade de complementar a remuneração do empregado, quando essa fosse inferior ao valor do piso de referência de mercado. O Regional ainda consignou que o Obreiro se mantém com salário similar ao do mercado. Nesses termos, não se verifica a alteração lesiva no contrato de trabalho do Autor, sendo inegável o caráter temporário e variável da parcela, o que autoriza a redução em questão. Precedentes. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (TST - RR 164400-19.2004.5.23.0004 - Rela Mina Maria de Assis Calsing - DJe 03.08.2012 - p. 1067)

Para isto, o recorrente pede que seja cassado o acórdão proferido em sede de recurso ordinário, reformando-se a decisão a quo , para julgar improcedente o pleito autoral relativamente ao pedido incorporação da gratificação de função.

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CONCLUSÃO

Diante do exposto, demonstrada a violação literal de lei e da Constituição Federal, bem como a divergência jurisprudencial, confia e espera o Recorrente, seja conhecido e provido o Recurso de Revista, por essa Colenda Corte, para que na forma da fundamentação supra, seja reformado o V. Acórdão e, no mérito, seja julgada improcedente a demanda, mantida a sentença de piso.

Nestes Termos, pede e espera deferimento.

Belo Horizonte, 021 de fevereiro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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