jusbrasil.com.br
2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0004

Recurso - TJSP - Ação Transporte Aéreo - Procedimento Comum Cível

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2º VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DA LAPA DA COMARCA DE SÃO PAULO - SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente à presença de V. Exa., por intermédio de sua advogada, apresentar

RÉPLICA

à contestação apresentada por ​ LATAM AIRLINES GROUP S.A. ​ (fls. 64/77) , nos termos do ato ordinatório de fls. 78., pelas razões de fato e de direito que a seguir passa a expor.

DA CORRETA DESCRIÇÃO DOS FATOS

A contestação trazida pela Empresa-ré apresenta, em síntese, defesa no sentido de que as condições climáticas desfavoráveis resultaram no atraso do vôo da Autora, caracterizando motivo de força maior, o que, nos termos do art. 256, § 1º, alínea b da Lei 7.565/86 e do art. 393, caput e parágrafo único do CC, excluiria qualquer responsabilidade da Empresa-ré pelos danos sofridos pela Autora.

Conforme exposto na inicial, a Autora ingressou com a presente demanda visando à obtenção de reparação por danos morais e materiais sofridos em decorrência do não cumprimento do contrato de transporte pela Empresa-ré, que sujeitou a Autora ​ a dois cancelamentos de vôo e um atraso , e não a um simples atraso de vôo (como afirma a Empresa-ré). Tais eventos fizeram com que a Autora ​ chegasse ao seu local de destino aproximadamente 24 horas depois do inicialmente programado e do contratado com a empresa de aviação, tendo como resultado danos de ordem material e moral.

Na contestação a Empresa-ré apresenta a sua versão sobre os fatos, alegando má condições climáticas, mas em nenhum momento sua descrição se aproxima de todo o ocorrido e das informações e justificativas apresentadas à Autora, demonstrando de maneira evidente que não tem sequer conhecimento de todos os dissabores enfrentados por sua consumidora no início de sua viagem de carnaval.

A Empresa-ré trata o episódio enfrentado pela Autora, que levou praticamente 24 horas para realizar uma viagem de avião ao Rio de Janeiro, como um simples atraso de vôo. ​ A Autora não ficou sujeita a um mero atraso de vôo, mas sim a dois cancelamentos e um atraso, o que fez que um vôo programado para o dia 24 de fevereiro, às 20h25, fosse efetivamente realizado apenas às 18h15 do dia seguinte .

A Empresa-ré alega que as supostas condições climáticas adversas resultaram no atraso do vôo. Como será demonstrado adiante, ​ essa alegação não foi provada pela Empresa-ré, que (i) se limita a juntar aos autos "prints" de telas que não se sabe a origem e que (ii) aponta supostas situações climáticas que não se sabe se foram concretizadas, uma vez que a informação aparentemente indica ser apenas uma previsão do tempo e (iii) ainda que indique uma situação concreta, trata-se de informação sem indicação do horário, ou seja, não se sabe o alegado evento de chuva ​ ​ ou ​ ​ trovejada ​ ​ foi ​ ​ ou ​ ​ não ​ ​ no ​ ​ horário ​ ​ do ​ ​ vôo ​ ​ em ​ ​ questão.

Outro fato que corrobora a inadmissibilidade da alegação acima mencionada é que esta não foi a informação que a Autora, após muita insistência, recebeu dos funcionários da Empresa-ré durante todo o ocorrido. Isso porque, três horas após horário previsto para embarque (isto é, aproximadamente às 23:30), a Autora foi informada pelos funcionários da Empresa-ré de que o seu vôo do dia 24 de fevereiro teria sido cancelado por falta de tripulação.

Após, permanecendo à espera de providências pela Empresa-ré para que pudesse chegar ao seu local de destino, foi comunicada de que o vôo seria realizado apenas no dia seguinte (25 de fevereiro) no vôo 00.000 OAB/UF, às 10:00 horas, com o agravante de que teria como origem o Aeroporto de Congonhas e como destino o Aeroporto de Santos Dumont.

No Aeroporto de Congonhas - onde por orientação dos funcionários da Empresa-ré, adquiriu, inclusive, uma mala nos padrões da bagagem de mão como forma de garantir o embarque - foi surpreendida por novo cancelamento, sendo que desta vez a justificativa era que não havia aeronave programada para realizar o vôo.

Como se não bastasse a falta de organização demonstrada por parte da Empresa-ré, ​ segundo o funcionário, a empresa adotava esse tipo de procedimento, deslocando os passageiros de um aeroporto a outro, ainda que não houvesse vôo disponível, apenas para evitar tumultos no aeroporto inicialmente programado para realizar o vôo.

Tendo em vista o cancelamento do vôo 00.000 OAB/UF, a Autora retornou ao Aeroporto de Guarulhos, também seguindo orientações da Empresa-ré, uma vez que um novo vôo (vôo 00.000 OAB/UF) estava sendo programado para às 17:00.

Em que pese todos os esforços de deslocamento da Autora, a programação não foi, mais uma vez, cumprida pela Empresa-ré.

A Autora apenas embarcou às 18:15 horas do sábado, 25 de fevereiro de 2017, tendo, portanto, chegado ao seu local de destino aproximadamente às 19:00, ou seja, aproximadamente 24 horas depois do originalmente programado e do pactuado com a empresa de aviação.

A tabela abaixo, já apresentada na inicial, facilita a visualização de todo o ocorrido:

Aeroporto de Aeroporto de

Vôo Dia Horário Origem Destino Status

Cancelado após três horas de espera, 00.000 OAB/UF24/fev 20:25 GRU GIG às 23:30, por falta de tripulação

Cancelado após quatro horas de 00.000 OAB/UF25/fev 10:00 CGH SDU espera por falta de aeronave

Realizado com atraso de uma hora e 00.000 OAB/UF25/fev 17:00 GRU GIG quinze minutos

Note que, em momento algum, a Autora foi informada de que os atrasos por ela enfrentados seriam consequências das más condições climáticas. Pelo contrário, os motivos apresentados pela Empresa-ré à Autora, durante todo o ocorrido - falta de tripulação e falta de aeronave - revelam, apenas, falta de organização e preparo da Empresa-ré para atender seus consumidores. Não se pode admitir que uma empresa de aviação de grande porte como a Empresa-ré alegue falta de tripulação e de aeronave como justificativas e que destas decorra o atraso de quase 24h no cumprimento da obrigação contratualmente assumida.

Importante informar que, em contestação à demanda semelhante (processo nº ​ 1005951-41.2017.8.26.0008), proposta pela amiga da Autora, que estava no mesmo vôo, a Empresa-ré confirmou a alegação de que o atraso no dia 24 de fevereiro de 2017 se deu por falta de tripulação, discorrendo inclusive sobre exigências previstas no art. 21 da Lei 7.183/84.

A postura da Empresa-ré revela total descaso com seus consumidores. A Empresa-ré não só descumpriu com os termos do contrato, como também faltou com seu dever de prestar informações à Autora durante todo o ocorrido. Em nenhum momento a Autora foi devida e prontamente informada sobre os cancelamentos e novos agendamentos de vôos, tendo sempre que esperar horas por informações e justificativas para os cancelamentos e atraso.

Além disso, há outros fatos que foram descritos pela Empresa-ré de forma equivocada, mas que serão pertinentemente debatidos em tópicos específicos desta Réplica, quais sejam:

● A Empresa-ré afirma, ainda, que a Autora não enfrentou nada maior do que um mero

transtorno e aborrecimento. Tal alegação não pode ser admitida como parâmetro a ser utilizado por uma das maiores empresas de aviação. Não há como aceitar que o atraso de quase 24h na realização de um vôo seja considerado mero transtorno/ aborrecimento próprio do convívio em sociedade. Aceitar a afirmação feita pela Empresa-ré implica na presunção de que o consumidor brasileiro, ao planejar uma viagem, deveria sempre considerar grandes atrasos nos vôos, sujeitando-se de forma natural a esta falta de qualidade na prestação de serviço;

● Na contestação, a Empresa-ré demonstra total falta de conhecimento do enfrentado

pela Autora, apresentando alegações genéricas que se aplicariam a qualquer caso de atraso de vôo. Ocorre que o episódio enfrentado pela Autora vai além de um simples atraso - que por si só já justifica o dever de indenizar - sendo justamente o que justifica o valor pleiteado a título de indenização pelos danos morais e materiais nos termos apresentados na inicial.

Tendo em vista o exposto acima, resta claro que a defesa apresentada pela Empresa-ré também não deve ser acolhida quando se analisa os fatos nela narrados, uma vez que não correspondem aos fatos ocorridos e descritos na inicial.

DO ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA

Antes de rebater o mérito, é importante dizer que, da análise conjunta da petição inicial e da contestação apresentada pela Empresa-ré, é possível claramente perceber que a esta nem se preocupou em manifestar-se precisamente sobre as alegações feitas pela Autora, tamanho o descaso da empresa de aviação com seus consumidores.

A Autora na inicial apresenta uma descrição minuciosa de todos os fatos por ela vivenciados em sua viagem de carnaval, descrevendo o cancelamento de dois vôos e o atraso do vôo em que finalmente embarcou, aproximadamente 24h do efetivamente planejado e contratado com a Empresa-ré.

A Empresa-ré em nenhum momento se pronuncia sobre os fatos indicados acima, nem tampouco sobre o dano material alegado pela Autora, tendo em vista a aquisição de mala nos padrões da bagagem de mão por recomendação dos funcionários da empresa-ré, bem como os reflexos do atraso da viagem no contrato de hospedagem.

Discorre a Empresa-ré apenas sobre as supostas más condições climáticas do dia previsto para embarque da Autora, alegando a configuração de força maior, o que afastaria sua responsabilidade pelos danos enfrentados pela Autora.

Uma vez não efetivado o embarque da Autora no dia previsto contratualmente, a Empresa-ré não chega sequer a mencionar o novo cancelamento de vôo na manhã do dia seguinte, nem sequer o atraso no vôo em que a Autora finalmente conseguiu embarcar.

As alegações são, sem dúvidas, feitas de forma genérica, não comprovando sequer a Empresa-ré de forma adequada a referida situação de força maior, apresentando documento sem sequer indicar sua fonte.

Ocorre que, além de representar desdém da empresa de aviação com seus consumidores, a contestação de forma genérica configura desrespeito à legislação processual que menciona de forma clara ser dever do réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, nos termos do artigo 341 do Código de Processo Civil:

Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, ​ ​ salvo ​ ​ se:

I ​ ​ - ​ ​ não ​ ​ for ​ ​ admissível, ​ ​ a ​ ​ seu ​ ​ respeito, ​ ​ a ​ ​ confissão;

II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento ​ ​ que ​ ​ a ​ ​ lei ​ ​ considerar ​ ​ da ​ ​ substância ​ ​ do ​ ​ ato; III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em ​ ​ seu ​ ​ conjunto.

Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo ​ ​ e ​ ​ ao ​ ​ curador ​ ​ especial

O ônus da impugnação específica, conforme o parágrafo único do art. 341, é dispensado apenas no caso em que atue no processo defensor público, advogado dativo e curador especial, o que, de forma evidente, não é o caso do processo em tela. Pelo contrário, trata-se de contestação apresentada por uma das maiores empresas de aviação que atuam no território brasileiro, o que indica que certamente se utiliza de assistência jurídica especializada oferecida por grandes escritórios de advocacia. A conduta da Empresa-ré traduz justamente o desrespeito com os consumidores, o que já ficou evidente pela forma como a Autora foi atendida, além de revelar desrespeito com a atividade desenvolvida pelo Poder Judiciário.

Desta forma, considerando a ausência de impugnação específica, é de direito que sejam presumidos verdadeiros os fatos alegados pela Autora na inicial, devidamente comprovados documentalmente.

DA NÃO COMPROVAÇÃO DA FORÇA MAIOR COMO EXCLUDENTE DA

RESPONSABILIDADE CIVIL

Conforme já mencionado nos itens acima, a tese de defesa da Empresa-ré se resume à indicação de ocorrência de força maior, fator que teria como consequência a não responsabilização da Empresa-ré pelos danos suportados pela Autora.

Todavia, é importante que a mera alegação de más condições climáticas não seja utilizada como forma das empresas aéreas se eximirem de sua responsabilidade de indenizar seus consumidores pelos danos por estes sofridos. Desta forma, as más condições climáticas devem ser devidamente comprovadas, o que não se verifica nos autos do presente processo.

A Empresa-ré se limitou a apresentar, no próprio bojo da contestação,

" print screen" com previsões climáticas genéricas para o dia 24 de fevereiro de 2017 . Não há sequer ​ indicações de horários ou períodos do dia que possam comprovar que na noite do referido dia , no horário previsto para o vôo da Autora, as condições meteorológicas não permitiram a sua realização.

Deve ficar claro: a informação trazida pela Empresa-ré como suposta prova de condição climática não é oficiosa, não é clara com relação ao horário da possível "chuva" mencionada e aparenta ser tão somente uma previsão climática para o dia em questão. Ou seja: trata-se de uma informação que não serve para provar a alegação da Empresa-ré.

Não se pode admitir que informações não oficiais sejam utilizadas para afastar a responsabilidade da Empresa-ré , fazendo com que a Autora tenha que suportar os prejuízos advindos da conduta da empresa. As empresas de aviação têm acesso à informações técnicas oficiais, tais como tábuas, cartas, mapas e previsões climatológicas, e, por isso, não se pode admitir que informações imprecisas sobre as condições climáticas, sem qualquer indicação de fonte sejam admitidas para fundamentar a ausência de responsabilidade.

Sobre a necessidade de informações oficiais já se posicionou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

"Indenização por danos morais. Transporte aéreo. Atraso do vôo devido a problemas climáticos não comprovados suficientemente. Excludente de responsabilidade. Força maior. Não configuração. Dano moral reconhecido e fixado em R$ 5.000,00. Sentença reformada. Recurso provido.

(...)

Nesse particular deve ficar assentado que não basta, para demonstração de ocorrência de ato ou fato que configure aquela exceção de responsabilidade,a mera reprodução de informativo do Metar que, além de se restringir a um horário específico e diverso do voo em questão diga-se, não constitui elemento oficial de informação acerca de condições meteorológicas destinadas à orientação de profissionais da aeronáutica, que são passadas por meio de tábuas, cartas, mapas e previsões climatológicas,material ao qual a apelante certamente tem e teve acesso oficial por meio das autoridades aeronáuticas. ​ Grifamos ​ (TJSP, Apelação nº 1016224-12.2015.8.26.0344, 38º Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Marcos Gozzo, j. 13.09.17).

"Indenização por danos morais. Transporte aéreo. Atraso do vôo devido a problemas climáticos não comprovados suficientemente. Excludente de responsabilidade. Força maior. Não configuração. Dano moral reconhecido e fixado em R$ 5.000,00. Sentença reformada. Recurso provido.

(...)

A apelada, no entanto, acostou aos autos apenas print screen de histórico on-line do tempo em São Paulo em todo o dia do voo em questão (fls. 74). Ressalta-se que a alegada ​ ​ prova ​ ​ não ​ ​ específica ​ ​ as ​ ​ variações ​ ​ por ​ ​ horários. Não há que se afastar, assim, a responsabilidade da apelante ​ ​ pela ​ ​ ocorrência ​ ​ do ​ ​ dano ​ ​ reclamado.

(...)

Nesse particular deve ficar assentado quenão basta, para demonstração de ocorrência de ato ou fato que configure aquela exceção de responsabilidade, a mera reprodução de site metereológico que, além de não pormenorizar as variações por horários, notadamente em relação ao horário do voo, não constitui elemento oficial de informação acerca de condições meteorológicas destinadas à orientação de profissionais da aeronáutica, que são passadas por meio de tábuas, cartas, mapas e previsões climatológicas, material ao qual a apelante certamente tem e teve acesso oficial por meio das autoridades aeronáuticas. Grifamos (TJSP, Apelação nº 1014995-36.2016.8.26.0100, 38º Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Marcos Gozzo, j. 26.07.17).

Ademais, é importante destacar que na nota de rodapé do "print screen ​" apresentado pela Empresa-ré consta a seguinte informação: "averages and records for this station are not official NWS values ​" (tradução livre: ​ médias e registros para esta estação não são valores oficiais do serviço meteorológico nacional). ​ É possível aferir, portanto, que as informações prestadas pela Empresa-ré não podem ser consideradas oficiais ​ , conforme consta expressamente na nota de rodapé e, portanto, não podem ser tidas como provas de ocorrência de força maior.

Aliás, a Empresa-Ré foi a única empresa aérea a apresentar problemas de vôos durante o período em que a Autora aguardou no aeroporto. Hora após hora, diversos vôos da Empresa-ré foram cancelados, enquanto que as demais empresas não apresentaram atrasos ou cancelamentos.

Como exemplo, a Autora conseguiu fotografar uma tela que era exibida no aeroporto por volta das onze da manhã do dia 25/02. Como se vê na imagem abaixo, 4 vôos da Empresa-ré estão atrasados, enquanto que os vôos da Gol foram perfeitamente encerrados.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Tendo em vista o exposto acima, forçoso reconhecer que não se trata de caso em que deve ser acolhida a alegação de força maior como forma de se ver afastada a responsabilidade da Empresa-ré, uma vez que a excludente não foi devidamente comprovada, nos termos da jurisprudência do tribunal paulista.

DOS DEMAIS INFORTÚNIOS ENFRENTADOS PELA AUTORA

Ainda que se admita a alegação da Empresa-ré de ocorrência de força maior, baseada exclusivamente em "print screen ​" com previsão metereológica genérica, o que se admite apenas para fins argumentativos, é forçoso reconhecer que a excludente de responsabilidade alcançaria apenas o cancelamento do vôo do dia 24 de fevereiro de 2017, e não todos os demais infortúnios enfrentados pela Autora.

Ademais, também na hipótese de não admissão da alegação de força maior, todo o ocorrido demanda que a indenização seja fixada em quantia suficiente para permitir a integral reparação do dano, nos termos do Código de Defesa do Consumidor.

Conforme já indicado na inicial, através de relato minucioso de todo o ocorrido, ignorado pela Empresa-ré, o vôo da Autora para a cidade do Rio de Janeiro apenas se efetivou 24h depois do originalmente previsto e contratado.

A Empresa-ré trata o caso da Autora como um simples atraso. Entretanto, pelos fatos indicados na inicial, comprovados documentalmente, não há dúvida de que todo o ocorrido difere, e muito, de um mero atraso de vôo.

Inicialmente é forçoso destacar que mesmo que se considere que as supostas más condições climáticas efetivamente ocorreram, a Autora em nenhum momento foi informada de que esta seria a causa do cancelamento do vôo da noite de 24 de fevereiro de 2017. Como já relatado na presente réplica, a Autora foi informada, três horas após o horário programado para realização do vôo, de que o problema seria a falta de tripulação para realizá-lo.

Permanecendo à espera de providências da Empresa-ré, foi a Autora informada de que o vôo seria realizado apenas no dia seguinte (25 de fevereiro) no vôo 00.000 OAB/UF, às 10:00 horas, com o agravante de que teria como origem o Aeroporto de Congonhas e como destino o Aeroporto de Santos Dumont, exigindo o deslocamento da Autora.

Na manhã seguinte, no Aeroporto de Congonhas, tendo dormido apenas 4h em virtude de todo o ocorrido na noite anterior, novas frustrações aguardavam a Autora. Nem a aquisição de mala nos padrões de bagagem de mão, como aconselhado pelos funcionários, resultou no efetivo embarque da Autora no vôo.

Retornando para o Aeroporto, a Autora permaneceu mais uma vez na interminável espera pelo início de sua viagem, uma vez que o vôo 00.000 OAB/UF, que estava sendo programado para às 17:00, apenas foi realizado às 18:15.

Note-se, portanto, que não foi a Autora sujeita a um mero atraso no vôo, mas sim a dois cancelamentos e um atraso, sendo que todo o ocorrido resultou em um atraso de 24h para cumprimento da obrigação contratual assumida pela Empresa-ré, uma vez que a Autora chegou ao seu local de destino apenas às 19:00 do dia 25 de fevereiro.

Nesse sentido, ainda que se acolha a defesa da Empresa-ré no sentido de que as más condições climáticas impossibilitaram a realização do vôo, é fato incontroverso que houve uma demora excessiva para realocar a Autora em outro vôo.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já reconheceu que a demora excessiva para realocar o consumidor em outro vôo, mesmo que o cancelamento tenha decorrido de condições climáticas adversas, é fato suficiente para justificar a indenização por dano moral. Trata-se de dano moral presumido (in re ipsa):

"Apelação Cível e Recurso Adesivo. Transporte aéreo. Ação de indenização por danos morais. Sentença de procedência. Inconformismo de ambas as partes. Atraso no voo. Responsabilidade objetiva da companhia aérea. Inteligência do art. 14 do CDC. Atraso decorrido, porém, de más condições climáticas. Fortuito externo caracterizado. Circunstância a afastar, a princípio, a responsabilidade da fornecedora, notadamente porque prestada a devida assistência material. Demora injustificável, contudo, na realocação da autora em outro voo. Providência que demorou mais de um dia, não obstante a ponte aérea Rio-São Paulo seja trecho percorrido incontáveis vezes todos os dias. Ausência de provas de que as operações continuaram suspensas ou de que não havia vagas disponíveis. Falha na prestação de serviço caracterizada. Dano moral configurado in re ipsa. Indenização devida. Quantum indenizatório arbitrado com razoabilidade. Sentença mantida. Recursos não providos." ​ (TJSP, Apelação no 1045193- 90.2015.8.26.0100, 22º Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Hélio Nogueira, j. 03/03/16).

A demora é agravada pelo fato de que se trata de ponte aérea, e, portanto, vôo realizado constantemente e mais de uma vez por dia pelas companhias aéreas. Não se trata de um vôo de longa duração, ou vôo internacional, o que demandaria providências mais complexas para que a grade de horários de vôos da Empresa-ré pudesse ser reajustada.

Desta forma, mesmo que as condições climáticas não fossem favoráveis, não deveriam ter repercutido em um atraso de aproximadamente 24 horas para um vôo de aproximadamente 45 minutos de duração.

A conduta da Empresa-ré diante de todo o ocorrido e, ainda, os diversos infortúnios enfrentados pela Autora, que excedem a meros contratempos da vida cotidiana, revelam total descaso com sua consumidora. Conduta que não deve passar desapercebida, de maneira que novas ocorrências semelhantes sejam incentivadas.

O descaso das empresas de aviação na solução dos problemas enfrentados por seus clientes já foi motivo para que o Tribunal de Justiça de São Paulo reconhecesse como devida a indenização por danos morais:

"RESPONSABILIDADE CIVIL - Dano moral decorrente de cancelamento de voo - Demandante que iria visitar seu genitor que se encontrava hospitalizado - Passagem adquirida para o destino de Petrolina-PE, cujo percurso teria a duração de seis horas -Cancelamento de voo decorrente de péssimas condições climáticas, porém, com descaso na solução dos problemas - Cliente que teve que esperar no aeroporto por aproximadamente 15 horas para ser realocado em outro voo, com destino diverso, necessitando de transporte terrestre por mais dez horas até chegar a seu destino final - Desrespeito às normas da ANAC e do Código Brasileiro de Aeronáutica - Defeito na prestação do serviço - Configurado o abalo emocional, a r. sentença puniu a companhia aérea pela conduta lesiva, fixando adequada indenização por danos morais em R$ 10.000,00 ao passageiro - Redução incabível - Precedentes desta Corte - Decisão mantida - Aplicação do disposto no art. 252 do Regimento Interno deste Tribunal - Recurso desprovido." ​ Grifamos (TJSP, Apelação no 0060517-14.2013.8.26.0002, 15º Câmara de Direito Privado, j. 26/04/16

O dano moral sofrido pela Autora se agrava, ainda, pelo fato de que esteve sujeita a dois cancelamentos e um atraso. Vivenciou, portanto, momentos de esperança, seguidos de frustrações pelo não cumprimento de diversas promessas referentes ao novo horário do vôo por parte da Empresa-ré. O agravamento do dano nestas circunstâncias é reconhecido pela jurisprudência paulista:

"TRANSPORTE AÉREO DE PASSAGEIRO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. REITERADOS ATRASOS NOS VOOS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL CONFIGURADO. MONTANTE DA REPARAÇÃO FIXADO COM PRUDÊNCIA E RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA COM FUNDAMENTO NO ART. 252 DO RITJSP. A ré, na condição de prestadora de serviço, não demonstrou que inexistiu defeito ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.Ao contrário, restou evidenciada a falha na prestação do serviço, com reiteração de atrasos injustificados. O dano causado ao autor é patente.O montante da reparação arbitrado na r. sentença (R$10.000,00) revela-se adequado, dentro de um critério de prudência e razoabilidade. Cuidando-se de responsabilidade civil contratual, os juros de mora fluem desde a data da citação ( CPC, art. 219). Apelação não

​ Grifamos

provida." (TJSP, Apelação no 0018716-66.2010.8.26.0506, 12º Câmara de Direito Privado, Rel. Sandra Galhardo Esteves, j. 27.02.15).

É importante destacar, por fim, que todo o ocorrido se deu no feriado de carnaval, em que a Autora planejava, juntamente com sua amiga, desfrutar do famoso carnaval da cidade do Rio de Janeiro. Entretanto, em uma viagem que duraria apenas 5 dias, a Autora perdeu um deles, o que revela inegável prejuízo.

Tendo em vista o acima exposto, é fato incontroverso que, seja ou não reconhecida a alegação de força maior apresentada pela Empresa-ré, deve a indenização pelos danos morais causados à Autora ser arbitrado considerando-se todo o ocorrido, e não apenas mero atraso de vôo, como o caso é tratado pela Empresa-ré.

DO DANO MORAL

De início, quanto ao dano moral sofrido pela Autora a Empresa-ré afirma categoricamente que não foi feita nenhuma prova do abalo sofrido pela Autora não estando, portanto, configurado o referido dano.

Entretanto, tal alegação não merece prosperar. O dano moral decorrente de um atraso de quase 24h para o efetivo cumprimento do contrato deve ser tido como presumido, sendo desta forma dispensada qualquer tipo de prova.

A Autora, das 20h25 do dia 24 de fevereiro de 2017 às 18h15 do dia 25 de fevereiro, vivenciou a incerteza de uma viagem que tinha programado com suas amigas para desfrutar e conhecer o famoso carnaval do Rio de Janeiro. Sem dúvida a Autora se questionou diversas vezes sobre se todo o desgaste chegaria ao fim, com a realização do vôo, e, ainda, se a sua chegada após o programado ainda permitiria que ela aproveitasse o feriado. A espera e a busca exaustiva por informações, somadas à incerteza da efetiva realização do vôo resultaram, de forma incontroversa, em momentos de angústia, desespero e nervoso.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já se manifestou no sentido de que o dano moral nos casos de atraso superior a 10h é presumido:

TRANSPORTE AÉREO. VOO CANCELADO. DANOS MORAIS. Ação de indenização julgada procedente. Restou incontroverso o fato de que houve atraso superior a dez horas no horário previsto para chegada dos autores em São Paulo. A ré não comprovou documentalmente a ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito. Em tal hipótese, o dano é considerado "in re ipsa", ou seja, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato e da experiência comum. Indenização. Fixação em R$ 2.000,00. Verba majorada para R$ 10.000,00, para cada autor. RECURSO DOS AUTORES PARCIALMENTE

​ (TJSP,

PROVIDO. Apelação nº 0227827-81.2009.8.26.0100, 18º Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Jurandir de Souza Oliveira, j. 31.07.13)

O STJ também já reconheceu que o dano moral nos casos de atraso de vôo é presumido, sem sequer condicionar a indenização a longos atrasos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATRASO DE VÔO INTERNACIONAL - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR EM DETRIMENTO DAS REGRAS DA CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DANO. CONDENAÇÃO EM FRANCO POINCARÉ - CONVERSÃO PARA DES - POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1 - A responsabilidade civil por atraso de vôo internacional deve ser apurada a luz do Código de Defesa do Consumidor, não se restringindo as situações descritas na Convenção de Varsóvia, eis que aquele, traz em seu bojo a orientação constitucional de que o dano moral é amplamente indenizável. 2. O dano moral decorrente de atraso de vôo, prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se , in re ipsa, por força do simples fato da sua violação em virtude do desconforto, da aflição e dos transtornos suportados pelo passageiro. 3 - Não obstante o texto Constitucional assegurar indenização por dano moral sem restrições quantitativas e do Código de Defesa do Consumidor garantir a indenização plena dos danos causados pelo mau funcionamento dos serviços em relação ao consumo, o pedido da parte autora limita a indenização ao equivalente a 5.000 francos poincaré, cujos precedentes desta Egrégia Corte determinam a sua conversão para 332 DES (Direito Especial de Saque). 4 - Recurso Especial conhecido e parcialmente provido. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 299.532 - SP, Quarta

Turma, Relator Min. Honildo Amaral de Mello Castro, j. 27.10.09).

A Empresa-ré busca afastar a condenação em indenização pelos danos morais, acusando a Autora de pretender banalizar o instituto. Entretanto, pelo posicionamento adotado pela Empresa-ré na presente demanda, percebe-se que este é, na verdade, o seu próprio propósito, e não da Autora.

Não é admissível que se considere as diversas frustrações enfrentadas pela Autora como normais. É certo que não são todos os desconfortos e aborrecimentos que irão gerar o direito à reparação pelos danos morais. Entretanto, é notável que a experiência frustrante da Autora ultrapassa o desconforto e aborrecimento vivenciados em situações cotidianas.

Não se deve aceitar que o consumidor tenha que entender como normal grandes atrasos na prestação do serviço por parte das empresas aéreas. Em uma viagem de duração aproximada de 45 minutos, não é tolerável um atraso de quase 24h, sendo que neste intervalo de tempo diversos infortúnios foram enfrentados pela Autora. A Autora não esteve sujeita apenas a mero atraso, mas sim a dois cancelamentos e um atraso, além de um deslocamento desnecessário de aeroporto.

A situação enfrentada pela Autora revela o sofrimento de evidente dano, que não pode ser negado pela Empresa-ré. Todo o ocorrido sujeitou a Autora a horas de espera, além da grande incerteza quanto à efetiva realização da viagem, tudo isso agravado pela dificuldade vivenciada pela Autora para obter informações sobre as causas dos cancelamentos e novas previsões para seu embarque.

A Empresa-ré fala ainda sobre a proibição legal do enriquecimento sem causa, ressaltando que a indenização deve ser medida pela extensão do dano. Mas, na análise de tais alegações, há de se considerar também todas as peculiaridades do caso concreto. A empresa de aviação fala em um simples atraso, mas, conforme demonstrado na petição inicial e nesta réplica, a Autora enfrentou muito mais do que isso. Todo o ocorrido resultou em um atraso de praticamente 24h.

Há de se considerar, ainda, conforme exposto na inicial, ​ a função punitiva do dano moral . As empresas de aviação precisam ser punidas pelo comportamento desrespeitoso com seus consumidores, de forma a desestimular referidas práticas. Enquanto as empresas não tiverem seus lucros impactados por seus descumprimentos contratuais, vão continuar atrasando seus vôos, sem se preocupar com os usuários de seus serviços, em flagrante desrespeito ao Código de Defesa do Consumidor.

Os casos de atrasos de vôos são tão frequentes na prestação do serviço de aviação que não há como não supor que as empresas de aviação já fizeram os cálculos para avaliar o custo-benefício entre o risco de pagamento de indenização e o lucro elevado com a venda de grande número de passagens para consumidores que muitas vezes não poderão ser atendidos, se não houver nenhum tipo de desistência. Considerando que nem todos os consumidores procuram o Poder Judiciário em busca de seus direitos, muitas vezes é mais lucrativo vender mais passagens, programar mais vôos do que efetivamente se consegue cumprir.

Apenas o Poder Judiciário é capaz de coibir tal prática, tornando desvantajosa financeiramente a adoção da postura descrita acima pelas empresas de aviação. Sem que o Poder Judiciário fixe indenizações em valores compatíveis com o porte das empresas, de forma a realmente impactar seus lucros, a política de venda de passagens não será reavaliada pelas empresas de aviação.

É pelas razões de fato e de direito descritas acima que pleiteia a Autora a fixação da indenização em danos morais no valor total de R$ 00.000,00, conforme descritos na inicial.

DO DANO MATERIAL

Conforme já sustentado nesta réplica, a Empresa-ré apresentou contestação genérica, sem se atentar às particularidades do caso concreto descritas na inicial, que revelam, de modo incontroverso, os danos de ordem material e moral sofridos pela Autora. A contestação apresentada nem sequer chega a tratar sobre o dano material alegado pela Autora, relacionado ao contrato de hospedagem celebrado para o período de permanência na cidade do Rio de Janeiro, bem como ao valor despendido para aquisição de mala nos padrões de bagagem de mão em decorrência de determinação do funcionário da Empresa-ré.

Por estes motivos, ao mesmo com relação a este ponto, deve-se reputar verdadeiro o dano material causado pela Empresa-ré, de modo a condená-la a indenizar a Autora.

Explica-se, a Autora, após ter sido deslocada para o Aeroporto de Congonhas, a Autora questionou os empregados da Empresa-ré se seria, de fato, possível o embarque para a cidade do Rio de Janeiro. Nesse momento, a Autora foi informada de que haveria pouquíssimo tempo para embarque e, por este motivo, foi aconselhada a adquirir mala menor, nos padrões da bagagem de mão, evitando a necessidade de despachar a mala. Segundo o funcionário, tal postura por parte da Autora seria a única forma de garantir o seu embarque.

Vislumbrando a sugestão do funcionário como única alternativa para embarque, a Autora adquiriu uma mala de mão, no valor de R$ 00.000,00. Além disso, a Autora teve que alugar um armário no Aeroporto de Congonhas para deixar a sua mala original guardada e, assim, poder embarcar, conforme orientação do funcionário da Empresa-Ré, o que resultou em um custo de R$ 00.000,00.

Ademais, por não chegado ao seu local de destino no dia e hora programados originalmente, ​ a Autora deixou de usufruir praticamente 2 dias diárias do contrato, restando a ela o prejuízo de aproximadamente R$ 00.000,00. Isso porque o valor total do contrato foi de R$ 00.000,00, sendo o valor de cada diária R$ 00.000,00reais, valor este integralmente pago conforme consta no comprovante de depósito anexo. O valor do contrato foi repartido entre a Autora e suas duas amigas, restando R$ 00.000,00por pessoa, ou R$ 00.000,00por pessoa/dia.

O dano material suportado pela Autora, que decorreu de modo evidente do descumprimento do contrato pela Empresa ré deve ser objeto de indenização, sendo integralmente reparado nos termos do art. , VI e 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Deste modo, resta clara a necessidade da Empresa-ré reparar o dano causado, nos termos descritos na inicial.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A Empresa-ré mais uma vez buscando impedir que a Autora receba a indenização que lhe é de direito, nos termos do Código de Defesa do Consumidor e do

Código Civil, defende-se afirmando que não seria aplicável ao caso em tela o instituto da inversão do ônus da prova.

Todavia, mais uma vez a defesa da Empresa-ré não se mostra suficiente para impactar os direitos assegurados à Autora. A inversão do ônus da prova é instituto que visa facilitar a defesa dos direitos dos consumidores, que não pode deixar de ser aplicado quando presentes os seus pressupostos, nos termos do art. , VIII do Código de Defesa do Consumidor:

Art. ​ ​ ​ ​ São ​ ​ direitos ​ ​ básicos ​ ​ do ​ ​ consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ​ ​ ordinárias ​ ​ de ​ ​ experiências.

O instituto da inversão do ônus da prova não pode deixar de ser visto como forma de materialização do princípio da isonomia, ​ segundo o qual todos devem ser tratados de forma igual perante a lei, observados os limites de suas desigualdades.

As desigualdades entre as partes desta relação processual são evidentes, tendo em vista que a ré é uma das principais empresas do ramo da aviação, que aufere elevados lucros, o que faz presumir que conta com assistência jurídica especializada.

O pressuposto da inversão do ônus da prova verifica-se pela verossimilhança das alegações, devidamente comprovadas pelos documentos anexos à exordial, não restando dúvidas dos fatos alegados pela Autora.

O artigo do CDC, transcrito acima, é claro ao estabelecer como pressupostos alternativos da inversão do ônus da prova a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor.

Não há fundamento para que a alegação genérica da Empresa-ré de não cabimento de inversão do ônus da prova seja acolhida, até mesmo porque esta já demonstrou pelo teor da sua defesa que não realizou análise minuciosa dos fatos apresentados pela Autora, quem dirá das provas documentais, o que a impossibilita de alegar ausência de verossimilhança das alegações.

Em uma tentativa desesperada de afastar a inversão do ônus da prova a Empresa-ré busca aplicar a presente demanda a "teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova". Entretanto, por razões de ordem processual e fática, percebe-se que não cabe a incidência da referida teoria ao caso em análise.

Isso porque o caput do art. 373 do CPC dispõe sobre as regras gerais do ônus da prova, quais sejam:

O ​ ​ ônus ​ ​ da ​ ​ prova ​ ​ incumbe:

I ​ ​ - ​ ​ ao ​ ​ autor, ​ ​ quanto ​ ​ ao ​ ​ fato ​ ​ constitutivo ​ ​ de ​ ​ seu ​ ​ direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ​ ​ ou ​ ​ extintivo ​ ​ do ​ ​ direito ​ ​ do ​ ​ autor.

Desta forma, nos termos do referido artigo, à Autora da presente demanda caberia a prova do fato constitutivo de seu direito, como regra.

A Teoria indicada pela Empresa-ré, prevista no parágrafo primeiro do art. 373, prevê a possibilidade de o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso do previsto no caput, ​ "nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior ​ ​ facilidade ​ ​ de ​ ​ obtenção ​ ​ da ​ ​ prova ​ ​ do ​ ​ fato ​ ​ contrário" ​ ​ .

Portanto, o que se percebe pela leitura dos referidos dispositivos é que, em que pese a lei não se utilize da expressão "inversão do ônus da prova", é o que o parágrafo primeiro do art. 373 possibilita:

"Apesar de o art. 373, § 1º do Novo CPC prever a possibilidade de juiz atribuir o ônus da prova"de modo diverso", naturalmente a regra trata da inversão do ônus da prova, até porque, sendo este distribuído entre autor e réu, o modo diverso só pode significar a inversão da regra legal. Tanto assim que o dispositivo expressamente se refere aos casos previstos em lei como uma das hipóteses da fixação de"modo diverso", e, esses casos são justamente os de inversão do ônus da prova". (Amorim Assumpção Neves, Daniel, Manual de Direito Processual ​ ​ Civil ​ ​ - ​ ​ Volume ​ ​ Único, ​ ​ p. ​ ​ 737, ​ ​ ​ ​ edição, ​ ​ 2017).

Desta forma, a aplicação da Teoria fundamenta a modificação da regra geral prevista no caput o que, por conseguinte, demanda a inversão do ônus da prova em favor da Autora, cabendo o ônus da prova à Empresa-ré.

A incidência da "distribuição dinâmica do ônus da prova" justifica, ainda, que seja da Empresa-ré o encargo de apresentar as provas, uma vez que nos termos do artigo que a fundamenta (art. 373, § 1º), o ônus da prova deve ser distribuído de forma diferente da regra geral quando for o caso de impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo. É a situação em que se enquadra a Autora.

Isso porque a Empresa-ré durante todo o ocorrido não se prontificou a prestar informações à Autora, quanto mais documentos escritos que pudessem comprovar todo o ocorrido. Inclusive, conforme apontado na inicial, a Empresa-ré reteve o bilhete de embarque do vôo 00.000 OAB/UF, em Congonhas.

Ademais, é a Empresa-ré que é detentora de informações oficiais sobre os vôos planejados e seus respectivos cancelamentos, o que demonstra a impossibilidade da Autora de fornecer elementos de prova, senão os já exibidos na inicial.

É, portanto, evidente que é cabível na presente demanda a inversão do ônus da prova em favor da Autora, não existindo argumentos fáticos e jurídicos que possam fundamentar a incidência do referido encargo sobre a Autora.

DO PEDIDO

Ante todo o exposto, requer a Autora, reforçando as razões e os pleitos mencionados nesta réplica e em sua petição inicial:

a. considerando a ausência de impugnação específica, que sejam

presumidos verdadeiros os fatos alegados pela Autora na inicial, devidamente comprovados documentalmente;

b. Seja a Empresa-ré condenada ao pagamento de indenização por

danos morais no valor de R$ 00.000,00;

c. Seja a Empresa-ré condenada ao pagamento de indenização por

danos materiais no valor total de R$ 00.000,00, referente à perda de 2 (duas) diárias do apartamento alugado no Rio de Janeiro, somado ao valor de R$ 00.000,00desembolsado na aquisição de mala de mão e de R$ 00.000,00, desembolsado para guarda de sua mala no Aeroporto de Congonhas, devidamente atualizados e corrigidos;

d. Seja deferida a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII

do Código de Defesa do Consumidor;

e. Ao final, seja a Empresa-Ré condenada ao pagamento de honorários

e ao ressarcimento de custas e despesas processuais.

Termos em que,

P. Deferimento

São Paulo, 08 de novembro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF