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20 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.17.0004

Petição - Ação Rescisão Indireta

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EXMº SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 4a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA/ES - TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO.

Ref. Proc. nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificado nos autos da presente Reclamação Trabalhista (em fase de execução do julgado) movida por Nome, igualmente qualificada, por entender, data maxima venia , que a decisão disponibilizada no Diário da Justiça do dia 08/11/2018 possui omissão e erro material em pontos específicos, vem, à elevada presença e V. Exa, por seu advogado in fine subscrito, com fundamento no artigo1.0222, incisos II e III, doCPC/20155, opor os presentes

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM

EFEITOS INFRINGENTES

esperando sejam os mesmos acolhidos para os fins a seguir expostos:

DA TEMPESTIVIDADE:

Inicialmente, cumpre destacar que, compulsando os autos, verifica-se que a intimação para a apresentação da presente peça recursal deu-se através de disponibilização no Diário da Justiça do dia 08/11/2018, com publicação ocorrida em 09/11/2018 ( sexta-feira ) - começando a fluir o prazo no primeiro dia útil subsequente ( 12/11/2018 - segunda-feira ).

E, na forma do artigo 1.023, do CPC/2015, contando-se os 05 ( cinco ) dias a partir do primeiro dia útil subsequente ( segunda-feira ) e, nos termos do artigo 219, c/c, artigo 1.003, § 6º, ambos do CPC/2015 ( 10/11, 11/11, 17/11 e 17/11 - final de semana e 15/11 e 16/11 - feriado nacional da proclamação da república e ponto facultativo ), tem-se como prazo derradeiro para a apresentação do presente recurso dar-se-á no dia 20/11/2018 ( terça-feira ).

Assim, observando-se a data de protocolização do presente, verifica-se que cristalina é a sua tempestividade.

Ademais, para efeitos de cumprimento de exigências legais, comprova o Embargante os dias de suspensão de prazos e expedientes na Justiça do Trabalho do Estado do Espírito Santo:

"Poder Judiciário Federal

Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região

Nome

Republicado em razão de erro material

O DESEMBARGADOR-PRESIDENTE E CORREGEDOR DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17.a REGIÃO, no uso de suas atribuições legais e regimentais, CONSIDERANDO a norma inserta no caput do art. 99 da Constituição Federal; CONSIDERANDO o disposto no inc. XIX do art. 42 do Regimento Interno deste Tribunal;

CONSIDERANDO o feriado de Carnaval nos dias 12 e 13 de fevereiro de 2018 (Ato Presi Secor n.º 49/2017);

CONSIDERANDO o feriado do Dia do Trabalho no dia 1.º de maio de 2018, terça-feira (Ato Presi Secor n.º 49/2017)

CONSIDERANDO o feriado de Corpus Christi no dia 31 de maio de 2018, quinta-feira (Ato Presi Secor n.º 49/2017);

CONSIDERANDO o feriado da Proclamação da República no dia 15 de novembro de 2018, quinta-feira (Ato Presi Secor n.º 49/2017);

CONSIDERANDO os princípios da eficiência e da economicidade e tendo em vista a necessidade de otimizar os trabalhos internos do Tribunal e o atendimento aos jurisdicionados, que não sofrerá prejuízo,

RESOLVE

Art. 1.º Suspender, mediante compensação, as atividades em todos os órgãos da Justiça do Trabalho da 17.a Região nos dias 14 de fevereiro (quarta-feira de cinzas), 30 de abril, 1.º de junho e 16 de novembro de 2018.

§ 1.º Suspender os prazos processuais judiciais e administrativos dos processos em trâmite na Justiça do Trabalho da 17.a Região nas datas acima mencionadas .

§ 2.º As Secretarias do Tribunal e das Varas do Trabalho deverão certificar a suspensão nos autos dos processos.

Art. 2.º Estabelecer que a compensação das horas não trabalhadas pelos servidores deverá ser efetuada e informada à Secretaria de Gestão de Pessoas (SGP), por meio eletrônico, até o final do mês em que houver a suspensão das atividades, conforme ajuste com a chefia imediata.

Parágrafo único. Não será permitido aos servidores o trabalho nas dependências das Varas do Trabalho e demais setores deste Tribunal nos dias indicados no caput do artigo 1.º.

Publique-se.

Nome

Desembargador-Presidente e Corregedor" (grifo nosso)

Por tais conjecturas, requer-se o recebimento da presente peça recursal pela inequívoca comprovação de sua tempestividade.

DA DECISÃO ATACADA - ERRO MATERIAL E OMISSÃO:

Em razão da nova redação dada pelo Código de Processo Civil de 2015, cabe embargos de declaração para sanar erro material ( inciso III, do artigo 1.022, CPC/2015 ).

Além disso, tem-se no inciso II, do mesmo diploma legal, que cabe recurso de embargos de declaração para suprir a omissão de pontos que o Juízo, obrigatoriamente, deveria ter se pronunciado, mas quedou-se inerte.

Note-se ainda que tais omissões, às vezes, possam ser confundidas com erro material por sua similitude. Porém, no caso dos presentes autos, tal confusão não se dá.

Assim, sem maiores delongas, passa-se a fixar os pontos nevrálgicos do presente recurso, os quais devem passar pela revisão

desse ínclito Juízo, vez que se encontram eivados de vícios que necessitam ser corrigidos ( omissões e erros materiais ):

- Breve resumo da decisão embargada:

Pela decisão aqui embargada, verifica-se que esse Juízo rejeitou a exceção de pré-executividade baseando-se em alguns pontos de alicerce, quais sejam:

- A venda da academia pelo Embargante não foi registrada na junta comercial; não houve lance pelo bem penhorado de propriedade da pessoa jurídica e este é de difícil alienação; foi declarada a sucessão da academia O2 Sport Center Ltda-ME pela academia Nome-ME.

Note que, data máxima vênia, se analisar detidamente tais argumentações, há de se inferir que as mesmas encontram-se dotadas de erro material em pontos específicos; quer seja pela sua inconsistência; quer seja pela violação frontal à legislação vigente e aplicável à espécie.

Note ainda que alguns pontos abordados na peça processual de exceção não foram objetos de análise por parte desse Juízo, o qual deve se pronunciar sobre os mesmos, até mesmo para efeitos de prequestionamento.

Nesse sentido, bem como para que se facilite o Juízo de valor e a compreensão da presente peça recursal, passa-se a pontuar, detidamente, os tópicos que merecem atenção desse Honroso Juízo.

- Da ausência de necessidade de registro na junta comercial para validação de um contrato de compra e venda:

Em sua decisão, esse Juízo afirma que o contrato de compra e venda da academia, para ter sua validade reconhecida, deveria ter sido registrado na junta comercial, o que não foi feito.

Destarte, o Código Civil Brasileiro dispõe que a promessa de compra e venda, celebrada por agentes capazes, mediante instrumento público ou particular, possui validade legal a partir da data de sua celebração - independentemente de registro ou não nos órgãos competentes.

Para corroborar, em meados do ano de 2018, o Colendo Superior Tribunal de Justiça , colocando uma pá de cal sobre o assunto, assim definiu a situação:

"RECURSO ESPECIAL Nº 1.490.802 - DF (2014/00000-00)

RELATOR: MINISTRO MOURA RIBEIRO

Promessa de compra e venda, mesmo sem registro, gera efeitos que podem atingir terceiros Nos contratos de compra e venda de imóveis, a falta de registro da incorporação imobiliária não compromete os direitos transferidos ao promissário comprador, os quais podem ter efeitos perante terceiros.

Com o entendimento de que o promissário comprador dispõe de direitos para resguardar o futuro imóvel, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento ao recurso de um consumidor para desconstituir a penhora incidente sobre o terreno objeto da incorporação.

No caso analisado, o consumidor assinou contrato com a construtora e, tendo havido a penhora do terreno que seria utilizado na incorporação, ingressou com embargos de terceiro na execução movida contra a empresa, com o objetivo de desconstituir a penhora. O pedido foi negado em primeira e segunda instância.

Segundo o relator do recurso no STJ, ministro Moura Ribeiro, o poder do vendedor (no caso, a construtora) de dispor sobre o bem fica limitado, mesmo que não tenha outorgado a escritura definitiva, já que está impossibilitado de oferecê-lo em garantia de dívida por ele assumida ou de gravá-lo de qualquer ônus. O direito atribuído ao promissário comprador, disse o ministro, suprime da esfera jurídica do vendedor a plenitude do domínio.

" Como consequência dessa limitação do poder de disposição sobre o imóvel já prometido, eventuais negócios conflitantes efetuados pelo promitente vendedor tendo por objeto tal imóvel devem ser tidos por ineficazes em relação aos promissários compradores, ainda que permeados pela boa-fé ", explicou.

Ausência de registro

De acordo com o ministro, a ausência do registro da incorporação não torna nulo o contrato de compra e venda. Para o relator, a desídia da construtora não gera reflexos na validade do contrato, nem na existência concreta (de fato) da própria incorporação.

Moura Ribeiro lembrou que o contrato preliminar" gera efeitos obrigacionais adjetivados que estabelecem um vínculo entre o imóvel prometido e a pessoa do promissário comprador e podem atingir terceiros ".

"Não é outra a razão pela qual este STJ vem reconhecendo que a promessa de compra e venda, ainda que não registrada, é oponível ao próprio vendedor ou a terceiros, haja vista que tal efeito não deriva da publicidade do registro, mas da própria essência do direito de há muito consagrado em lei", afirmou o magistrado."

Note que, pela decisão acima, uma promessa de compra e venda, ainda que não registrada, é oponível ao próprio vendedor e a terceiros, haja vista que tal efeito não deriva da publicidade do registro.

Ou seja: o que vale é a essência do direito; a boa-fé; a licitude; a capacidade das partes; etc.

Tem-se assim que, ao afirmar em sua decisão que a validade da venda da academia pelo Embargante ao Senhor Nome, está esse Juízo não só cometendo erro material, mas afrontando o Código Civil e a própria jurisprudência que orienta a matéria em questão, de sorte que merece tal posicionamento ser revisto por esse Juízo, a fim de, corrigindo o erro material, se adequar à legislação vigente e ao posicionamento jurisprudencial - é o que, desde já, se requer .

- Da ausência de esgotamento de meios de penhora de bens da pessoa jurídica - impossibilidade de penhora de bens dos sócios - violação frontal ao artigo 795, § 1º, do CPC:

Esse Juízo afirma na decisão embargada que a penhora sobre o veículo de propriedade do aqui Embargante deve ser mantida.

Destarte, ao assim proceder, essa Ínclita e Honrosa Magistrada está violando frontalmente o artigo 795, do Código de Processo Civil, o qual, em seu parágrafo primeiro, determina que, antes de se tentar cobrar a dívida dos sócios, devem ser excutidos os bens da sociedade. Veja:

" Art. 795. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei.

§ 1 o O sócio réu, quando responsável pelo pagamento da dívida da sociedade, tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade.

§ 2 o Incumbe ao sócio que alegar o benefício do § 1 o nomear quantos bens da sociedade situados na mesma comarca, livres e desembargados, bastem para pagar o débito.

§ 3 o O sócio que pagar a dívida poderá executar a sociedade nos autos do mesmo processo. § 4 o Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto neste Código." (grifo nosso)

No caso dos presentes autos, esse próprio Juízo decidiu que ocorrera fraude por parte do sócio Nomeao transferir os bens e negócios para outra empresa, qual seja Nome-ME .

Por força disto, determinou a sucessão de empresas e, por consequência, que fossem penhorados bens dessa sucessora .

Acontece que, em momento algum, esse Juízo fez valer tal decisão.

E afirma-se isto porque, se analisar o bojo do processo, em momento algum foram penhorados ou mesmo avaliados bens de propriedade da Reclamada ( pessoa jurídica ) que se encontram em poder da sucessora Nome-ME .

Também não foi feita a ordem de restrição e bloqueio via Bacenjud ou mesmo Renajud da referida sucessora .

Mormente o acima exposto, tem-se na decisão aqui embargada um erro material grave, qual seja a violação frontal ao § 1º, do artigo 795, do CPC, de sorte que, na linha do bom direito, o correto a se fazer seria, antes mesmo desse Juízo tentar fazer a constrição de bens do suposto ( ilegítimo ) sócio da empresa, promover a realização de bacenjud, renajud e, ainda, a realização de penhora de outros bens existentes na academia (ou mesmo o leilão do bem já penhorado nos autos) .

- Da omissão quanto ao cumprimento do § 2º, do artigo 795, do CPC:

Ponto omisso na decisão aqui embargada é o pedido do aqui Embargante de ser aplicado o regramento do artigo 795, do CPC - tanto o § 1º, exposto e questionado no tópico acima, quanto o § 2º.

Dispõe o § 2º, do artigo 795, CPC, que após exigir o cumprimento do § 1º, deve o sócio nomear quantos bens da sociedade bastem para pagar o débito .

No caso dos presentes autos, o aqui Embargante, totalmente alinhavado e alicerçado na legislação processual civil ( artigo 795, CPC ), assim o fez.

Porém, ao proferir sua decisão, esse Juízo sequer se manifestou sobre tal pedido, tornando-se OMISSO nesse ponto específico .

Note que a legislação processual foi criada não só para que os advogados cumpram seus ditames e sigam suas regras, mas principalmente, para que os magistrados e julgadores não ultrapassem o limite do razoável e se atenham às regras do processo.

No caso dos autos, com a ausência de manifestação sobre tal ponto e não aplicação de uma regra objetiva e imperativa disposta na lei processual civil ( artigo 795, CPC ), está esse juízo, além de violando o direito, se omitindo em ponto que deveria se pronunciar .

- Da ausência de tentativa de levar o bem penhorado a leilão e da inexistência de bens de difícil alienação:

Afirma ainda esse Juízo em sua decisão que foi penhorado bem da Reclamada e que não houve lance quando levado em hasta pública.

Douta Magistrada! Ressalvando todas as vênias que esse Juízo merece, analisando o bojo do processo, em especial a parte que tange ao leiloeiro, não se consegue vislumbrar que o bem foi levado a leilão não.

Ao contrário! O que consta é justamente que o bem não seria levado a leilão em razão do fato de não se ter conseguido avaliar e tirar foto do bem objeto de constrição.

Ou seja: quando esse juízo afirma que o bem penhorado é de difícil alienação, assim o faz sem base de sustentação, vez quem, conforme afirmado acima, o bem sequer foi levada à hasta pública .

Além disso, dispõe a legislação vigente e aplicável à espécie, artigo 795, do CPC, que, primeiramente, o benefício de ordem é um direito do sócio executado, de modo que, antes de a execução recair sob o seu patrimônio, devem-se exaurir as tentativas de satisfação da execução com os bens da empresa.

Em segundo, ao alegar o benefício de ordem - o que foi feito nos autos -, é dever do sócio indicar bens da empresa livres e desimpedidos.

Na vertente hipótese, o aqui Embargante acosta aos autos a relação de bens, que, considerados em conjunto, seriam mais do que suficientes a garantir a execução .

Diante disso, não se justifica a execução direta do sócio, o que, assim fazendo na decisão embargada, acaba esse Juízo incorrendo em verdadeiro e puro erro material .

- Da sucessão entre a academia O2 Sport Center Ltda-ME e a academia Nome-ME e da inexistência de responsabilidade solidária:

Conforme dito alhures, esse próprio juízo determinou a sucessão da empresa Academia O2 Sport Center Ltda-ME

pela empresa Nome-ME - e ainda fez questão de constar isso na decisão aqui embargada.

Destarte, mesmo com tal sucessão e com a determinação de que a dívida recaia sobre a empresa sucessora, esse juízo ignora sua própria decisão.

Note, Douta Magistrada, que a sucessão, quando dada por ordem judicial ou mesmo contratual, transfere, obrigatoriamente, o ônus de pagamento do débito da sucedida para a sucessora - isso é princípio básico do direito.

No caso dos autos, o erro material nasce quando esse Juízo, ao dar a sucessão de empresas, não dá prosseguimento ao regramento inerente à sucessão .

Conforme é de conhecimento desse Juízo, o contrato de trabalho é impessoal em relação à pessoa física ou jurídica que se encontrar à frente do empreendimento econômico, pois é firmado entre trabalhador e empresa, independentemente dos seus titulares, da mudança do seu comando ou, até mesmo, da alteração na sua estrutura jurídica.

Daí extrai-se a responsabilidade do sucessor que herdará todos os direitos e obrigações relativamente aos contratos de trabalho em andamento e os já rescindidos, não quitados .

Leciona Evaristo de Moraes Filho , em sua obra "Sucessão nas Obrigações e a Teoria da Empresa" ( v. 2, p. 254 ), que o sucessor fica inteiramente responsável por todos os direitos adquiridos durante a vigência anterior do contrato. Mesmo para os contratos já rescindidos pelo antigo empregador, inexistentes no momento do repasse, fica privativamente responsável o adquirente do negócio.

Ou seja: é como se não ocorresse a sucessão de empresa, por isso que o novo titular sub-roga-se em todos os direitos e obrigações de seu antecessor. As relações jurídicas passadas e presentes permanecem as mesmas, com todos o seus efeitos.

Portanto, o contrato de trabalho é intuitu personae quanto ao empregado, mas não em relação ao empregador.

Verifica-se com isto que, diferentemente do que é afirmado na decisão aqui embargada , não há limitação da responsabilidade do sucessor trabalhista: ele responde pelos contratos mantidos do sucedido e também por aqueles rompidos antes de sua sucessão.

A própria natureza alimentar do Direito do Trabalho impede seja dada outra interpretação à regra do artigo 448 da CLT , porquanto refoge aos padrões éticos e morais sustentar tese no sentido de que os reclamantes demitidos em época anterior à data prevista no contrato firmado entre o sucessor e o sucedido, fiquem sem qualquer garantia.

Ademais, ao contrário do que é dito por esse Juízo, não existe responsabilidade solidária de sucessor e sucedido, sendo exclusivamente do primeiro, vez que a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes , segundo o princípio insculpido nos artigos 265, do Código Civil e 448-A, da CLT, in verbis :

" Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes."

" Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor.

Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência."

No caso dos presentes autos, Vossa Excelência relativiza em sua decisão a sucessão empresarial, o que acaba por ocasionar a violação frontal aos dispositivos legais supracitados, quais sejam, os artigos 448-A, CLT e 265, CC.

- Da omissão quanto a ausência de responsabilidade de ex-sócios por dívidas trabalhistas - limite temporal:

Ponto omisso na decisão aqui embargada refere-se ao fato de que a responsabilidade do ex-sócio encontra limite temporal , até mesmo porque o direito não abarca a possibilidade de perpetuação das obrigações, tanto que fixa prazos prescricionais.

Nesse contexto, determina o artigo 1.032, do Código Civil que a responsabilidade do ex-sócio limita-se ao período de dois anos de sua retirada formal da sociedade:

" Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação."

Assim, exemplificando, se eventual contrato de trabalho tiver sido mantido no período posterior à gestão do sócio, ou ainda, se o contrato tiver sido mantido em um prazo superior aos dois anos subsequentes à sua saída formal, não há como responsabilizá-lo, subsidiária ou solidariamente, por eventual débito trabalhista.

No caso dos autos, o aqui Embargante não é mais proprietário da empresa reclamada desde 2015, sendo que sua citação nos autos deu-se tão somente em junho de 2018, ou seja, mais de 03 ( três ) anos após sua formal saída dos quadros societários da empresa devedora .

Tem-se com isto que patente se torna a incidência do lapso do prazo prescricional do artigo 1.032, do CC, de sorte que deve o

Embargante ser imediatamente excluído do polo passivo da presente lide - este é mais um ponto omisso a ser decidido.

REQUERIMENTO:

Por todo o exposto e mormente as considerações acima, o aqui Embargante pede, espera e confia sejam acolhidos os presentes embargos declaratórios a fim de suprir a omissão e o erro material apontados, requerendo , em complemento, que seja a decisão aqui embargada integralmente reformulada ( efeitos infringentes ) para o fim de julgar totalmente procedente a exceção de pré-executividade apresentada nos moldes lá delineados , sobretudo porque, assim agindo, estará esse Juízo, mais uma vez, respeitando o direito e fazendo a costumeira e exemplar JUSTIÇA.

Caso assim não entenda, serve os presentes declaratórios para PREQUESTIONAR a matéria que será objeto de recursos futuros.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Vitória/ES, 19 de novembro de 2018.