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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0535

Petição - TJSP - Ação Furto Qualificado - Ação Penal - Procedimento Ordinário

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUÍZ (A) DE DIREITO DA 05a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE GUARULHOS - SP

Processo nº 0000996-52.2017.8.26.0224

Processo digital

NomeDA SILVA, Nomee Nome, qualificada nos Autos da ação penal movida pela Nome, representada pela Nome, pelo órgão de execução subscritor da presente, em uso das prerrogativas da intimação pessoal com vista dos autos, contagem em dobro dos prazos processuais e dispensa de apresentação de instrumento de mandato, em conformidade com o artigo 128, I e XI da Lei Complementar Federal 80/94 alterada pela Lei Complementar Federal 132/09, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 403, do Código de Processo Penal, apresentar as alegações finais, que faz na forma de MEMORIAIS , expondo e requerendo o quanto segue:

I. DOS FATOS

Os réus foram denunciados como incursos nos artigos. 155, § 4º, inciso IV, c.c. art. 14, inciso I, bem como no artigo 244-B do ECA, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, sob a alegação de que no dia 16 de abril de 2017, por volta das 12h15 min, na EndereçoBairro Presidente Dutra, nesta cidade e comarca de Guarulhos/SP, teriam tentado subtrair agindo em concurso de agentes, caracterizado por unidade de desígnios e atuação conjunta entre ambos, com um adolescente, subtrair disjuntores,200 metros de fios elétricos e um motor de portão, objetos pertencentes só não consumando a empreitada criminosa por intervenção policial.

A denúncia foi oferecida em 27/04/2017, às fls. 149/152. E recebida em 17/05/2017, às fls. 153/157.

Os réus foram citados pessoalmente em 01/06/2017 às fls. 176, fls. 178 e fls. 180. Apresentaram resposta á acusação em 26/06/2017, às fls. 201.

Foi mantido o recebimento da denúncia às fls. 202.

Foi realizada audiência de instrução e julgada em 19/06/2018, às fls. 288/292, nesta ocasião foram ouvidas a vítima, testemunhas, bem como interrogados os réus.

O representante do Parquet, efetuou o aditamento da denúncia.

Finda a fase instrutória do feito, o Ministério Público ofertou alegações orais pugnando pela procedência da ação penal, com a condenação dos réus nos termos da requeridos na denúncia. (fls.288/292)

Suas alegações e pleitos não merecem prosperar, conforme se passa a demonstrar.

I- DA NULIDADE DO RECEBIMENTO DO ADITAMENTO DA DENÚNCIA

A denúncia foi aditada pelo Ministério Público para incluir circunstâncias que qualificam o delito de furto.

Contudo, o aditamento não se deu com base em novos fatos descortinados durante a instrução, mas sim pelo opinião jurídica diversa do promotor de Nomeque estava presente em audiência. E nem se diga que o artigo 569 do Código de Processo Penal possibilitaria o aditamento da denúncia.

Estabelece o art. 569 do Código de Processo Penal: "Art.

569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final."

Ensina Mirabete (Código de Processo Penal interpretado, 11a edição, Atlas, São Paulo, 2006, p. (00)00000-0000) que o artigo refere-se "apenas a omissão referente às circunstâncias ou elementos integrativos não essenciais do fato, como a hora, o dia, o instrumento com que se produziu a ofensa etc."

Com relação às circunstâncias ou elementos integrativos essenciais ̧ ensina que "é permitido o aditamento (...) em virtude de fatos novos surgidos na instrução criminal".

Nesse sentido é a jurisprudência. Por todos, colaciona-se julgado do Tribunal Regional Federal da 3a Região:

O artigo 569 do Código de Processo Penal prevê o aditamento da denúncia em caso de mera irregularidade, para sanar simples omissões, como a ausência a data dos fatos, podendo ainda ser invocado em razão de fatos ou circunstâncias novas surgidas no curso do processo, o que não ocorreu no caso em tela"(RSE (00)00000-0000.61.00000-00-SP, 1.a T., rel. Silvia Rocha, 28.09.2010, v.u.).

Tais ensinamentos serve à conclusão de Nucci ( Código de Processo Penal Comentado, 12a edição, RT, São Paulo, 2013, p. 995) no sentido de ser vedado" o aditamento da denúncia ou da queixa para incluir fatos já conhecidos nos autos, não constantes anteriormente da peça acusatória por critério discricionário de quem a elaborou ".

Dessa forma, a defesa postula pelo reconhecimento da nulidade do recebimento do aditamento, prosseguindo-se em relação a imputação ofertada na exordial acusatória.

II- DA PRECARIEDADE DO ACERVO PROBATÓRIO

A absolvição se impõe como medida de rigor, uma vez que as provas dos autos são frágeis para uma sentença condenatória.

Como é cediço, a Constituição Federal garante a presunção de inocência, de tal sorte que se faz mister um conjunto probatório harmonioso e robusto para a imposição de um édito condenatório.

A observação de Nomeé pertinente: "Em um processo penal orientado pela presunção de inocência, é evidentemente inadequado falar em ônus da prova, especialmente em relação à defesa, pois se o acusado é considerado inocente, até que se comprove legalmente sua culpabilidade, é claro que o encargo de demonstrar os fatos incumbe integralmente já acusação: e, como consequência, não atendido o referido ônus, a dúvida deve ser solucionada "pro reo". E o mesmo deve ser dito a respeito de uma eventual incerteza sobre a ocorrência de uma causa de justificação ou exclusão da responsabilidade, pois como sublinhou Saraceno, as circunstâncias impeditivas não são senão o reverso das constitutivas, e uma dúvida sobre aquelas constitui também uma dúvida a respeito destas últimas."(GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A presunção de inocência e o ônus da prova em processo penal. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 23, p.3, nov. 1994.)

Cumpre, ainda, esclarecer que os indícios colhidos na fase de inquérito, eis que nesta não vige o princípio constitucional do contraditório, não poderiam ter sido considerados pelo Juízo quando da formação de sua convicção, tal como dispõe o art. 155 do CPP.

Nesse sentido, manifesta-se a melhor doutrina:

Quanto aos elementos colhidos na fase preliminar, não devem ser valorados na sentença, afinal, não foram passíveis de contraditório nem ampla defesa, e sequer estão no altiplano das provas . (TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 3. ed. Bahia: Jus Podium, 2009. p. 329) (grifo nosso).

Sabe-se que, pela lei processual penal vigente, os elementos colhidos durante a fase inquisitorial do feito se prestam a, no máximo, preencher de justa causa o exercício da ação penal por parte do Ministério Público. Entretanto, para fundamentar uma sentença, a prova deve ser ratificada em juízo, sob o manto dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Veja-se o ensinamento de Nome:

"Validade das provas colhidas no inquérito policial para a condenação do réu: se nítida é a sua função de garantir o individuo contra acusações injustificadas, servindo à sociedade como meio célere de busca e colheita de provas perecíveis- em regra, as periciais - torna-se preciso registrar que não se deve utilizá-lo como fonte legítima de produção de provas, passíveis de substituírem o efetivo contraditório, que somente em juízo será realizado. A Constituição Federal, através dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, seria maculada, quando uma prova, possível de ser concretizada em juízo, fosse antecipada para a fase extrajudicial, valendo, posteriormente, como meio de prova contra o réu.

(...)

É verdade que muitos sustentam, em nosso País, ser a natureza do inquérito um procedimento meramente preparatório, formador da opinião do representante do Ministério Público, porém, na prática, terminam conferindo validade e confiabilidade àquilo que foi produzido pela polícia judiciária. Bastam ver as referências que as sentenças condenatórias costumam fazer aos depoimentos colhidos na fase extrajudicial, muitas vezes dando maior credibilidade ao que teria dito a vítima, o réu- à época indiciado - ou alguma testemunha à autoridade policial do que ao magistrado. Os argumentos são variados: ou pelo fato de que, na polícia, tudo é colhido mais rapidamente, logo, a memória das pessoas é mais confiável, ou porque, na polícia, os inquiridos ainda não sofreram a influência da defesa ou do réu. Enfim, por uma causa ou outra, soaria melhor, em certos casos, o que foi apanhado pelo delegado . Trata-se de um sério erro, pois o que se apregoa na teoria não é seguido na prática, desacreditando no sistema processual e tornando letra morta as garantias fundamentais, previstas na Carta Magna . (...)"(NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 6a Ed. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p. 63; grifou-se).

Passa-se então, à análise das provas colhidas em juízo.

Em sede judicial, o réu Nome, afirmou que cata ferro velho na rua. O Portão estava aberto. Já tinha pessoal pegando coisa lá dentro. Entrou para pegar os ferros. Estava com os dois. Menor entrou depois.

Menor não tinha nada a ver com eles. Nega a corrupção. Não conhecia o menor. Estava pegando ferro velho. Outros estavam com ele. Todos pegam ferro velho. Entraram no local porque viram portão aberto. Não tinha ninguém lá dentro.

Foram pegar os ferros mesmo. Estava tudo jogado e foram recolhendo. Portão já estava aberto. Não pularam o muro. Estava aberto. Catam ferro velho e viram aberto na rua. Já estava tudo aberto lá dentro. Já estava tudo escancarado lá dentro.

Já foi processado por tráfico, mas já pagou. Ficou quatro anos e dois meses. Estava há 7 anos solto. Amasiado, com quatro filhos. Cata ferro velho. Sem emprego registrado. Não conhece o menor. Não sabe por que ele teria dito que foi convidado por eles.

No mesmo sentido foi o depoimento do defendido Nome, afirmou que não facilitou o menor. Ele foi por vontade dele. Portão já estava aberto. Encontraram lá no galpão mesmo.

Estava aberto. Tinha um monte de gente, mas só sobraram eles. Conhece os corréus. São praticamente vizinhos. Conhece Helbert, mas não mora ali. Todos conhecem o Helbert.

Estava ele, Nomee Nome. Encontraram portão aberto e entraram para pegar fios. Tinha mais gente, mas não recorda. Quando a polícia chegou eles já tinham saído.

Não tinham combinado nada. Foi espontâneo mesmo. Portão já estava aberto e o motor estava no canto. Portão já estava aberto. Nega ter aberto o portão. Não tinha nem como escalar.

Não arrombaram portas dentro. O que fizeram foi tirar a fiação. Nunca foi processado antes. Solteiro. Sem filhos. Trabalha com reciclagem e vende cerveja no estádio de fins de semana. Helber moram no mesmo bairro.

No mesmo sentido segue o interrogatório do defendido Nome, a afirmou que estava aberta. Entraram para pegar ferro velho. Trabalha com reciclagem. Não pularam muro. Portão estava aberto. Deixaram portão encostado.

Separaram os fios para levar. Passava dentro de um cano e o cano já estava no chão. Só foram passando fio. Nem viu disjuntor.

Motor chegou a ver. Já estava solto. Estava lá solto. Iam levar também. Portão já estava aberto. Estavam os quatro. Com o menor. Helber é vizinho. Não conhece ele desde pequeno. Conheceu ele semana passada. Outros também são vizinhos. Foram juntos.

Não teve ideia. Passaram na firma. Viram aberto. Foram em casa e depois voltaram na firma. Não reparou em cerca. Já estava tudo aberto. Tudo estava arreganhado lá dentro.

Quando era menor teve passagem por tráfico. Ficou quarenta e cinco dias internado. É solteiro. Sem filhos.

Os réus confessaram a pratica da tentativa de furto, negando todo e qualquer rompimento de obstáculo, ou de escalada, afirmaram todos no mesmo contexto fático, sem alterar um virgula se quer, que adentraram no imóvel pois o mesmo se encontrava aberto.

Ocorre, porém, que previsto em nosso ordenamento jurídico, a confissão por si só não vale como prova para condenação do acusado, e o juiz deve valorar de forma isolada das demais, pois, não é uma prova absoluta por si só. Diante disso, temos o princípio da Verdade Real .

Sobre o tema, manifesta-se o jurista Guilherme Nucci:

"Note-se que o interrogatório é, fundamentalmente, um meio de defesa, pois a Constituição assegura ao réu o direito ao silêncio. Logo, a primeira alternativa que se avizinha ao acusado é calar-se, daí não advindo consequência alguma. Defende-se, pois. Entretanto, caso opte por falar, abrindo mão do direito ao silêncio, seja lá o que disser, constitui meio de prova inequívoco, pois o magistrado poderá levar em consideração suas declarações para condená-lo ou absolvê- lo". (Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, nota 3 ao capítulo III do CPP, pgs. 345/346).

Atualmente, não se pode dizer que a confissão é a" rainha das provas ". No sistema adotado pelo legislador brasileiro, todas as provas são relativas, inclusive a confissão.

Ademais, o artigo 197 do Código de Processo Penal estabelece que a confissão deve ser avaliada em confronto com as demais provas existentes no processo, para a verificação de compatibilidade e concordâncias entre elas. Desta forma, a confissão não pode, por si só, ser utilizada como fundamento da decisão.

Conforme ensina o Nobre Mestre Jurista Júlio Fabrini Mirabeti, ao se referir ao valor da confissão:

Como diz a própria Exposição de Motivos, a própria confissão do acusado não constitui fatalmente, prova plena de sua culpabilidade, já que todas as provas são relativas, nenhuma delas tendo valor decisivo. (In Processo Penal, São Paulo, Atlas, 1996, 6a Edição, página 285).

Esse é também o ensinamento da jurisprudência:

"A confissão do réu, por si só não tem o condições para embasar um decreto condenatório, ainda que tenha um passado dedicado à prática ilícita."(Ap. 40.043, TACRIM SP Rel. Goulart Sobrinho, RT 436/406)

"PROVA CRIMINAL - Confissão - Fundamento único da condenação - Inadmissibilidade - Valor Relativo - Ausência de prova colhida durante a instrução criminal - Absolvição decretada - Recurso Provido".(JTJ 169/310).

"PROVA - CONFISSÃO JUDICIAL ISOLADA - INSUFICIÊNCIA PARA LASTREAR CONDENAÇÃO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA. A confissão, mesmo a judicial, não dispensa Ministério Público de fazer a prova da existência do delito e da culpabilidade do réu, só adquirindo valor probante no confronto com os demais elementos de convicção". (RJDTACRIM, volume 5, jan/mar/90, p. 170, Rel. Nogueira Filho).

" Estando em jogo interesse privado, o confiteor guarda força probante absoluta, mas, em matéria penal, frente ao manifesto interesse público que se mostra evidente na prevalência da regra da verdade material, o valor da confissão desponta sempre relativo, forçando o contraste e confronto com as demais provas ". (TACRIM-SP, RJDTACRIM 26/162)

"PROVA CRIMINAL - CONFISSÃO - FUNDAMENTO ÚNICO DE CONDENAÇÃO - INADMISSIBILIDADE - NENHUMA PROVA FOI COLHIDA DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL - ABSOLVIÇÃO DECRETADA - RECURSO PROVIDO. A confissão por si só não pode ser erigida como fundamento único da condenação, caso contrário, estaríamos revigorando antigo princípio medieval em que era considerada a "rainha das provas", a probatio probatisssima". (TACrimSP Apelação Criminal nº 162. 579 - 3 - Piracicaba - Rel. Franco de Godoi - CCRIM 3 - vu - 21. 11. 94).

"A confissão do réu, por si só, não tem condições para embasar um decreto condenatório, ainda que tenha um passado dedicado às práticas ilícitas."(Ap. 40.043, TACRIM/SP, Rel. Goulart Sobrinho, RT 136/406).

" Não se pode afastar a hipótese do réu confessar por estar tentando encobrir outro elemento, por medo ou ignorância, por pressões extraprocessuais ou até mesmo vaidade pessoal "(TACRIM -SP - AC - Relator Gonzaga Franceshini - JUTACRIM 98/245).

E, em desfavor do defendido, nenhuma prova segura foi produzida.

Com efeito, às fls. 10, o defendido, inquirido pela autoridade policial, teria confessado a prática delitiva. Todavia, sabe-se que a confissão não é prova plena e, desta maneira, não basta para a prolação de um decreto condenatório.

Atualmente, não se pode dizer que a confissão é a" rainha das provas ". No sistema adotado pelo legislador brasileiro, todas as provas são relativas, inclusive a confissão.

Ademais, o artigo 197 do Código de Processo Penal estabelece que a confissão deve ser avaliada em confronto com as demais provas existentes no processo, para a verificação de compatibilidade e concordâncias entre elas. Desta forma, a confissão não pode, por si só, ser utilizada como fundamento da decisão.

Conforme ensina o Nobre Mestre Jurista Júlio Fabrini Mirabeti, ao se referir ao valor da confissão:

Como diz a própria Exposição de Motivos, a própria confissão do acusado não constitui fatalmente, prova plena de sua culpabilidade, já que todas as provas são relativas, nenhuma delas tendo valor decisivo. (In Processo Penal, São Paulo, Atlas, 1996, 6a Edição, página 285).

Esse é também o ensinamento da jurisprudência:

"A confissão do réu, por si só não tem o condições para embasar um decreto condenatório, ainda que tenha um passado dedicado à prática ilícita."(Ap. 40.043, TACRIM SP Rel. Goulart Sobrinho, RT 436/406)

"PROVA CRIMINAL - Confissão - Fundamento único da condenação - Inadmissibilidade - Valor Relativo - Ausência de prova colhida durante a instrução criminal - Absolvição decretada - Recurso Provido".(JTJ 169/310).

"PROVA - CONFISSÃO JUDICIAL ISOLADA - INSUFICIÊNCIA PARA LASTREAR CONDENAÇÃO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA. A confissão, mesmo a judicial, não dispensa Ministério Público de fazer a prova da existência do delito e da culpabilidade do réu, só adquirindo valor probante no confronto com os demais elementos de convicção". (RJDTACRIM, volume 5, jan/mar/90, p. 170, Rel. Nogueira Filho).

" Estando em jogo interesse privado, o confiteor guarda força probante absoluta, mas, em matéria penal, frente ao manifesto interesse público que se mostra evidente na prevalência da regra da verdade material, o valor da confissão desponta sempre relativo, forçando o contraste e confronto com as demais provas ". (TACRIM-SP, RJDTACRIM 26/162)

"PROVA CRIMINAL - CONFISSÃO - FUNDAMENTO ÚNICO DE CONDENAÇÃO - INADMISSIBILIDADE - NENHUMA PROVA FOI COLHIDA DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL - ABSOLVIÇÃO DECRETADA - RECURSO PROVIDO. A confissão por si só não pode ser erigida como fundamento único da condenação, caso contrário, estaríamos revigorando antigo princípio medieval em que era considerada a "rainha das provas", a probatio probatisssima". (TACrimSP Apelação Criminal nº 162. 579 - 3 - Piracicaba - Rel. Franco de Godoi - CCRIM 3 - vu - 21. 11. 94).

"A confissão do réu, por si só, não tem condições para embasar um decreto condenatório, ainda que tenha um passado dedicado às práticas ilícitas."(Ap. 40.043, TACRIM/SP, Rel. Goulart Sobrinho, RT 136/406).

" Não se pode afastar a hipótese do réu confessar por estar tentando encobrir outro elemento, por medo ou ignorância, por pressões extraprocessuais ou até mesmo vaidade pessoal "(TACRIM -SP - AC - Relator Gonzaga Franceshini - JUTACRIM 98/245).

E, em desfavor dos defendidos, nenhuma prova segura foi produzida para fundamentar sua condenação pelos crimes descritos na denúncia.

A Testemunha Nome, se recorda dos réus. Furto a um galpão. Foram informados via COPOM de furto em andamento. Portão estava encostado. Entraram no local. Se depararam com três maiores e uma menor com fios motor de portão, já embalados. Objetos elétricos lá.

Eles arrancaram os fios da instalação do galpão. Local estava bastante bagunçado. Tinha um menor também. Não sabe como conseguiram acessar. Portão já estava encostado. Portão é alto. Uns três metros.

Tinha cerca acima do portão. Não lembra de danos na cerca. Não chegou a verificar se teve arrombamento. Cômodos

estavam remexidos. Eles até correram para um banheiro. Aparentemente portas internas não foram arrombadas.

A Testemunha William Amora Junior, afirmou que se

recorda dos réus, furto em andamento no Presidente Dutra. COPOM irradiou furto

em andamento. Não lembra rua. Galpão abandonado. Eles correram e se

esconderam no banheiro. Eram quatro, e um menor.

Revistaram e no local já tinham separado - fios, motor,

disjuntores. Separados em sacos para serem levados. Motor era do portão do local.

Conseguiram empurrar o portão por que estava sem motor.

Acredita que devem ter pulado. Portão bem alto. Mais

de três metros. Acredita que tinha ofendículos ali. Não lembra de ter cerca rompida.

Lembra que tinha até um cão de guarda.

Acha que a porta principal estava arrombada. Eles

confessaram o furto. Não conhecia os réus. Estavam prontos para sair. Acha que

estavam juntando mais coisas. Mas ali tinha coisa pronta.

Porta que dava acesso ao galpão. Tem portão, quintal e

a porta do galpão. Lá é todo fechado.

Fato é que não há nenhuma prova de que os réus sejam os autores dos crimes apontados na inicial.

Vale lembrar que, referidas testemunhas não presenciaram o furto, logo, não pode atestar com tanta certeza terem sidos os réus autores da prática delitiva, e ainda, que por terem efetuado a prisão, eles têm interesse na condenação dos réus.

Em seu depoimento a vítima Nome, afirmou que o galpão é seu. Recebeu ligação avisando movimentação pelo vizinho. Foi lá já tinham quatro sendo pegos. Acha que foi vizinho que pegou. Quando chegou polícia já estava lá. Tinham quatro detidos. Chegaram a guardar em pacotes para levar. Estavam em sacolas.

Tinha separado. Na delegacia lhe devolveram tudo. Eles derrubaram cabos que não deu para aproveitar. Não sabe se foi torneira da pia....quebraram, bagunçaram muito. Teve prejuízo por que houve coisas danificadas.

Não viu se estavam jogadas por lá. Eles danificaram muitas coisas para puxar os fios. Prejuízo estima R$ 00.000,00(cinco mil). Eles quebraram a cerca de cima do portão. Pularam e quebraram a fechadura por dentro.

Portão deve ter uns quatro metros. Pularam esse portão. Romperam a cerca. Lá dentro arrombaram a fechadura do portão que é de correu. Aí entraram. Estouraram interno também. Viu de longe os detidos. Não conhecia nenhum deles.

Referida vítima, assim como as testemunhas, também não chegou há presenciar o ocorrido, logo, não pode afirmar ao certo a autoria delitiva, até por que, o que sabe do crime é por que lhe foi contado por seu vizinho, e por que ao chegar no local, os réus já se encontravam detidos.

Não restou comprovado, portanto que os réus praticaram os crimes que lhes estão sendo imputados.

Em assim sendo, chega-se a conclusão de que não há nada nos autos que possa incriminar os réus pelos crimes de furto e de corrupção de menores.

Ora, dessa forma, nota-se que o conjunto probatório se mostra insuficiente para a prolação de uma sentença condenatória.

Nesse ponto, deve-se ter em mente que o direito penal não opera com conjecturas ou meras probabilidades. Exige sim, para condenação, provas cabais de autoria e materialidade delitivas, o que não ocorreu no presente caso.

Sobre o tema, vale trazer à colação os seguintes julgados:

Se a prova de acusação é deficiente e incompleta, impõe-se a absolvição do réu, em cujo favor milita a presunção de inocência (RT 181/347 - grifou-se).

A acusação, para ter conseqüência jurídica, deve conduzir à certeza da criminalidade (RT 69/604 - grifou-se).

Extremamente frágeis, portanto, as provas produzidas pela acusação, sendo impossível, a partir delas, o decreto de um édito condenatório. Requer-se, então, seja os acusados absolvidos nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal

III - DA CORRUPÇÃO DE MENORES

Em não sendo os réus absolvido como nos termos acima pleiteados, requer-se seja ela absolvida pela corrupção de menores nos seguintes termos:

IV - Do princípio da consunção e do erro de tipo

No que concerne à imputação de prática do delito capitulado no art. 244-B, deve-se reconhecer a sua absorção pelo delito de furto qualificado pelo concurso de agentes, pela escalada e rompimento de obstáculo.

Isso porque, com efeito, resta evidente que, se ocorrida tal prática delitiva, evidente que era instrumental para a consumação do crime de furto qualificado pelo concurso de agentes, rompimento de obstáculo e pela escalada.

Dito de outro modo, o delito do art. 244-B do ECA não pode deixar de ser reconhecido como crime-meio em relação ao crime fim , qual seja, o crime de furto qualificado.

Nesse sentido, à luz do princípio da consunção, deve-se reconhecer a absorção do delito do art. 244-B do ECA pelo crime do art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal, absolvendo-se os acusados de tal imputação com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Outro o entendimento, há que se reconhecer, in casu , a ocorrência da figura do erro de tipo .

Isso porque, consoante a prova oral colhida, os acusados não tinham ciência da exata idade do menor , o que, aliás, é versão absolutamente crível a se considerar a compleição física .

Nesse sentido, é evidente que se os réus desconhecia a menoridade da suposta vítima, por óbvio não poderia praticar a conduta delitiva de corrupção de menores .

Isso porque, para que se corrompa um adolescente, consoante ínsito à fattispecie em questão, é necessário que o agente saiba que é adolescente e que o está corrompendo , senão não incidirá na elementar típica mais essencial, qual seja, a condição de adolescente da vítima.

Portanto, reconhecendo-se a figura do art. 20 do Código Penal no caso em apreço, é afastado o dolo, sendo impunível a conduta imputada, porque inexistente modalidade culposa na legislação vigente.

Outrossim, de rigor a absolvição quanto a tal acusação, com fulcro no art. 386, VI, do Código de Processo Penal. Frise-se, aliás, que o inciso VI do art. 386 não requer prova plena da excludente, bastando a sua fundada dúvida , razão pela qual a absolvição se vislumbra como medida imperativa e de rigor.

IV.1 - Da interpretação conforme do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente

Em não se entendendo pelas teses acima desenvolvidas de rigor então, no presente recurso, a manifestação o Egrégio Tribunal de Nome, em sede de controle difuso de constitucionalidade , por meio da técnica da interpretação conforme , formatar mais corretamente o conteúdo jurídico da norma penal inserta no art. 244-B da Lei 8.069/90.

De início, cumpre consignar que em sede de Direito Penal a interpretação conforme assume um viés próprio , nas palavras de Rogério Greco:

"A interpretação conforme a Constituição é o método de interpretação por meio do qual o intérprete, de acordo com uma concepção penal garantista, procura aferir validade das normas mediante seu confronto com a Constituição"(GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral, Vol. I, 16a ed., p. 45)

E prossegue Greco, a respeito do controle difuso de constitucionalidade da norma penal neste mister:

" As normas infraconstitucionais devem, sempre, ser analisadas e interpretadas de acordo com os princípios informadores da Carta Constitucional, não podendo, de modo algum, afrontá-los, sob pena de ver judicialmente declarada sua invalidade, seja mediante o controle direto de constitucionalidade, exercido pelo Supremo Tribunal Federal, seja pelo controle difuso, atribuído a todos os juízes que atuam individual (monocráticos) ou coletivamente (colegiados) [...]"(GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral, Vol. I, 16a ed., p. 45-6)

Resta evidente, portanto, ser absolutamente possível a realização de interpretação conforme a Constituição do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente por o Egrégio Tribunal de Nome.

Passando à interpretação propriamente dita, deve-se promover o escrutínio do tipo penal à luz do princípio constitucional da ofensividade (ou lesividade) . Vejamos.

Segundo Cezar Roberto Bittencourt,

" Para que se tipifique algum crime, em sentido material, é indispensável que haja, pelo menos, um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem jurídico penalmente protegido "(BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral, 1, 16a ed., p. 52; grifos do original)

E, novamente, Rogério Greco:

"Os princípios da intervenção mínima e da lesividade são como duas faces de uma mesma moeda. Se, de um lado, a intervenção mínima somente permite a interferência do Direito Penal quando estivermos diante de ataques a bens jurídicos importantes, o princípio da lesividade nos esclarecerá, limitando ainda mais o poder do legislador, quais são as condutas que poderão ser incriminadas pela lei penal.

Na verdade, nos orientará no sentido de saber quais são as condutas que não poderão sofrer os rigores da lei penal"(GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral, Vol. I, 16a ed., p. 55; grifos do original)

Por conseguinte, a interpretação do tipo penal ora em apreço deve seguir, rigorosamente, os grilhões do princípio da ofensividade, de modo a, via hexegese, limitar-se a incidência da norma apenas àquelas condutas verdadeiramente lesivas ao bem jurídico protegido .

O enunciado normativo do art. 244-B da Lei 8.069/90 assim se encontra formulado:

" Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá -la"

Pois bem: nos núcleos do tipo penal, temos, necessariamente, o encontro de duas condutas, tratando-se, por conseguinte, de crime complexo : corromper/facilitar e praticar/induzir a praticar.

Nesse sentido, o agente deve, dentre as possibilidades possíveis de incidência normativa: a) corromper criança/adolescente e com ele praticar infração penal; b) corromper criança/adolescente e induzi-lo a praticar infração penal; c) facilitar a corrupção de criança/adolescente e com ele praticar infração penal; ou d) facilitar a corrupção de criança/adolescente e induzi-lo a praticar infração penal;

A polêmica interpretativa se vislumbra no tocante ao primeiro núcleo, qual seja, corromper/facilitar a corrupção . Isso porque, como é cediço, há entendimento jurisprudencial recente do Colendo Superior Tribunal de Nomeno sentido de se tratar de crime formal , sendo outrossim irrelevante o fato de o adolescente já ter prévio envolvimento na prática de atos infracionais.

Ocorre que, com o devido respeito a tal entendimento, à luz da Constituição Federal de 1988, tal posicionamento não se sustenta face ao já referido princípio da ofensividade .

É que considerar o crime em questão como crime formal desconsidera em absoluto o dever constitucional de se criminalizar apenas condutas que efetivamente violem bens jurídicos . Se o adolescente já apresenta histórico de envolvimento com a prática de atos infracionais, qual o bem jurídico violado?

Por tudo isso, de mais absoluto rigor seja fixado o entendimento constitucional de se tratar de crime material , à luz do princípio da lesividade, o que, no caso concreto, ocasionaria a absolvição dos acusados por atipicidade e insuficiência probatória , com fundamento no art. 386, incisos III e VII, do Código de Processo de Penal.

V. DAS TESES SUBSIDIÁRIAS

Subsidiariamente , em caso de eventual condenação, o que não se espera ante a manifesta fragilidade de provas, requer-se:

1) a fixação da pena no mínimo legal , haja vista serem favoráveis as circunstâncias previstas no art. 59 do CP.

2) sejam afastadas a qualificadoras referente a escalada bem como ao rompimento de obstáculo eis que, não restou comprovado nos autos que o réus escalaram o muro e romperam qualquer tipo de obstáculo para adentrar dentro do imóvel para tentar furtar os objetos, e nesse sentido também não há testemunha ocular que ateste tal fato.

3) seja reconhecido crime único entre os furtos imputados na inicial, que seja reconhecida a atenuante genérica da confissão espontânea, eis, que esta se deu nos conforme artigo 65, inciso III, d, do Código Penal.

4) caso sejam os réus condenados pelo furto e por corrupção de menores, requer-se seja reconhecido o concurso formal entre os delitos , eis que praticados mediante uma única conduta.

5) seja aplicado o artigo 14, II, Parágrafo único do Código Penal no seu grau máximo, qual seja, 2/3 , com a consequente conversão da pena privativa de liberdade em multa. Subsidiariamente, em sendo a pena reduzida em 2/3, que a reclusão seja substituída por detenção.

6) A fixação do regime inicial aberto , considerando-se as circunstâncias do delito, a pena que se vislumbra e que as circunstâncias são favoráveis, para ambos os defendidos.

7) A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, e seus parágrafos, do Código Penal. Ademais, a substituição pleiteada é benéfica para a sociedade que prefere que os acusados prestem serviços comunitários do que sejam dessocializados no cárcere, com alto custo humano e monetário (um preso custa cerca de dois mil reais por mês para a sociedade). O cárcere deve ser restrito a criminosos violentos e a autores de crimes de vulto contra bens difusos, o que não é o caso dos réus.

VI. DOS PEDIDOS:

Diante de todo o exposto requer-se:

Na hipótese de condenação, seja concedido aos defendidos o direito de apelarem em liberdade , uma vez que ausentes os critérios para a decretação da prisão preventiva e por ter comparecido em todos os atos para os quais foi chamada.

Requer-se, por fim, a concessão dos benefícios da Nomegratuita , porque os defendidos se encontra patrocinada pela Nome.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Guarulhos, 03 de julho de 2018.

Nome

Defensora Pública de Guarulhos

Nome

Estagiária da NomeGuarulhos