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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0597

Petição - TJSP - Ação Pagamento - Procedimento Comum Cível

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00.000 OAB/UF EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SERTÃOZINHO - SP

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeVIDA E PREVIDÊNCIA S/A , Ré devidamente qualificada nos inclusos documentos procuratórios anexos, por seus advogados que esta subscrevem, nos autos da ação em epígrafe que lhe move Nome, vem respeitosamente à presença de V.Exa., apresentar sua CONTESTAÇÃO , fazendo-o pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

PRELIMINARMENTE:

Ilegitimidade do cônjuge para recebimento de 100% do capital segurado;

Carência da ação: ante a falta de interesse processual da parte autora, impondo-se a extinção da ação sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Novo Código de Processo Civil;

MÉRITO:

Ausência de documentação necessária à regulação do sinistro;

Da limitação do Capital Segurado- Capita Global;

Da impossibilidade de inversão do ônus da prova;

Do não cabimento do pedido de indenização por danos morais;

Dos juros legais, correção monetária e honorários advocatícios;

Do Pedido: que a demanda é improcedente.

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DA INICIAL

A autora pretende o recebimento do seguro de vida empresarial, em nome do Sr. Nome, falecido em 29/11/2015.

Alega que logo após o falecimento do segurado, realizou pedido administrativo do seguro, entregando toda a documentação necessária para recebimento da indenização, sendo que a ré continuava a pleitear demais documentos.

Assim, ingressou com a demanda requerendo a condenação da ré ao pagamento do Capital Segurado, indenização pelos supostos danos morais sofridos em patamar de 100 salários mínimos, bem como, despesas processuais, honorários advocatícios e inversão do ônus da prova.

Eis a síntese do necessário. Contudo, conforme restará demonstrado, não assiste direito à parte autora, devendo a presente ação ser julgada totalmente improcedente. Vejamos.

DA ILEGITIMIDADE DO CONJUGE PARA RECEBIMENTO DE 100% DO CAPITAL SEGURADO

Conforme relato da autora nos autos, o de cujus, era casado com ela e não deixou filhos, postulando pela aplicação do artigo 792 do Código de Processo Civil e condenação da requerida no pagamento de 100% do Capital Segurado.

Acontece que a requerida, já em procedimento administrativo, como se verá abaixo, solicitou que a autora comprovasse ser a única herdeira do segurado, já que não comprova que os pais do segurado já seriam falecidos , já que os ascendentes têm direito a outra metade da indenização do seguro, nos termos do artigo 792 do Código de Processo Civil.

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Ocorre que a cônjuge requer o pagamento de 100% do Capital Segurado sem qualquer comprovação de que seria a única herdeira do falecido, o que não pode ser admitido, eis que vai em direção contraria a legislação aplicada a matéria.

Portanto, não basta ser parte: deve ser parte legítima, pois é parte todo aquele que pode movimentar o aparelhamento jurisdicional do Estado, mas parte legítima só o será o sujeito processual que também for titular de um dos interesses em lide, ou então, que possa excepcionalmente estar em juízo para defender em nome próprio um interesse de outrem.

Significa dizer que somente quem realmente for parte legítima, ou seja, aquele que for titular de um dos direitos da relação jurídica de direito material, poderá ser parte no processo, tanto no polo ativo como no polo passivo, o que como já exposto acima não é o caso da autora, que postula o pagamento de 100% do Capital Segurado.

Desta feita, resta claro que a autora não é parte legítima a pleitear pagamento de 100% da indenização securitária, eis que não comprova que os pais do segurado são falecidos, o que deveria ter feito através de declaração de única herdeira, devidamente registrada em cartório, o que preferiu não faze-lo, ingressando diretamente com esta demanda, devendo a ação ser extinta, nos termos do artigo 485, inciso VI do CPC.

Entretanto, caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, a condenação da requerida deverá obedecer os termos da legislação vigente, que estabelece o pagamento de 50% do Capital Segurado ao cônjuge do segurado, ou, caso ainda assim não entende, deverá a autora juntar documento hábil a comprovar ser a única herdeira do segurado.

DA CARÊNCIA DA AÇÃO - FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL:

"Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a Juízo alcançar a tutela pretendida.".

Nobre Magistrado, a parte autora não encaminhou toda a documentação hábil que viabilizasse a apuração/regulação do sinistro, não permitindo que a demanda seja apurada pela via administrativa.

Muito embora a autora tenha informado na exordial ter efetuado o aviso do sinistro, não comprova o encaminhamento de toda a documentação solicitada,

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onde se denota que não houve resistência por parte da requerida para regulação do sinistro ocorrido e sim das autoras!

Desta forma, patente que a parte autora é carecedora da ação, não merecendo prosperar a demanda, ante a falta de interesse processual.

Em casos análogos, de pedido de pagamento do seguro DPVAT, o Superior Tribunal de Justiça confirmou que julga inadequada a propositura de ações contra as Seguradoras que operam o Seguro DPVAT sem que o pedido seja feito primeiro em um ponto de atendimento.

O entendimento adotado pelo Ministro Sidnei Beneti tem como objetivo não sobrecarregar o sistema judiciário com questões cuja solução sequer tenha sido tentada por diálogo prévio das partes envolvidas.

Pelo exposto, evidente que a seguradora ré nunca negou qualquer informação e nem qualquer pagamento a parte autora, posto que impossibilitada de efetuar a regulação do sinistro.

Assim, impõe-se a extinção da presente ação, com fundamento no inciso VI, do artigo 485 do Novo Código de Processo Civil.

MÉRITO

Caso a preliminar suscitada seja afastada, o que não se espera, a Seguradora passará a demonstrar que a demanda está fada ao insucesso. Veja-se.

AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA À REGULAÇÃO DO SINISTRO

Evidente que a seguradora somente toma ciência da existência de determinado sinistro, com a respectiva comunicação, possibilitando, assim, a realização de análises, onde se constatará a cobertura, ou não do sinistro ocorrido, além do que, abrirá a ela a possibilidade de exercer em seu mais amplo sentido do direito irrestrito de defesa, princípio este consagrado em nossa Constituição.

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Ora Excelência, insta asseverar que a autora não apresentou a documentação necessária para regulação do processo de sinistro através da via administrativa para recebimento do seguro em debate .

Logo, é imprescindível que a parte autora encaminhe toda documentação abaixo listada objetivando a regulação do sinistro e que para possamos verificar se há indenização a ser paga, conforme relação a seguir:

- Declaração do contador referente ao mês anterior do evento/sinistro, informando a quantidade total de funcionários (Matriz/Filiais/Coligadas) e, havendo funcionários afastados, indicar os nomes, data do afastamento e causas;

- Termo de rescisão, devidamente assinado pelo recebedor. O termo enviado não esta devidamente assinado pelo recebedor.

- Declaração de herdeiros, devidamente preenchida e assinada. A mesma deve ter reconhecimento de firma de todas as assinaturas. A enviada não tem firma reconhecida das assinaturas.

- Caso os pais do segurado sejam falecidos, enviar certidão de óbito dos mesmos; caso não, inclui-los na declaração de herdeiros e enviar: RG e CPF, comprovante de residência atualizado, formulário de autorização para crédito de indenização e formulário de pessoas físicas politicamente expostas".

É importante consignar que a regulação de sinistro tem como principal objetivo garantir a justiça contratual , obrigando as partes contratantes a guardar na contratação e na execução a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes, nos termos do art. 765 do Código Civil. 1

Sendo assim, por não ter a parte autora enviado à Ré a documentação necessária conforme estipulado em apólice, para a análise e regulação do sinistro, deverá a demanda ser julgada improcedente.

DO CAPITAL GLOBAL

A modalidade de seguro de pessoas - capital global é definida no artigo 5º, inciso XXXIX, da Resolução CNSP nº 117/04, o qual dispõe:

(...) XXXIX - seguro de pessoas com capital global: modalidade de contratação coletiva da cobertura de risco, respeitados os critérios técnico-operacionais, forma e limites fixados pela SUSEP, segundo a qual o valor do capital segurado referente a cada componente sofrerá variações decorrentes de mudanças na composição do grupo segurado;‖ (grifo nosso)

Trata-se de modalidade atípica de seguro de pessoas, porquanto não há proposta de adesão dos segurados individuais e tampouco certificado individual de seguro, conforme orientação do CNSP (Conselho Nacional de Seguros Privados), abaixo transcrita (Artigo 17, § 2º e artigo 58, § 2º, da Resolução CNSP nº 117/04):

Art. 17. § 2o O preenchimento de proposta de adesão não é obrigatório no caso de seguro de pessoas com capital global.

Art. 58. § 2o A emissão do certificado individual não é obrigatória no caso de seguro de pessoas com capital global.

Importante destacar que, pelas características da referida modalidade, os segurados individuais não possuem quaisquer ônus, não pagando as parcelas de prêmio de seguros, totalmente custeadas pelo estipulante da apólice, no caso a ATS3 IND E COM PROD SIDERURGICOS LTDA, inscrita no CNPJ: 00.000.000/0000-00.

Nesse sentido é a determinação do CNSP (Parágrafo único do artigo 6º da Resolução CNSP nº 117/04):

Art. 6º

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Parágrafo único. É vedada a estruturação de seguro de pessoas com capital global em que o segurado seja responsável pelo custeio do prêmio, total ou parcialmente.‖

Portanto, trata-se de Seguro Global contratado pela empresa a todos os funcionários, não se trata de uma modalidade de seguro individual. Assim, o Capital Básico Global abrange todos os funcionários / sócios constantes na GRE-FGTS (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) do mês anterior ao sinistro.

DA APURAÇÃO DO CAPITAL INDIVIDUAL

Para se apurar o Capital Básico Individual, deverá ser efetivada a divisão do Capital Básico Global contratado pelo Estipulante pelo número de sócios e/ou dirigentes + funcionários constantes na GRE-FGTS (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) do mês anterior ao sinistro.

Assim, no caso, o capital segurado Global na data do sinistro, referente à apólice 37.817, a ser dividido pelo numero de 24 funcionários, corresponde ao valor de R$ 00.000,00, que dividido pelo numero de funcionários representa o montante de R$ 00.000,00.

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Já em relação à apólice 34.077, a ser dividido pelo numero de 24 funcionários, corresponde ao valor de R$ 00.000,00, que dividido pelo numero de funcionários representa o montante de R$ 00.000,00.

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Portanto, caso haja cobertura para o sinistro, o valor a ser pago ao segurado/beneficiários corresponde a R$ 00.000,00, que é a soma do capital global de ambas as apólices (Valor Global do capital segurado do sub grupo de FUNCIONÁRIOS vigente no mês do sinistro) dividido por 24 funcionários indicados na data da contratação .

Vale esclarecer que o CAPITAL BÁSICO GLOBAL SEGURADO é a importância determinada pela Empresa para garantir o capital básico individual de todos os Segurados principais.

O que eventualmente seria devido pela ré é o Capital Básico Individual, que nada mais é do que o Capital Básico Global, contratado pelo estipulante, dividido pelo número de sócios e/ou dirigentes + funcionários constantes na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (GRE-FGTS) do mês anterior ao sinistro, conforme cláusula das Condições Gerais do Seguro.

CAPITAL BÁSICO INDIVIDUAL é a parte do Capital Básico Global Segurado que cabe a cada um dos Segurados Principais.

SEGURO DE VIDA CAPITAL SEGURADO PERCENTUAL DO CAPITAL GLOBAL RECONHECIMENTO RECURSO NESTA PARTE PROVIDO‖ Considerando-se que o valor da indenização contratada correspondia ao percentual de cada empregado da estipulante no capital global contratado, não há como prevalecer a condenação ao pagamento do valor máximo individual referido no contrato.

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Apelação nº 9182762-50.2008.8.26.0000 - Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Seção de Direito Privado - 31a Câmara - PAULO CELSO AYROSA M. ANDRADE - Relator.

Dessa forma, caso Vossa Excelência entenda por apurar o Capital Segurado individual na data do sinistro, necessário se faz a expedição de oficio à empresa estipulante do contrato, para que esta apresente a guia de recolhimento do FGTS do mês anterior à data do sinistro.

DA RELAÇÃO ENTRE O CAPITAL SEGURADO E O PRÊMIO PAGO

O valor do prêmio pago pelo Estipulante tem relação direta com o Capital Básico Individua l, razão pela qual, o Capital Básico Global total não pode ser pago totalmente a um único segurado, sob pena de ocasionar desproporcionalidade a toda massa segurada.

DA ESTIPULAÇÃO NOS CONTRATOS DE SEGURO DE VIDA EM GRUPO

O contrato discutido nos autos - Seguro de Vida em Grupo - envolve a participação da empresa empregadora do segurado na qualidade de estipulante por intermédio da qual foi contratado o seguro de vida em grupo.

Tal fato pode ser evidenciado por meio da documentação acostada pela parte autora e pelas condições gerais e particulares que oram se acostam com esta defesa.

Nesta sistemática contratual fica o segurado vinculado de modo restrito às obrigações assumidas pela estipulante em contrato específico conforme dispõe o artigo 3º, § 2º da Resolução CNSP 107, de 2004 da SUSEP2 :

Artigo 3º, § 2º da Resolução CNSP 107, de 2004 da SUSEP:

2 Altera e consolida as normas que dispõem sobre estipulação de seguros, responsabilidades e obrigações de

"Art..3º . Constituem obrigações do estipulante:

(...)

§ 2º. Deverão ser estabelecidos, em contrato específico firmado entre a sociedade seguradora e o estipulante, os deveres de cada parte em relação à contratação do seguro, nos termos deste artigo."

Nos termos da Resolução do Conselho Nacional de Seguros Privados nº 107/2004, dentre outras obrigações impostas ao estipulante há a que determina fornecer ao segurado, sempre que solicitado, toda e qualquer informação relacionada ao contrato de seguro, por agir em nome e por conta de um interesse coletivo.

O estipulante assume, nesta relação contratual, a posição de mandatário do segurado ficando por este investido dos poderes de representação para as questões relacionadas ao contrato de seguro, sendo ele o verdadeiro administrador do contrato securitário em nome de um grupo coletivo (segurados) perante a seguradora .

Por esta atribuição, é a estipulante investida dos poderes de representação dos segurados perante a seguradora, quem deve encaminhar todas as comunicações ou avisos inerentes ao contrato de seguro, inclusive alterações de importâncias seguradas, inclusões e exclusões de segurados, renovações e cancelamentos de apólices, bem como os esclarecimentos e especificações dos termos e regras do contrato.

Verifica-se, portanto, que não há como prosperar a alegada ausência de informação sobre os termos e regras do contrato de seguro ora em comento visto que cabe à estipulante, na qualidade de representante e mandatário dos segurados, prestar todas as informações pertinentes a apólice.

Eventual falta de informações por parte da estipulante ao segurado/autoras - o que só se admite por argumentação - deverá ficar adstrito somente a eles e não à seguradora

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ora contestante como o equivocadamente aduzido pelo requerente, de acordo com as normas legais aplicáveis.

Neste sentido:

"SEGURO EM GRUPO. MODIFICAÇÃO DE COBERTURA. DEVER DE INFORMAÇÃO DO ESTIPULANTE. HAVENDO MODIFICAÇÃO NA COBERTURA DO SEGURO, PRECIPUAMENTE QUANDO RETIRADA GARANTIA QUE ANTERIORMENTE SE ASSEGURAVA, DEVE INFORMAR O ESTIPULANTE AO SEGURADO, PENA DE RESPONSABILIZAR-SE PELA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR". (TJRS, Apelação Cível, (00)00000-0000).

Diante do quanto exposto, deve ser afastada a indevida alegação de falta de informação por parte da seguradora e, consequentemente, validadas as cláusulas e condições afeitas ao contrato de seguro objeto da demanda judicial em tela visto, não conter qualquer abusividade.

DA LIMITAÇÃO DAS COBERTURAS CONTRATADAS E DOS RISCOS PREDETERMINADOS

O contrato de seguro encontra regência na lei civil que estabelece, nos artigos 757 e 760, as regras de limitação de riscos assumidos pela seguradora que não pode se responsabilizar por eventos não previstos e predeterminados na apólice:

Art. 757 do Código Civil:

" Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. "

Art. 760 do Código Civil:

" A apólice ou o bilhete de seguro serão nominativos, à ordem ou ao portador, e mencionarão os riscos assumidos, o início e o fim de sua validade, o limite da garantia e o prêmio devido, e, quando for o caso, o nome do segurado o do beneficiário. "

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O STJ reconhece o alcance dessa regra de vedação de interpretação extensiva:

"Importante registrar não se desconhecer, que dentre os fatores sopesados pelas seguradoras para fins de estabelecimento do valor do prêmio e da indenização securitária, é imperativa a delimitação do interesse legítimo a ser garantido e a predeterminação não somente dos possíveis riscos a que esse interesse está sujeito, mas principalmente a efetiva eleição daqueles eventos mais suscetíveis de concretização no mundo fático, dos quais se quer resguardar.

( Resp 1.106.827/SP - Min. Marco Buzzi - 4a Turma - j. 16.10.2012).

DA LEGALIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS

Cumpre, por oportuno, destacar a legalidade das cláusulas contratuais ora em análise iniciando por ressaltar que, pois, conforme ora comprovado, constata-se que as regras contratuais foram elaboradas com presteza e clareza de fácil compreensão inclusive no que tange aos seus limites e restrições.

Necessário repisar que o segurado aderiu ao contrato voluntariamente, pois, certamente, lhe era conveniente e não pode, agora, apegar-se em supostas e frágeis alegações para alterar o contrato pelo qual as partes ficaram obrigadas.

O contrato em questão, foi pactuado dentro da mais estrita boa-fé, consoante preceitua o artigo 422 do Código Civil:

"ART. 422. OS CONTRATANTES SÃO OBRIGADOS A GUARDAR, ASSIM NA CONCLUSÃO DO CONTRATO, COMO EM SUA EXECUÇÃO, OS PRINCÍPIOS DE PROBIDADE E BOA-FÉ".

Com efeito, necessário se faz mencionar a clara distinção entre uma cláusula restritiva (admitida pela própria lei de proteção ao consumidor, em seu art. 54, § 4º) e uma cláusula abusiva, cuja conotação é dada pelo art. 51, da mesma Lei.

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Assim, quanto ao conceito de cláusula abusiva, insculpido nos incisos IV e XV do artigo 51, pergunta-se: será que o direito da requerida, como seguradora, de não efetuar pagamento por evento que não se enquadra nas garantias contratuais, implica em estabelecer para os segurados ou beneficiários eventuais abusos?

Onde está a vantagem exagerada em se exigir, em contra partida, o devido respeito às cláusulas contratuais? Sem dúvida, o que pretende o requerente é ter o direito a evento que não se enquadra nas garantias securitárias, violando, assim as normas contratuais e legais.

No mais, o referido clausulado não padece de vício, na medida em que está redigido com palavras de fácil e imediata compreensão, em consonâncias aos termos do artigo 54, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, que assim determina:

"ARTIGO 54 § 4º: AS CLÁUSULAS QUE IMPLICAREM EM LIMITAÇÃO DE DIREITO DO CONSUMIDOR DEVERÃO SER REDIGIDAS COM DESTAQUE, PERMITINDO SUA IMEDIATA E FÁCIL COMPREENSÃO".

Nota-se que, o que existe no contrato de seguro são cláusulas limitativas dos riscos, com o fito de restringir a obrigação assumida, o que é perfeitamente legal, consoante preceitua o artigo retro descrito.

Neste sentido, o E. TJSP já se manifestou:

EMENTA: COBRANÇA SEGURO (...). INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS COM PROPÓSITO DE BURLAR O CONSUMIDOR. APÓLICE DE SEGURO QUE ESTABELECE DE FORMA CLARA E EXPRESSA AS HIPÓTESES DE COBERTURA DE RISCOS E EXCLUSÕES ESPECÍFICAS. PRINCÍPIO DA "PACTA SUNT SERVANDA" QUE DEVE SER OBSERVADO. SENTENÇA MANTIDA - APLICAÇÃO DO ART. 252 DO REGIMENTO INTERNO DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP - APELAÇÃO 0036529-72.2010.8.26.0000 - RELATOR (A): FÁBIO QUADROS - COMARCA: SÃO PAULO -

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ÓRGÃO JULGADOR: 4a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO - DATA DO JULGAMENTO: 27/02/2014)

EMENTA: (...) SEGURO (...) CLÁUSULA CONTRATUAL CLARA E EXPRESSA NO SENTIDO DESTA EXCLUSÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CDC. CLÁUSULA VÁLIDA QUE MERECE APLICAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

(TJSP - APELAÇÃO 0028989-51.2011.8.26.0577 - RELATOR (A): JOÃO BATISTA VILHENA - COMARCA: SÃO JOSÉ DOS CAMPOS¬ - ÓRGÃO JULGADOR: 10a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO - DATA DO JULGAMENTO: 11/02/2014

EMENTA: SEGURO (...) - COBRANÇA - AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE - ALEGADO DESCONHECIMENTO QUANTO À EXCLUSÃO DA COBERTURA - INADMISSIBILIDADE - CLÁUSULA QUE NÃO SE MOSTRA ABUSIVA, MAS APENAS PARTICULARIZA OS RISCOS ASSUMIDOS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. (TJSP - Apelação 0035317- 55.2006.8.26.0000 - Relator (a): Percival Nogueira - Comarca: São José dos Campos - Órgão julgador: 6a Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 25/03/2010) g.n.

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, tais cláusulas limitativas do risco não restaram proibidas, muito pelo contrário, podem e devem existir, sempre que se fizerem necessárias e desde que sejam redigidas de forma a facilitar o entendimento de pessoa leiga que não dispõe de qualquer conhecimento técnico.

Conclui-se, portanto, pela legalidade das regras contratuais pelas quais as partes ficaram obrigadas.

DA LEGALIDADE DO CONTRATO DE SEGURO

No Contrato de Seguro, as partes têm liberalidade de contratar as respectivas coberturas, conforme dispõe o Código Civil. Pedro Alvim 3 ensina que: "Visto pelo prisma jurídico, o contrato não contraria qualquer disposição legal. O segurador só se obriga pelos riscos que segurou. E a apólice pode limitar ou particularizar os riscos".

O seguro não constitui fonte de renda, mas apenas garantia e segurança, sendo a especulação contrária a sua natureza, encontrando a obrigação da Seguradora, limites absolutos, devendo-se observar o disposto no Código Civil.

O Código Civil, ainda permitiu a expressa consignação dos riscos, consoante seu artigo 760: "... e mencionarão os riscos assumidos..."

Ainda quanto às apólices, a União controla as operações de seguro, através do Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP e da Superintendência de Seguros Privados - SUSEP, cabendo a esta, consoante o art. 36 do Decreto-Lei nº 73, "baixar instruções e expedir circulares relativas à regulamentação das operações de seguro, de acordo com as diretrizes do CNSP", assim como "fiscalizar as operações das Sociedades Seguradoras", portanto, em perfeita consonância com o Código de Defesa do Consumidor.

O Código Civil consagra o princípio da liberdade contratual das partes, em tudo aquilo que não contrarie as disposições legais, sendo repetida tal norma pelo artigo 13 do Decreto-Lei nº. 73/66, ao dispor que "A apólice é o título dos direitos e obrigações do segurador e segurado" (Forense 23/453, TJMS) e, ainda "Os seguros serão regulados pelas cláusulas das respectivas apólices que não contrariarem disposições legais" (Forense 58/590, TJMG).

Assim, o conteúdo do contrato não pode ser extravasado, pois que o risco é assumido restritivamente, projetando seus efeitos somente entre as partes contratantes.

No presente caso, Exa., não há que se falar em qualquer irregularidade por parte da Seguradora Ré, razão pela qual a demanda merece ser julgada totalmente improcedente.

DA IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Com relação à aplicação do Código de Defesa do Consumidor ( CDC), a pretensão resta impugnada, já que compete à parte autora a prova inequívoca de seu direito,

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não podendo transferir tal ônus a esta Ré da forma que melhor lhe convém.

É fato que o inciso VIII do art. do CDC garante como direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, com o objetivo de neutralizar os antagonismos das relações de consumo. Entretanto, nos termos do próprio dispositivo, fica evidente que essa faculdade não é absoluta, estando sujeita à apreciação do juiz, que poderá utilizá-la quando considerar uma alegação verossímil, ou o consumidor hipossuficiente.

Como ensina José Carlos de Maldonado de Carvalho 4 : "apesar do caráter cogente e excepcional da norma consumerista, a inversão do ônus da prova não pode ser aceita como mero comando de cunho obrigatório direcionado ao juiz".

Excelência, no presente caso, a primeira hipótese resta afastada porque a afirmação da parte autora não transmite verdade vez que o requerente pleiteia uma cobertura e não comprova que preenche os requisitos para recebê-la. A verossimilhança não decorre de alegações infundadas do consumidor; o convencimento se faz por meio de indícios trazidos ao processo, o que no caso em tela não ocorreu.

E a segunda também não se configura. O legislador, ao inserir no aludido dispositivo a expressão "quando o juiz considerar o consumidor hipossuficiente" evidencia que a inversão do ônus da prova só será admitida quando o consumidor não detiver conhecimento específico para provar determinada característica ou propriedade do produto ou serviço contratado porque só quem o criou ou fabricou conhece, ou porque, para conseguir determinada prova, seja mandatório um know-how que só o fornecedor detém. Não se trata de uma avaliação econômica ou social do consumidor, mas sim da análise do caso concreto buscando elementos que justifiquem e autorizem a utilização do instituto da inversão do ônus da prova.

O ônus da prova em um processo é o encargo que cabe a cada parte de provar seu direito com base nos fatos existentes. Nos termos do art. 333, inciso I do Código de Processo Civil, cabe ao autor provar o fato constitutivo do seu direito, e não ao réu. A esse último incumbe tão somente a comprovação de fato impeditivo, modificativo ou mesmo extintivo do direito reivindicado pelo autor .

Nessa linha de raciocínio é o entendimento abalizado do Ministro

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Nome, ao julgar o Recurso Especial Nº. 00.000 OAB/UF:

Ausente a inversão do ônus da prova, cabe ao requerente comprovar os fatos constitutivos do seu direito, notadamente no que tange ao dano material, haja vista que sua configuração exige prova substancial de sua ocorrência, e a fixação da indenização a ele correspondente, deverá ser feita com base nos elementos trazidos aos autos acerca da extensão dos prejuízos sofridos.

Logo, pelo acima exposto, conclui-se que o CDC, ao facultar ao juiz permitir a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, não o faz de maneira ilimitada sendo que, dentro das hipóteses em que poderia admiti-la, não se encaixam os fatos da presente ação.

DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS

Quanto à pretensão da autora acerca do recebimento de indenização por danos morais, esta se mostra igualmente descabida.

A ré não procedeu ilicitamente ao solicitar a documentação para a regulação do sinistro. Pelo contrário, agiu em defesa dos demais segurados que compõem o fundo comum gerido pela seguradora, como explica Ricardo Bechara (obra citada):

"De outro lado, aduza-se de passagem, que, se houver dúvida também com relação à própria fortuidade do sinistro, não se recomendaria por igual a concessão de qualquer adiantamento da indenização previsto na apólice, por que, nesse caso, se o adiantamento é por conta de uma indenização futura, de que se duvide, seria adiantamento no mínimo incauto, dadas as dificuldades que teria o segurador para sua recuperação, se empós se demonstrar a inexistência de cobertura."

A conduta da seguradora não pode ser caracterizada como culposa a ponto de ensejar o direito à indenização por danos morais.

Assiste-se atualmente em nosso foro uma verdadeira industrialização dos pedidos de ressarcimento por danos morais. Esta postulação está se tornando uma companheira quase inseparável do pedido de indenização por danos materiais.

Hodiernamente, devido à enxurrada pela busca de indenização por danos morais, cumulados ou não ao dano material, percebe-se a banalização do presente instituto, e a efetivação do mesmo em âmbito judicial sem parâmetros ou critérios preestabelecidos. Simplesmente se alega sem provar.

Com efeito, dispõe o artigo 333 do Código de Processo Civil, que incumbe a quem alega fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito, o que, indiscutivelmente não foi demonstrado pelos autores, os quais deixaram de provar os supostos danos, os quais se tratam de meras alegações de constrangimentos e aborrecimentos.

Nesse ponto, necessário destacar que o dano moral não dispensa a necessidade de adequada comprovação por parte de quem o alega, o que os autores não fizeram no caso vertente, desobedecendo inclusive firme orientação jurisprudencial sobre o assunto. Veja-se:

"A simples alegação da ocorrência de dano moral não é suficiente para a obtenção de indenização, sendo necessária sua comprovação, bem como o nexo de causalidade entre o sofrimento experimentado pela vítima e a conduta lesionadora, sob pena de enriquecimento sem causa." (RT 762/377).

Portanto, não cabe ressarcimento em razão de meras conjecturas e fantasias, devendo o dano moral existir e ser devidamente comprovado para poder ensejar o direito à indenização.

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Além de inexistir prova do dano moral, os fatos narrados na inicial não passam de meros aborrecimentos ou "desconfortos" e por isto não são indenizáveis, conforme escólio de Antônio Nome, in verbis:

"O mero incômodo, o enfado e desconforto de algumas circunstâncias que o homem médio tem de suportar em razão do viver cotidiano, não servem para a concessão de indenizações, ainda que o ofendido seja alguém em que a suscetibilidade aflore com facilidade."

Corroborando com tal entendimento, eis o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. SEGURO-VIAGEM. DANOS MORAIS. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. INOCORRÊNCIA EM REGRA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO CARACTERIZADA. RECURSO DESACOLHIDO.

I - Como anotado em precedente (REsp 202.504-SP, DJ 1.10.2001),"o inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante - e normalmente o traz - trata-se, em princípio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade".

II - Não verificadas as omissões apontadas, a mera divergência da parte com o entendimento e a conclusão contidos no acórdão não constituem embasamento a embargos declaratórios. Outrossim, não se pode pretender, por via oblíqua, a reforma da decisão com revisão de questões de fato e de direito."

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"Como de sabença geral, não é todo e qualquer aborrecimento ou transtorno que rende ensejo à condenação por danos morais, mas sim aquele que extrapola a normalidade, ao limite do suportável, do tolerável, enfim, pelo homem médio que vive em sociedade e enfrenta algumas vicissitudes no dia a dia, seja no lar, no ambiente de trabalho, no trânsito ou em seus negócios"

Considerando que o pedido de danos morais também se consubstancia na Teoria Subjetiva da Culpa, todos os requisitos acima mencionados devem ser demonstrados e comprovados para que se solidifique o direito à reparação pretendida pelas autoras.

Todavia, caso Vossa Excelência entenda pelo cabimento do pedido de indenização por danos morais, ad argumentandum , pelo princípio da eventualidade, a ré registra, desde logo, que eventual condenação deverá encontrar-se dentro dos parâmetros de razoabilidade e diretrizes recomendadas pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, observando- se, ainda, eventuais prejuízos pelo autor efetivamente desde que comprovados no curso da lide, não podendo o quantum indenizatório se tornar fonte de enriquecimento sem causa para a "vítima" em detrimento da seguradora-ré.

Ademais, caso eventualmente seja arbitrado algum valor a título de indenização por danos morais, há que se notar que, no tocante à correção monetária, deve se aplicar o disposto na Súmula nº 362 do Superior Tribunal de Justiça, que prevê: "A CORREÇÃO MONETÁRIA DO VALOR DA INDENIZAÇÃO DO DANO MORAL INCIDE DESDE A DATA DO ARBITRAMENTO".

Por fim, quanto aos juros de mora referentes à reparação de dano moral, necessário frisar que o inicio de sua contagem dar-se-á a partir do arbitramento.

Essa a decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do RESP 903258 e inaugura novo entendimento sobre o tema na Corte. A maioria dos ministros seguiu o voto da relatora, ministra Maria Isabel Gallotti. Ela considerou que, como a indenização por dano moral só passa a ter expressão em dinheiro a partir da decisão judicial que a arbitrou, "não há como incidirem, antes desta data, juros de mora sobre a quantia que ainda não fora estabelecida em juízo".

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A ministra Gallotti esclareceu que, no caso de pagamento de indenização em dinheiro por dano moral puro, "não há como considerar em mora o devedor, se ele não tinha como satisfazer obrigação pecuniária não fixada por sentença judicial, arbitramento ou acordo entre as partes".

Sendo assim, na remota hipótese de acolhimento do pedido de indenização por dano moral, devem ser seguidos os parâmetros ditados acima.

DA IMPUGNAÇÃO AOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Ad argumentandum , na remota hipótese de Vossa Excelência entender pela procedência da ação, imperioso esclarecer que a indenização deve ser atualizada nos termos da lei, posto que o disposto no § 2º do artigo da Lei n.º 6.899/81 determina o cálculo da correção monetária a partir do ajuizamento da ação, e não do pedido administrativo como requer a parte Autora.

Assim, quanto ao tema em questão, não se discute que a correção monetária seja devida, que integra o valor principal e que apenas compensa a inflação; o que se questiona é a data da incidência, ou seja, o dies a quo da fluência da correção monetária.

Quanto aos juros, estes devem ser fixados de acordo com o ordenamento jurídico, posto que deverão ser computados a partir da citação, ocasião em que a contestante ficou ciente da ação proposta e, ainda assim, nos moldes previstos na legislação vigente, novamente não do pedido administrativo como requer a parte Autora.

Merecendo acolhimento este pleito, resta consignado que os juros deverão incidir somente a partir da citação da ora contestante, bem como, correção monetária da distribuição da demanda se alguma condenação for a ela imposta, o que se admite apenas hipoteticamente.

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DAS PROVAS

Protesta pela juntada de cópia da proposta de adesão, bem como demais documentos que se façam necessários para provar o todo exposto alegado , bem como por todas as provas em direito admitidas, notadamente expedição de ofício a estipulante do contrato de seguro em questão, para comprovação do Capital Segurado Individual, bem como expedição de oficio à hospitais e casas de saúde onde o segurado foi submetido a tratamento, perícia médica indireta, sem exclusão de nenhuma outra prova que se faça necessária para o deslinde do feito.

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer-se que a presente demanda seja EXTINTA SEM A ANÁLISE DO MÉRITO , nos termos da preliminar suscitada.

No caso de afastamento da preliminar, requer se digne Vossa Excelência de JULGAR IMPROCEDENTE a presente demanda, devendo, em consequência, ser a autora condenada ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual a ser fixado por V. Exa., custas processuais e demais cominações legais, eis que em assim o fazendo, uma vez estará sendo aplicada a mais lídima e costumeira JUSTIÇA.

Nestes termos;

Pede Deferimento.

São Paulo, 19 de junho de 2017.

Nome NomeR. PETRAROLI 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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