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29 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.03.0091

Petição - Ação Aviso Prévio

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA 1a VARA DO TRABALHO DE NOVA LIMA - MINAS GERAIS

REF. AOS AUTOS: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: NomeTeresina Apolinario Oliveira

1a RECLAMADA: CRESCER SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA.

2a RECLAMADA: MUNICÍPIO DE NOVA LIMA

O MUNICÍPIO DE NOVA LIMA - MINAS GERAIS , pessoa jurídica do direito interno, estabelecida sob o CNPJ 22.934.889/0001-17, com sede na Praça Bernardino de Lima, 80, Centro, Nova Lima/MG, CEP 34.000-279, nesse ato representado por seus procuradores municipais habilitados ex legis (art. 75, III do CPC), vem muito respeitosamente perante V. Exa., apresentar sua DEFESA , com fulcro no artigo 847 da CLT, segundo os fatos e fundamentos a seguir transcritos.

1. DAS PRERROGATIVAS DA ADVOCACIA PÚBLICA

Ab initio , pugna a 2º reclamada, nos termos do artigo 183, § 1º do CPC, seja reconhecido o direito de receber intimações pessoais dos atos do processo, notadamente acerca de decisões liminares supervenientes, bem como do teor de sentenças e acórdãos proferidos no bojo destes autos, salvo se proferidas em audiência.

Ainda, pugna também seja reconhecidas e respeitadas as seguintes prerrogativas do município reclamado, a saber: (i) a presunção relativa de validade dos recibos ; (ii) o prazo de 20 (vinte) dias entre a notificação e realização da audiência ; (iii) a contagem dos prazos em dobro para recurso ; (iii) a dispensa de depósitos para interposição de recursos, (iv) o recurso ordinário ex officio , tudo na forma do Decreto-Lei nº. 779/1968, artigo 1º, respectivamente incisos I, II, III, IV e V.

2. DAS PRELIMINARES

2.1. DA INCOMPETÊNCIA MATERIAL COM RELAÇÃO AO MUNICÍPIO

RECLAMADO

De igual forma, argui a Reclamada a incompetência da Justiça do trabalho quanto à matéria, diante alteração do artigo 114 da Constituição da Republica de 1988, o STF, através da Liminar concedida na ADIN 3395-6.

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Assim, encontram-se suspensa qualquer interpretação do inciso I do art. 114 da CR/88, após o advento da EC 45/2004, que admita a análise pela Justiça do Trabalho, das causas envolvendo o Poder Público e a relação com os seus servidores, seja ela de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.

Dessa forma, diante o caráter "ex tunc" da referida decisão, deverão os autos ser remetidos para a Justiça Comum.

Nesse sentido, nos orienta a seguinte jurisprudência:

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM E NÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CONTROVÉRSIA DE QUALQUER NATUREZA ENVOLVENDO ENTE PÚBLICO - CRITÉRIO ESTABELECIDO EM RAZÃO DA PESSOA E NÃO DA MATÉRIA. Qualquer espécie de controvérsia envolvendo o pessoal contratado por Ente Público, pouco importando a natureza do vínculo, se administrativo ou celetista, deve ser dirimida pela Justiça Comum e não pela Justiça do Trabalho. Competência que se estabelece em razão do Ente Público - portanto em razão da pessoa - independentemente da matéria e de vulneração ao art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, que se refere a contrato por prazo determinado e ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Mesmo em casos de fraude, violação, transgressão ou mera irregularidade, e, ainda que se trate de contratação pelo regime jurídico da CLT, a competência é da Justiça Comum, para onde os autos devem ser remetidos, com a respectiva baixa perante esta Justiça.

00122-2009-100-03-00-4-RO *4 3 19 2221 * Recorrente: GLEYDERSON SANTOS AGUIAR Recorridos: FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA (1) MUNICÍPIO DE MONTES CLAROS (2)

Requer dessa forma, a declaração da incompetência da Justiça do Trabalho pelos fundamentos acima expostos, requerendo sejam remetidos os autos para a Justiça Comum, com relação a todos os pleitos pedidos em face desta Reclamada.

3. DO MÉRITO

Na remota hipótese de se chegar ao mérito, o que se admite em razão da eventualidade e da concentração da defesa, melhor sorte não socorre o Reclamante, conforme será exaustivamente exposto abaixo.

3.1. DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO

MUNICÍPIO RECLAMADO

DA AUSÊNCIA DE CULPA IN ELIGENDO OU CULPA IN VIGILANDO ,

NECESSÁRIAS À CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A responsabilidade subsidiária se apresenta como instituto para satisfação de créditos trabalhistas, aplicável diante de culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. Com efeito, o tomador responderia subsidiariamente ao prestador de serviços sempre que faltasse com dever de cuidado ou fiscalização da execução do contrato.

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Ocorre que, diante da Administração Pública como tomadora de serviços, as referidas situações de culpa não se apresentam. É que a seleção do prestador de serviços ao Poder Público se dá por prévio procedimento licitatório, de acordo com as prescrições legais e constitucionais, não se configurando de forma alguma a culpa in eligendo .

No que tange à culpa in vigilando , não é outro o resultado, vez que o constituinte de 1988 atribuiu à União a competência para fiscalização das relações de trabalho nas Administrações Públicas, ex vi do art. 21, XXIV, CRFB/88.

Destarte, impor a obrigação de fiscalizar relações de trabalho ao Município importaria em grave violação do pacto federativo delineado pela CRFB/88.

Ressalte-se, ademais, que a Administração municipal pode e deve fiscalizar a execução do OBJETO contratual, mas nunca as relações trabalhistas em si, restando juridicamente impossível à configuração de culpa in vigilando da Administração.

Como é cediço que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços exige a demonstração de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , apresenta-se totalmente frustrada toda e qualquer construção que busque imputar à Administração Pública esta espécie de responsabilização.

Nome

A responsabilidade subsidiária, na forma como requerida, não pode prosperar eis que viola norma legal expressa, insculpida no artigo 71 da Lei 8.666/93, com as alterações introduzidas no referido dispositivo pelo artigo de mesmo número da Lei 9.032/95. Vejamos:

Art. 71 . O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas , previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2º - A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato , nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Como se vê claramente do texto dos dispositivos, responsabilidade trabalhista alguma cabe à Administração Pública pela execução de ajuste por parte do contratado. Seja

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dito, por necessário, que uma única exceção se descortina, somente com relação aos

débitos previdenciários.

Nem se diga do amparo no que dispõe da Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que, reconhece-se, buscou de maneira geral atingir um determinado objetivo social, eis que tal enunciado é flagrantemente ilegal e inconstitucional.

No caso das pessoas jurídicas de direito público, o disposto na supracitada Súmula ofende o citado artigo 71 da lei 8.666/93 e, não constituindo lei, em sentido formal ou material, carece de força impositiva, própria de lei, vale dizer, não tem poder vinculatório ou coercitivo. Note-se que tampouco figura como produto do processo legislativo previsto na CRFB/88. Reconhecer a preeminência do referido enunciado sobre a lei, vênia concessa , significa subverter o ordenamento jurídico, cujo arcabouço é a própria lex legum .

Em não reconhecendo tais diretivas, os tribunais passariam a legislar, quebrando a harmonia e independência que caracterizam a existência dos poderes constitucionais, numa atitude de indisfarçável ingerência em atividade reservada privativamente ao Poder Legislativo, enfraquecendo e desprestigiando as próprias instituições democráticas. A pretendida sobreposição do enunciado n.º 331, da mais alta corte trabalhista, à Lei 8.666/93, com as alterações da Lei 9.032/95, apresenta-se como postura que deve ser de todo afastada, por absolutamente ilegal, data máxima vênia.

A par de ser ilegal, como se mostrou, por ofensivo ao artigo 71 da Lei 8.666/93, o enunciado de sumula nº 311 é visivelmente inconstitucional, pois ofende, diversos artigos da Carta da Republica.

Os artigos 22, inciso I e 48 da Constituição Federal estabelecem que compete à União, através do Congresso Nacional, privativamente, legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho. Está bem claro que a criação de direitos e obrigações trabalhistas, portanto, deve ser precedida de lei, em sentido estrito, emanada do Congresso Nacional.

O Colendo Tribunal Superior do Trabalho, composto, sem sombra de dúvidas, por grandes expoentes do mundo jurídico, tem a tarefa de aplicar o direito trabalhista, mas nunca criá-lo! Máxime em afronta a texto legal já existente, proveniente do poder competente para impor obrigações materiais, qual seja o Poder Legislativo. A iniciativa dos órgãos judiciários em matéria legislativa, restringe-se à normas de cunho procedimental. No caso do enunciado 331, item IV, criou-se verdadeira obrigação de cunho material para uma das partes, que, não é demais ressaltar, mas forçoso reconhecer, SÓ PODE SER FEITO ATRAVÉS DE LEI.

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Decisão em sentido contrário, reconhecendo a subsidiariedade viola, ademais, o art. 37, II, § 2º da CRFB/88.

FUNDAMENTO - ADVENTO DO ENUNCIADO 363 DA SÚMULA DO TST, IMPORTANDO NA SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO 331 DA REFERIDA SÚMULA

Com o advento da Súmula 363 do TST, já revisado em 28 de outubro de 2003, estabelece-se uma evidente antinomia jurídica com a súmula 331 que, por ser anterior, impõe-se um conflito de entendimentos a ser superado por um critério cronológico, em que prevaleça a súmula posterior sobre o anterior, é dizer que a súmula 363 afasta a aplicação da súmula 331, no que cerne à responsabilidade subsidiária estatal.

Neste sentido, não é demais transcrever a referida súmula 363, in verbis :

CONTRATO NULO - EFEITOS:

A contratação de servidor público, após a CF/1998, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2.º, somente lhe conferindo direito ao pagamento a contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo e dos valore referentes aos depósitos do FGTS.

Ora, se a terceirização sub judice, apresenta-se em conformidade com o ordenamento jurídico, tratando-se de uma contratação legal, como imputar à Administração Pública o pagamento de todas as verbas indenizatórias? Tal resultado beiraria à teratologia!

Com efeito, é forçoso reconhecer que considerando o disposto no item IV da Súmula 331 do TST, juntamente com o disposto na Súmula 363, o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho impõe um gravame maior ao Erário (pagamento de todas as verbas indenizatórias), por uma contratação nos exatos termos legais e constitucionais e, um gravame reduzido (pagamento de salário e FGTS) para contratações que se desenvolvem ao arrepio dos ditames constitucionais e legais.

PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO INSCULPIDO NO ART. 8.º DA CLT

Ao determinar que a Administração Pública tomadora responda subsidiariamente pelas verbas devidas pelo prestador de serviços, estar-se-ia impondo a obrigação de pagar novamente ao reclamante, pelos serviços prestados já pagos ao prestador.

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Trata-se de evidente bis in idem , desprovido de qualquer lastro legal ou constitucional, em flagrante violação ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa.

Nesta trilha, bem dispõe a CLT em seu art. , que na falta de disposições legais ou contratuais específicas, deve o magistrado decidir sempre "de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público".

DA VIOLAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO - ART. 61, § 1º, II E ART. 84, VI, a DA CRFB/88

O art. 61, § 1.º, II, alínea a, da Carta da Republica estabelece a competência privativa do Chefe do Executivo para iniciativa de leis que disponham sobre criação de empregos públicos na Administração Pública. Na mesma linha, o art. 84, VI, alínea a, da CRFB/88 reserva ao Chefe do Executivo a disciplina regulamentar da organização e funcionamento da Administração Pública.

Ora, ao obrigar a Administração Pública no pagamento subsidiário de todas as verbas trabalhistas, o Judiciário estaria, pragmaticamente, impondo à Administração municipal o estabelecimento de uma relação de emprego, ainda que por um período, em flagrante violação à Reserva de Administração e separação de poderes.

DA NÃO CONFUSÃO ENTRE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Ad argumentandum tantum , na remota hipótese deste Douto Juízo vir a imputar alguma responsabilidade subsidiária ao Município, com lastro num enunciado do TST contra legem e inconstitucional, cumpre evidenciar que a condenação em responsabilidade subsidiária só pode ocorrer após todas as tentativas de recebimento por parte da empresa contratada, vale dizer, há de se percorrer todas as vias para receber da empresa, inclusive, através de seus sócios para, somente após frustradas todas as tentativas, executar o patrimônio público.

DAS VERBAS IMPASSÍVEIS DE COBRANÇA SUBSIDIÁRIA EM FACE DA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Apenas a título de argumentação, caso Vossa Excelência entenda por julgar procedente o pedido de condenação em responsabilidade subsidiária do Município Reclamado, há algumas verbas não imputáveis ao mesmo, ainda que a r. sentença se fundamente na Súmula 331 do TST.

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DAS VERBAS RESCISÓRIAS - MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT - HORAS EXTRAS - DIFERENÇAS DE FGTS MAIS MULTA DE 40% - DIFERENÇAS DE SALÁRIO MENSAL REAJUSTE CCT - DIFERENÇAS DE TICKET REFEIÇÃO E VALE TRANSPORTE

Como o Município Reclamado não era o empregador da Reclamante, não tem qualquer obrigação de pagar as verbas rescisórias pleiteadas na exordial, posto que, ao fiscalizar o cumprimento do contrato, havia sempre a informação de que todas as verbas trabalhistas estavam sendo devidamente pagas e cumpridas.

Na mesma linha, com relação ao pagamento das multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT, posto que tais multas não devem ser imputadas ao Município Reclamado por óbice legal.

Ressalta o Município Reclamado, mais uma vez, que a Primeira Reclamada era a empregadora contratante da Reclamante. Portanto, impugna o pedido ao pagamento de horas extras por suposto elastecimento de jornada de trabalho, as diferenças de ticket refeição e vale transporte, eis que devidamente fornecidos pela Primeira Reclamada, assim como, qualquer diferença salarial decorrente de CCT, eis que, possivelmente, os reajustes foram devidamente respeitados pela Primeira Reclamada.

Na mesma trilha percorre o pedido ao pagamento de diferenças de FGTS, posto impassível de cobrança subsidiária em face da Administração municipal.

É que o FGTS, como bem evidencia a doutrina majoritária, apresenta-se como contribuição parafiscal, como espécie tributária sujeita ao princípio da legalidade, nos termos do art. 150, I da CRFB/88.

Por certo, não há qualquer lei estabelecendo esta exação à tomadora de serviços, restando inconstitucional a imposição desta obrigação à Administração Pública municipal.

Isto posto, o Reclamado impugna todos os pedidos elencados pela reclamante, um a um, eis que indevidos e requer seja julgado improcedente o presente feito, por não haver responsabilidade subsidiária do Município Reclamado diante das razões acima aduzidas.

Requer, outrossim, os pedidos de a a f sejam julgados improcedentes, por ser a Reclamante contratada pela Primeira Reclamada.

3.2. DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Sustenta a Reclamante que "Em razão do inadimplemento de salário correspondente ao período do aviso-prévio, várias outras verbas trabalhistas e encargos sociais a

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Reclamante vem passando inúmeras privações de natureza material e constrangimentos pelo fato de não conseguir honrar compromissos com o Poder Público e sistema privado tais como, tributos, contratos bancários, orçamento doméstico etc."

Pleiteia, outrossim, indenização por danos morais.

Sem razão.

Frisa o Município Reclamado que a Reclamante não carreou aos autos qualquer comprovante de que esteja com contas em aberto junto à concessionárias de prestação de serviços essenciais e, tão pouco, juntou aos autos qualquer comprovante que seu nome estivesse negativado juntos aos órgãos de proteção ao crédito.

Conforme se depreende de simples leitura da exordial, a Reclamante apenas alega ter sofrido danos morais, sem maiores explicações, ou provas do fato.

É sabido que para a caracterização do dano moral é necessário que haja a culpa ou o dolo do agente e o prejuízo, abalo da "vítima", o que não restou provado nos autos.

Nome, ao se manifestar a respeito, definiu o dano moral, como sendo:

"O sofrimento provocado por ato ilícito de terceiro que molesta bens imateriais ou magoa valores íntimos da pessoa, os quais constituem o sustentáculo sobre o qual a sua personalidade é moldada e sua postura nas relações em sociedade é erigida". Fonte - Instituições de Direito do Trabalho - Arnaldo Sussekind, Délio Maranhão, Segadas Vianna, João de Lima Teixeira Filho, 18a edição, vol. I, 1999, LTr. SP, p. 636.

No presente caso, nenhum ato ilícito foi praticado pela Reclamada a possibilitar os deferimentos pretendidos.

A Reclamante se restringe a alegar que tem direito aos danos morais, sem pormenorizar o que realmente ocorreu, a dor/males que sofreu.

Ainda, em toda a inicial não demonstra ou mesmo cita qualquer ação ou omissão da Reclamada, que possa deferir o pleito indenizatório.

Inexiste, portanto, qualquer ato ilícito praticado pela Reclamada e, principalmente, QUALQUER PREJUÍZO PROVOCADO PELA RECLAMADA EM RELAÇÃO A AUTORA.

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Farta jurisprudência é encontrada acerca da indústria e banalização do dano moral, que vem sendo utilizado para enriquecimento ilícito com base em alegações desprovidas de comprovação, na intenção de induzir a erro o julgador:

DANO MORAL - MOTIVOS ENSEJADORES - BANALIZAÇÃO DO DIREITO. O reconhecimento do dano moral e sua reparação indenizatória têm como objetivo ressarcir o íntimo sofrimento humano, em defesa da privacidade e da honra, instituto que enaltece a convivência respeitosa e a dignidade da pessoa. Em contrapartida, o extremo de sua aplicação, sem a comprovação dos elementos ensejadores ocasiona o risco de banalização dessa conquista, o que deve ser coibido, pena de enriquecimento sem causa.

TRT 3a Reg. - RO 00830-2006-006-03-00-2 - (Ac. 8a T.) - Rel. Des. Heriberto de Castro, DJMG, 2.6.07, p.21."

DANO MORAL. BANALIZAÇÃO. REQUISITOS.

Não se pode banalizar o dano moral, sob o risco de que se torne uma indústria que busca o enriquecimento sem causa. Indispensável, para sua caracterização, prova robusta no sentido de que o empregador praticou ato lesivo à honra e à dignidade do trabalhador. Recurso a que se nega provimento. Decisão unânime, acompanhada pelos juízes Eurico Cruz Neto e José Pitas. DANO MORAL. RUPTURA CONTRATUAL POR INICIATIVA DO EMPREGADOR. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. Embora o desemprego seja situação lastimável a que se vêem submetidos milhares de cidadãos em nosso país, a ruptura contratual por iniciativa do empregador não é motivo suficiente para amparar condenação em dano moral, mormente se não houve qualquer ato que denegrisse a imagem ou atacasse a honra e a dignidade do reclamante. Decisão unânime, acompanhada pelos Juízes Eurico Cruz Neto e José Pitas."

Fonte: DANO MORAL - Múltiplos Aspectos nas Relações de Trabalho - Irany Ferrari e Melchíades Rodrigues Martins - 3a edição - fls. 635.

Para o deferimento das indenizações da espécie, é imprescindível a comprovação dos seguintes elementos:

1 - Ato ilícito;

2 - Dano comprovado;

3 - Nexo causal entre ambos.

No presente caso nada restou comprovado a possibilitar o deferimento da indenização pretendida. Como fartamente demonstrado, o Reclamado não praticou nenhum ato ilícito.

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Além disso, a Reclamante não logrou comprovar o abalo ou sofrimento necessários à caracterização e muito menos o nexo causal entre os danos supostamente sofridos e qualquer ato ilícito praticado pela Reclamada.

As indenizações da espécie, relativamente às relações de trabalho, hão de ser calcadas em abuso ou uso ilegal do poder diretivo do empregador contra o empregado, isto é, torna-se necessário que ocorra e seja comprovada uma atitude verdadeiramente ilícita, o que, para o caso em análise, jamais ocorreu.

Para a caracterização do abalo sofrido, nada foi apresentado que possa ser considerado como demonstrativo de qualquer atitude ilícita por parte da Reclamada.

Improcedem, portanto os pedidos constantes da inicial, por absoluta falta de amparo legal e fático.

Apesar de entender que não causou ou deu causa a nenhum dano moral, o Reclamado, para evitar a preclusão, passa a contestar o valor requerido título de danos morais:

A Reclamante requer a condenação em R$ 00.000,00, valor atribuído aleatoriamente e exagerado, levando em consideração o valor percebido mensalmente por esta.

Farta jurisprudência encontra-se disponível lembrando a necessidade de bom-senso nos deferimentos da espécie:

DANOS MORAIS. MENSURAÇÃO EXACERBADA.

Admitir indenização por danos morais não significa chancelar o enriquecimento sem causa. Sua mensuração há de ser moderada. Trata-se de sanção pecuniária de cunho pedagógico, sendo inadmissível transformá- la em instrumento de espoliação do patrimônio do ofensor. Prevalece o princípio da razoabilidade.

TRT 12a Reg. - RO-V-10.298/00 - (Ac. 2a T. 07930/01, 17.7.01) - Rela Juíza Maria Aparecida Caitano. DJSC 15.8.01, p.190."

O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que, na fixação da indenização a esse título, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico dos autores e, ainda, ao porte econômico dos réus, orientando-se o Juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo- se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. (STJ)."

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A indenização pretendida num total de R$ 00.000,00representaria, se concedidas, enriquecimento ilícito da Reclamante, pois possibilitariam a mesma VIVER ÀS EXPENSAS DO RECLAMADO.

3.3. DA INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

CONTRATUAIS

Requereu a reclamante a indenização a título de honorários advocatícios contratuais diante da necessária contratação de advogado para intentar a ação em voga.

Todavia, como já demonstrado em todo o corpo dessa defesa os pleitos autorais não procedem. Sendo assim, não há que se falar em condenação da reclamada em honorários de advogado, diante da inexistência das verbas pleiteadas.

Igualmente a reclamante não está assistido por seu órgão representativo de classe, confirmando-se assim no Enunciado 219 do TST, in verbis :

"219 - Honorários Advocatícios- hipótese de cabimento- Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superior a 15% não de corre de pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato de categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que lhe não permita demandar sem prejuízo do próprio sustento e da respectiva família."

Pelo exposto, improcede tal pedido.

4. DA APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Pugna o município reclamado sejam declarados prescritos os créditos vindicados nesta ação que superem o marco de 05 (cinco) anos, nos termos artigo , inciso XXIX da Constituição Federal e artigo 11, § 1º da CLT.

Assevera, por oportuno, que na forma consolidada pela jurisprudência nacional, "respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores à cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato de trabalho" , ex vi o teor da Súmula 308, I do TST.

5. DO PEDIDO EXPRESSO DE COMPENSAÇÃO

Nos termos do artigo 767 da CLT, pugna o reclamado, de forma expressa e direta, seja reconhecido o direito de compensação dos créditos que se comprovar efetivamente pagos sob o mesmo título ou objeto, assim compreendidos os pagamentos realizados diretamente em folha (contracheque).

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6. DA OBSERVÂNCIA DOS JUROS

Sendo a reclamada Fazenda Pública Municipal, pugna seja observada, para fins de atualização do crédito, a contagem de juros e a correção monetária de potencial condenação nestes autos conforme previsto no art. da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança , inclusive na hipótese de responsabilidade subsidiária, entendimento consolidado na OJ nº. 7 do Pleno do TST, que diz:

7. JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA.

(nova redação) - Res.1755/2011, DEJT divulgado em 27,300 e 31.05.2011

I - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, incidem juros de mora segundo os seguintes critérios:

a) 1% (um por cento) ao mês, até agosto de 2001, nos termos do § 1º do art. 39 da Lei n.º 8.177, de 01.03.1991;

b) 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009, conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001.

II - A partir de 30 de junho de 2009, atualizam-se os débitos trabalhistas da Fazenda Pública, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, por força do art. da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009.

III - A adequação do montante da condenação deve observar essa limitação legal, ainda que em sede de precatório.

Na oportunidade, e ainda admitindo por argumentar eventual condenação, pede o Reclamado que a correção monetária seja calculada da forma determinada no art. 39, da Lei 8.177/91, isto é, a partir do sexto dia útil do mês seguinte ao vencido.

7. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Requer o Defendente, caso alguma parcela venha a ser deferida à Reclamante, o que só se admite por argumentar, sejam efetuados os descontos cabíveis a título de contribuição previdenciária e tributária (IR), na forma da legislação aplicável à espécie e da interpretação da OJ 363, da SDI-I, do TST.

Em caso de eventual condenação deve a sentença descriminar as verbas sob as quais incidem contribuição previdenciária, nos termos do art. 43 da Lei nº 8.212/91 alterada pela Lei nº 8.620/93.

Ainda, no total da condenação deve ser abatido o valor correspondente à parcela do empregado para a Previdência Social, pois constitui obrigação do empregado tal recolhimento, segundo o a alínea c, do parágrafo único do artigo 16 do Decreto 2173/97.

Ora, havendo obrigação legal do recolhimento por parte do empregado, não se justifica que a empresa deva arcar sozinha com as contribuições, devendo ser deduzida do total do crédito do autor o valor da parte que lhe cabe para a Previdência Social.

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O mesmo ocorre com o Imposto de Renda, que é encargo do reclamante, devendo o valor correspondente, ser deduzido do total de seus créditos e recolhido aos cofres públicos, segundo orientação do Provimento nº 01/93 da Corregedoria Geral da Justiça que estabelece em seus artigos 1º e 2º.

Assim, na oportunidade do pagamento, se a ação não for julgada improcedente, deve ser abatido o valor do Imposto de Renda do total a ser recolhido pela reclamante.

8. LIQUIDAÇÃO

Em cumprimento ao princípio da eventualidade, o Reclamado, sopesando a hipótese de ser condenada ao pagamento das parcelas requeridas, o que se admite apenas para argumentar, requer sejam as mesmas apuradas em regular liquidação de sentença e de acordo com os inclusos recibos, considerando apenas os dias efetivamente trabalhados, sendo mister observar o limite de valores das pretensões na petição inicial, sob pena de violação ao art. 492 do CPC e 852-B da CLT.

Requer ainda, seja deferida a compensação e/ou dedução daqueles valores já recebidos a mesmo título nos termos do art. 767, da CLT, inclusive os de natureza previdenciária e as confessadas como recebidas pela Reclamante, para que não se configure pagamento em duplicidade e indevido (Súm. 18 e 48, do TST).

9. ÔNUS DA PROVA

Cabe à parte Autora o ônus da prova das alegações constantes na exordial, a teor do art. 818 da CLT e art. 373, I, da NCPC, senão veja-se:

"Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer."

"Art. 373 - O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;(...)"

Não tendo a Reclamante se desincumbido de tal ônus, improcedem todos os pedidos formulados.

10. DOS DOCUMENTOS

O Reclamado impugna todos os documentos anexados à inicial pela Reclamante, por não retratarem a realidade dos fatos, e por terem sidos produzidos de forma unilateral, sem qualquer participação do Demandado, por não corroborarem ao julgamento da presente ação.

Contesta-se o requerimento de exibição de documentos pela Reclamada, tendo em vista que é ônus da Reclamante comprovar os fatos alegados na exordial, restando impugnado o pedido da exordial.

Desse modo, contesta-se também a ausência de documentos probatórios aos fatos alegados na exordial, conforme determinam os artigos 373, I, do NCPC e 818 da CLT.

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Impugna-se especificamente a sentença paradigma juntada aos autos, pois não servem como prova contra esta defendente, já que trata-se de caso diverso.

11. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Ante ao exposto a Reclamada requer, pela certeza e segurança jurídica das alegações acima relatadas, bem como dos documentos ora colacionados, a V. Ex.a. que:

a) Sejam reconhecidas e respeitadas as seguintes prerrogativas do município reclamado, a

saber: (i) a presunção relativa de validade dos recibos; (ii) o prazo de 20 (vinte) dias entre a notificação e realização da audiência; (iii) a contagem dos prazos em dobro para recurso;

(iii) a dispensa de depósitos para interposição de recursos, (iv) o recurso ordinário ex officio , tudo na forma do Decreto-Lei nº.7799/1968, artigo1ºº, respectivamente incisos I, II, III, IV e V, sem prejuízo de outras previstas em lei.

b) Se digne a extinguir o processo sem resolução do mérito ante as preliminares acima

erigidas.

c) O acolhimento da prescrição quinquenal sustentada, nos termos do artigo 7º, inciso XXIX

da Constituição Federal e artigo 11, § 1º da CLT, reconhecendo, com efeito, prescritos todos os créditos decorrentes de condenação nestes autos que ultrapassem o marco de cinco anos, contados a partir do ajuizamento da ação, conforme entendimento consolidado pela Súmula 308, I do TST.

d) Na inaceitável hipótese de ser ultrapassada as preliminares arguidas, restam Contestados

diretamente todos os pedidos principais e indiretamente os que deles são meros reflexos, já que o "principale acessorium sequitur" , a reclamada requer, no mérito que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos elencados na inicial, ante ausente os requisitos ensejadores ;

e) Na hipótese de condenação, seja expressamente declarada a forma da contagem de juros e

correção monetária conforme previsto no art. da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, inclusive na hipótese de responsabilidade subsidiária, entendimento consolidado na OJ nº. 7 do Pleno do TST.

Ad cautelam , sob pena de enriquecimento ilícito do Reclamante, em eventual e inadmitida condenação, a Reclamada requer a COMPENSAÇÃO, bem como DEDUÇÃO de todas as parcelas já quitadas a idêntico título, daquelas pretendidas na exordial, inclusive às de natureza previdenciária e às confessadas como recebidas pela Reclamante.

Em virtude dos princípios da eventualidade e do enriquecimento sem causa, requer ainda, que sejam determinados os respectivos descontos legais.

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Protesta a Reclamada por todos os meios de provas admitidos em Direito, especialmente testemunhal, documental, pericial e depoimento pessoal da Reclamante, sob pena de confissão.

Anexa-se a presente defesa, além dos documentos necessários à contraposição fática, os decretos funcionais que comprovam a legitimidade dos procuradores.

Autenticam-se por verdadeiros todos os documentos que compõe a presente defesa, nos termos do artigo 830 da CLT.

Pede deferimento.

Nova Lima/MG, data do protocolo.

Nome Procuradora-Geral | 00.000 OAB/UFProcuradora-Adjunta | 00.000 OAB/UF

DANIELA UCHÔA SALOMON DÉBORA C. MASCARENHAS DOS ANJOS Nome | 00.000 OAB/UF Nome| 00.000 OAB/UF

JULIANA MONTEIRO VIMIEIRO Nome | 00.000 OAB/UF

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