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27 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.03.0137

Petição - Ação Horas Extras

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 37a VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE-MG

Autos N.º: 0000000-00.0000.0.00.0000

O CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E Nome- CREA/MG , Autarquia Pública Federal regulamentada pela Lei 5.194/66, já qualificado nos autos do processo supra, RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move Nome, vem, por meio de seus procuradores, respeitosamente à presença de V. Ex.a, apresentar RECURSO ORDINÁRIO , nos termos do art. 895, da CLT, requerendo seu regular processamento e juntada aos autos.

Em se restando cabalmente preenchidos os requisitos de admissibilidade tal como previstos na Norma Legal, tempestividade, dispensa do depósito recursal e pagamento das custas ao final, nos termos do Decreto-Lei 779/69, conforme fundamentação anexa, confia o Conselho recorrente que o presente recurso será recebido por este juízo, com as razões que o compõem, remetendo-se o mesmo ao Egrégio Tribunal Regional da 3a. Região - TRT-3 para o competente processamento e julgamento.

Termos em que pede e,

Espera deferimento.

Belo Horizonte, 5 de outubro de 2018.

Nome

Nome-MG

00.000 OAB/UF

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RECURSO ORDINÁRIO

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

ORIGEM: 37a VARA DO TRABALHO DE BELO

HORIZONTE-MG

RECORRENTE/RECLAMADO: CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E

Nome- CREA/MG

RECORRIDO/RECLAMANTE: Nome

RAZÕES DO RECORRENTE

COLENDA TURMA!

Em que pese o notável saber jurídico do MM. Juiz a quo , a r. sentença de fls., data venia , merece reforma conforme se passará a demonstrar.

I - DOS FATOS

O reclamante foi admitido em 02/07/2001 no cargo de fiscal de nível técnico através de concurso público, sob o regime celetista com carga horária contratual de 8 horas/dia para exercer atividades externas de agente de fiscalização, com previsão no contrato de trabalho da inexistência de controle de jornada em razão da realização de serviços externos, desligando-se em 15.02.2016 através de PDV, com aviso prévio indenizado.

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Pleiteou na reclamatória a nulidade/cancelamento do procedimento administrativo e/ou penalidades; indenização por danos morais não inferior a R$ 00.000,00; devolução/restituição e/ou pagamento dos vales refeição/alimentação descontados; diferenças salariais relativas às progressões adquiridas (PCCS - Portaria 245/2013 e 168/2014); adicional salarial pelo acumulo de função para dirigir veículo no percentual de 40% de sua remuneração total; diferenças salariais decorrentes da incidência/incorporação na remuneração do reajuste percentual de 8,34%; adicional de periculosidade/insalubridade no percentual de 30% a 40%; horas extraordinárias; diferenças salariais decorrentes dos reflexos/incorporações de todos os valores no PDV e demais pedidos.

A sentença foi procedente para condenar ao pagamento das diferenças salariais decorrentes da Portaria 168/2014 no importe de R$ 00.000,00e para condenar ao pagamento em horas extras por entender que o reclamante tinha controle de jornada, no entanto como demonstraremos a seguir tais parcelas não são devidas.

Razão pela qual, Eminentes Julgadores, a r. sentença proferida pelo Juízo a quo , deve ser totalmente reformada, conforme demonstraremos a seguir.

II - DAS PRELIMINARES

II.1 - Da Tempestividade

O presente recurso ordinário é tempestivo, uma vez que a publicação da r. sentença dos embargos declaratórios em diário oficial ocorreu em 25/09/2018 (terça-feira), iniciando-se a contagem do prazo no dia 26/09/2018 (quarta-feira), tendo como prazo final o dia 18/10/2018 (quinta-feira).

Sendo certo que o prazo para a interposição deste recurso é de 08 (oito) dias úteis, especialmente, no presente caso, já que o recorrido é uma Autarquia

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Federal e beneficiária do Decreto-Lei 779/69, conforme demonstraremos a seguir, o prazo é em dobro, portanto, não há que se falar em intempestividade.

II.2 - Da Dispensa do Depósito Recursal e do Prazo em Dobro para a Interposição de Recursos e de que gozam as Autarquias Federais

Importante registrar que a questão sobre a necessidade de realização de depósito recursal foi por bom tempo controvertida. No entanto é claro que deve ser aplicado o Decreto-Lei 779/69 ao Recorrente, visto que é Autarquia Federal dotada de personalidade jurídica de direito público.

Em razão de decisão proferida no ano de 2013 pela Subseção de Dissídios Individuais - SDI-1, do Colendo TST entendendo que o Decreto 779/69 deve ser aplicado aos Conselhos de Fiscalização Profissional, reputamos que já está pacificado no âmbito desta justiça especializada esta questão, razão pela qual não realizamos o depósito recursal para interposição do presente recurso.

Transcrevemos abaixo a supracitada decisão da Subseção de Dissídios Individuais - SDI-1:

"EMENTA: RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. CONSELHO DE FISCALIZACAO PROFISSIONAL. NATUREZA JURIDICA DE AUTARQUIA ESPECIAL. APLICABILIDADE DOS PRIVILEGIOS PREVISTOS NO DECRETO-LEI No 779/69. Registre-se o cabimento do recurso de embargos, nos termos da alínea a da Sumula 353 do TST. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 1.717-6-DF, declarou a inconstitucionalidade do artigo 58, caput, e §§ 1o, 2o, 4o, 5o, 6o, 7o e 8o da Lei Federal 9.649/1998 (dispositivos que conferiam natureza privada aos conselhos de fiscalização profissional), a fim de preservar a competência

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desses órgãos para arrecadar contribuições de natureza compulsória dos profissionais sujeitos a fiscalização, considerando tratar-se de atividade típica de Estado. Desse modo, verifica-se que, no julgamento da referida ADI (1.717- 6- DF), foi reconhecida a natureza autárquica especial dessas entidades. Esta Corte, por sua vez, consolidou o entendimento de que os conselhos regionais e federais de fiscalização profissional não possuem natureza autárquica típica, mas especial, porque são órgãos dotados de recursos próprios, autônomos e independentes. Nesse contexto, ainda que sejam autarquias especiais, esses conselhos se beneficiam dos privilégios previstos no Decreto-Lei 779/69. Nesse sentido o julgamento do processo E-RR-26500- 89.2009.5.04.0022, da relatoria do Ministro Joao Oreste Dalazen, ocorrido em 25 de abril do corrente ano, cujo acordão ainda não foi publicado. Recurso de embargos conhecido e provido . (Processo: E- AIRR-11500-04.2008.5.04.0016. Relator: Min. Augusto Cesar Leite de Carvalho. Publicação: DEJT10/05/2013 )

(grifos nossos)

Assim, exsurge a dispensa do Crea-MG de efetuar o depósito recursal e o pagamento, por ocasião do recurso, das custas processuais. Registre-se, ainda, que por força do referido Decreto goza o ora Recorrente de prazo em dobro para interposição de recurso conforme disposto no inciso III, do art. 1º do Decreto 779/69.

Dois são os fundamentos que sustentam esta prerrogativa, no caso em tela, que envolve o Crea/MG.

O primeiro deles é o artigo 80 da Lei da Lei 5.194/66, in verbis :

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" Art. 80 - Os Conselhos Federal e Regionais de Engenharia, Arquitetura e Nome, autarquias dotadas de personalidade jurídica de direito público , constituem serviço público federal, gozando os seus bens, rendas e serviços de imunidade tributária total (Art. 31, inciso V, alínea a da Constituição Federal) e franquia postal e telegráfica."(grifos nossos)

O segundo fundamento é o Decreto-Lei 779/69:

DECRETO-LEI Nº 779, DE 21 DE AGÔSTO DE 1969 Dispõe sobre a aplicação de normas processuais trabalhistas à União Federal, aos Estados, Municípios, Distrito Federal e Autarquias ou Fundações de direito público que não explorem atividade econômica

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando das atribuições que lhe confere o § 1º do artigo do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968,

DECRETA:

Art 1º Nos processos perante a Justiça do Trabalho, constituem privilégio da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das autarquias ou fundações de direito público federais , estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica:

I - a presunção relativa de validade dos recibos de quitação ou pedidos de demissão de seus empregados ainda que não homologados nem submetidos à assistência mencionada nos

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parágrafos 1º, e do artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho;

II - o quádruplo do prazo fixado no artigo 841,"in fine", da Consolidação das Leis do Trabalho; III - o prazo em dobro para recurso; IV - a dispensa de depósito para interposição de recurso;

V - o recurso ordinário"ex officio"das decisões que lhe sejam total ou parcialmente contrárias;

VI - o pagamento de custas a final salvo quanto à União Federal, que não as pagará.

Art 2º O disposto no artigo anterior aplica-se aos processos em curso mas não acarretará a restituição de depósitos ou custas pagas para efeito de recurso até decisão passada em julgado. Art 3º Este Decreto-lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Brasília, 21 de agosto de 1969; 148º da Independência e 81º da República."

Quanto à vigência e aplicação do referido diploma legal, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho já se manifestou de forma reiterada:

RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. DEPÓSITO RECURSAL. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL. ISENÇÃO DE PREPARO. ART. , IV, DO DECRETO-LEI Nº 779/69 . O Tribunal Superior do Trabalho, em sua função precípua de uniformização da jurisprudência trabalhista, e acompanhando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI nº 1.717-6/DF, vem

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reiteradamente compreendendo que as entidades de fiscalização do exercício de profissões regulamentadas, em razão de sua afirmada condição de autarquias especiais, beneficiam-se das prerrogativas insertas no Decreto-Lei nº 779/69, inclusive quanto à isenção de custas e de depósito recursal, prevista no art. , IV e VI, do aludido diploma. Precedentes da SBDI-1, SBDI-2 e de Turmas do TST. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST - RR: 11589520125040014, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 09/05/2018, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 11/05/2018) grifos nossos

RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. DEPÓSITO RECURSAL. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL. ISENÇÃO DE PREPARO. ART. , IV, DO DECRETO-LEI Nº 779/69 . O Tribunal Superior do Trabalho, em sua função precípua de uniformização da jurisprudência trabalhista, e acompanhando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI nº 1.717-6/DF, vem reiteradamente compreendendo que as entidades de fiscalização do exercício de profissões regulamentadas, em razão de sua afirmada condição de autarquias especiais, beneficiam-se das prerrogativas insertas no Decreto-Lei nº 779/69, inclusive quanto à isenção de custas e de depósito recursal, prevista no art. , IV e VI, do aludido diploma. Precedentes da SBDI-1, SBDI-2 e de Turmas do TST. Recurso de revista conhecido e provido.

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(TST - RR: 5881420135020020, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 08/02/2017, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 10/02/2017) grifos nossos

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/14 E DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. CONTRATO DE TRABALHO POSTERIOR AO JULGAMENTO DA ADI 1.717- 6-DF. NECESSIDADE DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 363 DO TST. A partir de 28/3/2003 (data da publicação do julgamento da ADI 1717-DF), reconheceu-se a natureza autárquica especial dos conselhos de fiscalização do exercício profissional, de modo a implicar, a partir de então, a ilegitimidade das contratações de pessoal realizadas por essas entidades sem a observância da obrigatoriedade de aprovação prévia em concurso público, prevista no art. 37, II, da Constituição Federal. Por essa razão, eventuais contratações sem o preenchimento do referido requisito não produzem efeitos jurídicos, com exceção dos previstos na Súmula 363 desta Corte Superior. Recurso de revista conhecido e provido. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DE CUSTAS E DEPÓSITO RECURSAL. Esta Corte consolidou o entendimento de que os conselhos regionais e federais de fiscalização profissional não possuem natureza autárquica típica, mas especial, porque são órgãos dotados de recursos próprios, autônomos e independentes. Nesse contexto, ainda que sejam autarquias especiais, conclui-se que esses conselhos beneficiam-se

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dos privilégios previstos no Decreto-Lei 779/69. Recurso de revista provido.

( RR - 20318-40.2015.5.04.0002, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 23/08/2017, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 25/08/2017)"

Acerca do tema encontramos também o mesmo e pacífico entendimento do

E. TST em relação ao CREA. Vejamos:

EMENTA - RECURSO DE REVISTA. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E Nome- CREA/MG. PRIVILÉGIOS PREVISTOS NO DECRETO-LEI Nº 779/69 . Por se tratar de entidade autárquica, conforme entendimento contido na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 1717-6/DF, o Reclamado faz jus aos privilégios previstos no Decreto-Lei nº 779/69, entre os quais a dispensa do depósito recursal e o pagamento das custas processuais ao final. Aplicação do art. , IV e VI, do Decreto- Lei nº 779/69. Recurso de revista a que se dá provimento. ( Processo: RR - 765/2005-011-03-00.0 Data de Julgamento: 02/05/2007, Relator Ministro: Gelson de Azevedo, 5a Turma, Data de Publicação: DJ 25/05/2007. ) grifos nossos

De fato, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho tem sido o de que as entidades de fiscalização de exercício profissional, consideradas autarquias especiais, estão abrangidas pela prerrogativa referida no Decreto-Lei 779/69.

Requer, pois, que o presente recurso seja recebido independentemente do depósito recursal e pagamento de custas. No tocante ao pagamento das custas há

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que se registrar que a sentença reconheceu a isenção de custas do Reclamado nos termos do Art. 790-A, I da CLT.

III - DO MÉRITO

III.1 - Da condenação ao pagamento das diferenças salariais nos termos da Portaria 168/2014

Entendeu a nobre julgadora que o Reclamante tem direito a receber a segunda parcela da diferença salarial devida nos termos da Portaria 168/2014. No entanto não podemos concordar porque a Portaria 168/2014 foi suspensa pela Portaria 177/2015.

É inequívoco nos autos que ocorreu a suspensão da Portaria 168/2014 pela Portaria 177/2015 e que em razão da suspensão não foi paga a segunda parcela, por tal razão foi reconhecida a confissão da preposta que afirmou não ter sido paga a segunda parcela. De fato não poderia ocorrer o pagamento diante da superveniência de portaria determinando a suspensão do pagamento.

A suspensão continua até hoje e ocorreu com base na discricionariedade administrativa do Recorrente que é uma autarquia federal e deve levar em conta o interesse público e não apenas o interesse do particular.

Ante a suspensão da Portaria 168/2014 que arrimava o pagamento das diferenças salariais não há amparo legal para o pagamento da verba pleiteada e deve ser revista a condenação ao pagamento da referida parcela.

III.2 - Da Condenação ao pagamento de horas extras

O recorrido foi contratado como fiscal, exercendo suas atividades externamente e sem efetivo controle por parte do Recorrente, tal condição constou

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de seu contrato de trabalho e de fato não havia qualquer controle de sua jornada de trabalho, o que atrai a aplicação do art. 62, I da CLT.

No entanto a juíza primeva condenou o ora recorrente ao pagamento de horas extras sob o argumento de que havia controle da jornada em razão do reclamante encaminhar os roteiros de viagem para a reclamada e por haver troca de informações via e-mails e ligações e envio de relatórios feitos posteriormente, entendendo a nobre julgadora pela não aplicação do art. 62, I da CLT, aplicando a presunção de veracidade dos horários declinados na inicial uma vez que a reclamada tinha mais de dez empregados.

O Reclamante exercia o cargo de fiscal no qual é dispensado o registro de ponto em virtude da natureza da sua função, predominante externa às dependências do Reclamado, como se pode verificar das Instruções de Serviço vigentes ao longo do contrato de trabalho, IS 002 GRH/2015: Art. 6º; IS 001 GRH/2013: Art. 6º; IS GAD 001 Ver. C: item 7.2, instruções anexadas à defesa.

O horário de trabalho do fiscal é o que dispõe no seu contrato de trabalho, ou seja, 08h/dia.

Ao fiscal não é permitida a prorrogação da jornada, até porque nas ações de fiscalização de campo as obras/serviços terminam sempre às 16:00h e os empreendimentos às 17:00h, não fazendo sentido o fiscal prorrogar sua jornada.

Destaca-se também neste ponto, o documento denominado "TERMO DE COMPROMISSO DE NÃO PRORROGAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO DE AGENTES DE FISCALIZAÇÃO DO CREA-MG", no qual consta expressamente as normas de orientação no caso do Reclamante, vejamos:

"Quando em atividade de fiscalização, dentro ou fora de sua unidade , a jornada diária será a mesma estabelecida no item 1 supra, do presente Termo, ficando o EMPREGADO dispensado da marcação de ponto ou assinatura de qualquer controle de frequência .

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O EMPREGADO não poderá exceder a jornada ora pactuada, uma vez que a programação de fiscalização diária é estabelecida de modo a ser cumprida dentro do expediente normal de oito horas, levando em consideração o horário normal de funcionamento das empresas a serem fiscalizadas, quer sejam elas pessoas físicas, pessoas jurídicas ou repartições públicas .

Se o EMPREGADO não conseguir cumprir a totalidade das visitas estabelecidas para um determinado dia, deverá adiar as que restarem para o dia imediato, ou para a próxima inspeção de fiscalização, desde que justificado o motivo em seu relatório". (grifos nossos)

O referido termo foi devidamente assinado pelo Reclamante, que, portanto, tinha conhecimento de todas as normas e recebeu toda a orientação a respeito da execução do seu cargo como agente de fiscalização e vem, nesta undécima hora distorcer toda a verdade no intuito de obter valores que não lhe são devidos.

Não há controle de fato da jornada do reclamante, que pode resolver problemas pessoais no decorrer do dia, não há viagens todos os dias, em várias viagens há pernoite inclusive para permitir ao fiscal encerrar suas atividades no horário comercial, até porque as empresas e empreendimentos funcionam em horário comercial apenas.

O próprio reclamante em seu depoimento afirma que normalmente sua atividade era externa.

A testemunha Guilherme de Assis Gonçalves afirmou que não há controle de jornada dos fiscais, que nos relatórios apresentados não há lançamento de horários e que o Reclamado não tinha condições de saber em tempo real a localização do reclamante.

A submissão da programação de fiscalização ao Reclamado e a troca de informações por email ou telefone não caracteriza o controle de jornada,

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vez que mesmo nos casos de trabalho externo o poder diretivo do empregador persiste e não possui o empregado autonomia ampla para executar o serviço da forma que desejar. É sabido que qualquer órgão que exerce fiscalização não consegue fiscalizar todos os empreendimentos existentes sob sua esfera de atuação e neste sentido é feito um planejamento de fiscalização estabelecendo quais cidades devem ser fiscalizadas, qual tipo de empreendimento deve ser fiscalizado, com o intuito de impedir que apenas algumas cidades sejam fiscalizadas e garantir a fiscalização aos vários tipos de empreendimentos, pois a profissão da engenharia envolve muitas áreas, como extração mineral, exploração agrícola, construção civil, indústrias variadas dentre inúmeras outras atividades realizadas por engenheiros.

É natural e até esperado que ocorram comunicações entre empregador e empregado, mesmo que este exerça atividades externas, pois o empregado está exercendo as atividades de acordo com normas e orientações do empregador, há subordinação, não se trata de um trabalho autônomo que pode ser executado da forma que aprouver ao empregado, mas enganou-se a juíza primeva quando reputou a existência de controle de jornada em razão do conhecimento pela Reclamada do roteiro de viagem feito pelo Reclamante, envio de relatórios posteriores a viagem e contatos telefônicos e por email.

Não constam dos relatórios enviados e anexados aos autos horário, também não consta o tempo de deslocamento, não é fácil ou óbvio verificar o tempo de deslocamento e a duração da fiscalização, pois os fiscais quando se deslocam fiscalizam vários empreendimentos e não é possível saber quanto tempo foi gasto em cada fiscalização, não é possível saber em tempo real onde o empregado está, qual o horário em que o fiscal iniciou a viagem, qual horário encerrou as atividades de fiscalização e iniciou a viagem de regresso. Por isso a orientação do empregador para que o fiscal execute suas atividades no horário de 08 às 17h e que caso não seja possível concluir as visitas programadas que seja adiada a fiscalização para outro dia ou outra oportunidade.

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O reclamante tinha conhecimento desta determinação e a descumpriu de acordo com suas alegações, mas não pode o Reclamado ser penalizado pelo descumprimento do empregado se de fato não tinha como realizar o controle de jornada.

O trabalho do reclamante é externo, foi anotada tal condição em sua carteira e no contrato de trabalho, não é possível o controle do horário de trabalho pelos inúmeros motivos expostos acima, razão pela qual se aplica o disposto no artigo 62, I da CLT abaixo transcrito:

"Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados"

Merece pois ser excluída a condenação em horas extras por restar demonstrado que o trabalho do reclamante era externo e incompatível com o controle da jornada.

No entanto, ultrapassado este ponto, caso o Tribunal entenda que existia controle de jornada, a jornada fixada pela juíza primeva não se mostra razoável, conforme demonstraremos a seguir.

Sendo o trabalho do reclamante a fiscalização em empreendimentos de engenharia não é razoável que a fiscalização ocorra a noite e a jornada foi fixada em algumas ocasiões até às19 horas da noite. É de conhecimento comum que a maior parte das construções em andamento só funciona durante o dia, a maioria das vezes até às 16 ou 17 horas, também não é possível a fiscalização em empreendimentos agrícolas e minerários à noite, pois não há efetivo trabalho ou funcionários neste tipo de empreendimento a noite.

A oitiva da testemunha arrolada pelo Reclamante em nada colabora com a fixação da jornada visto que não afirmou o efetivo início e término da jornada de trabalho do Reclamante, tampouco seu término, além do mais tal testemunha só

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tinha contato com o Reclamante quando o mesmo estava em João e não estava em viagem. Convém ainda registrar que o horário de trabalho de tal testemunha era o horário de funcionamento da inspetoria que era de 08 às 17 h e que se ficava além das 17 h era esporádico, pois não recebia rotineiramente horas extras e o escritório é fechado após as 17h.

Quando em viagem e há necessidade de pernoitar com mais razão não se mostra razoável o trabalho até às 19 horas da noite, pois não há necessidade de deslocamento e os empreendimentos de engenharia não funcionam até este horário.

Tampouco se justifica a condenação em aproximadamente duas horas extras diárias quando o reclamante está em fiscalização na própria cidade, pois considerando a extensão da cidade de João Monlevade, o deslocamento é curto e os empreendimentos de engenharia também costumam encerrar suas atividades por volta das 16 ou 17h.

Assim resta claro que a fixação das horas extras pela juíza primeva não foi razoável e não se atentou para as particularidades do serviço realizado, razão pela qual requer no caso de sua não exclusão da condenação a adequação a patamares mais razoáveis como medida de justiça.

III.3 - Da correção com base no IPCA

Entendeu a nobre julgadora determinar a atualização do débito com base no índice do IPCA inobstante a previsão em sentido contrário do Art. 879, § 7º da CLT e ainda mesmo diante da inexistência de declaração de inconstitucionalidade do Art. 39 da Lei 8177/91.

Há que se registrar tanto a Lei 8177/91 como a própria CLT estabeleceram que a correção deve ser com base na TR. Dispõe expressamente o § 7º do Art. 879 da CLT:

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"§ 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991."

Não é possível violar dispositivo expresso de lei arrimado apenas em precedentes judiciais do TST e em declaração incidental, proferida em controle difuso pelo TST a respeito da inconstitucionalidade de dispositivo legal.

A decisão proferida pelo STF na Reclamação 22.012 MC/RS não entrou no mérito da taxa que deve ser utilizada para correção dos débitos trabalhistas, tampouco enfrentou a constitucionalidade do Art. 39 da Lei 8177/91, apenas registrou a ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e o que foi efetivamente decidido na ação direta de inconstitucionalidade apontada como paradigma, ressaltando que a reclamação constitucional não pode ser usada como sucedâneo recursal ou ação rescisória.

Permanecem assim hígidos o § 7º do Art. 879 da CLT e o Art. 39 da Lei 8177/91 e o afastamento de tais preceitos ocorreu de forma genérica, sem apontar quais dispositivos ou princípios constitucionais os dispositivos acima elencados infringem e ainda sem a declaração incidental de inconstitucionalidade de tais dispositivos.

Ante o exposto a sentença violou o § 7º do Art. 879 da CLT sem sequer ter o declarado inconstitucional, razão pela qual merece reforma a sentença proferida para determinar que a atualização do débito seja com base na TR nos termos da previsão do Art. 879 da CLT e Art. 39 da Lei 8177/91.

IV - CONCLUSÃO

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Pelo exposto, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para o conhecimento do presente Recurso Ordinário, requer o Recorrente que seja:

a) Reformada a r. sentença para excluir da condenação o pagamento de horas extras;

b) Reformada a r. sentença para excluir da condenação o pagamento da segunda parcela disposta na Portaria 168/2014

c) Reformada a sentença para determinar que a atualização do débito ocorra com base na TR nos termos dos artigos 879, § 7º da CLT e Art. 39 da Lei 8177/91;

d) Sucessivamente, no caso de não exclusão da condenação em horas extras requer a reforma da decisão para reduzir a condenação fixada considerando que não se mostrou razoável e atenta às particularidades do caso.

Termos em que pede e,

Espera deferimento.

Belo Horizonte, 5 de outubro de 2018.

Nome

Nome-MG

00.000 OAB/UF

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