DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO

Contestação - TJAL - Ação Direito Administrativo e outras Matérias de Direito Público - Apelação Cível

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19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2012.8.02.0203

Contestação - TJAL - Ação Direito Administrativo e outras Matérias de Direito Público - Apelação Cível

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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ÚNICO OFÍCIO DA COMARCA DE ANADIA

PROCESSO N: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome BARROS, devidamente qualificada nos autos do processo em epigrafe, representada nesta por sua advogada que a esta subscreve com instrumento de procuração em anexo (doc.1) com endereço profissional na EndereçoCEP:, vem tempestivamente a presença de vossa excelência apresentar CONTESTAÇÃO em face dos argumentos aduzidos na inicial da AÇÃO CIVIL PUBLICA movida pelo Nome do Estado de Alagoas, através de seu representante na comarca de Anadia.

I - SINTESE DA INICIAL

O Nome Anadia ajuizou a presente Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, em face da demandada, aduzindo, em apertada síntese, que: Em meados de dezembro de 2010 o digníssimo representante do MP/AL de Anadia tomou conhecimento, (por meio da denúncia elaborada por um ex-aliado da Chefe do Poder Executivo Municipal, à época, que em decorrência de sua exoneração, pela gestora, do cargo em comissão que ocupara desde o início da gestão em janeiro de 2009 até o mês Nome 2010), sobre suposta aquisição de combustíveis sem a correspondente licitação prévia.

Instaurando assim em, 11/01/2011 o Procedimento Administrativo Preliminar PAP/PJA - N° 001/2011, visando à apuração das supostas irregularidades constantes da denúncia.

Solicitado a gestora municipal, à época, em, 27/01/2011 todos os documentos relativos aos procedimentos realizados pelo município de Anadia para aquisição de combustíveis referentes aos exercícios de 2009 e 2010.

Sendo atendido de pronto, pela gestora, à época, foram enviados em, 18/02/2011 todos os documentos requeridos pelo digníssimo representante do Nome Estadual. A referida documentação consta nos Anexos I a VII do Procedimento Administrativo Preliminar/PJA - N° 001/2011.

Tendo o representante do MP/PJA/AL solicitado ao PGJ/AL, em, 25/02/2011, apoio técnico dos auditores contábeis da Procuradoria Geral de Justiça, que em, 27/05/2011, ofereceu o Parecer Técnico PGJ - N° 10/2011, contendo 08 (oito) páginas e anexos, sendo este, o embasamento técnico para a formação do entendimento do autor da presente ação.

Acrescentando ainda, que ( sic) "Concluída a análise dos documentos, a auditoria contábil da PGJ/AL chegou a conclusão de que "[...] houve a compra de combustíveis sem a prévia licitação, nos exercícios [sic] de 2009 e 2010, em virtude das aquisições com dispensa de licitação fora do prazo de vigência do decreto emergencial e/ou sem cobertura contratual [...]", conforme se vê no Parecer Técnico N° 001/2011."

Ainda, acrescentou o representante do MP/AL os itens de 1 a 6, que serão, adiante, juntamente ao referido Parecer Técnico combatidos e expostos à luz da legislação, doutrina e jurisprudência.

Requereu ao final nos itens I a VIII e, especificamente, no item VII - [ sic ] " No mérito, se digne vossa excelência a reconhecer o ato de improbidade administrativa (art. 10, inciso VIII, e 11, inciso I, ambos da Lei 8429/92), declarando a Sra. Nome como incursa nas sanções do Art. 12, II e III, do mesmo diploma legal, sendo uma das partes das sanções (ressarcimento ao erário), apuradas em fase da liquidação da sentença, e ainda, a nulidade dos contratos firmados com fundamento na suposta situação de emergência após o decurso da vigência do DECRETO 005/2009." (grifo nosso)

Esta é a síntese da fundamentação apresentada pelo autor na inicial, sendo que todos os pontos por ele colocados serão a seguir combatidos .

II- DAS PRELIMINARES

DA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO

1) Carência de ação:

Denota-se que a via eleita pelo Representante do Nome é inadequada para propositura da presente demanda, uma vez que a lei de improbidade administrativa possui rito próprio, ou seja, não haveria que ser utilizada uma ação civil pública e sim uma ação por improbidade administrativa, desse modo fica evidente que o julgamento da presente lide está comprometido, a lei 7347 de 1985 nos traz que, a ação civil pública não se afigura como o instrumento processual adequado para pleitear a responsabilização do servidor, pois seu objetivo exclusivo, previsto expressamente e de maneira limitada na lex specialis , consiste em evitar ou reparar um dano moral ou patrimonial ao meio ambiente, consumidor, e outros interesses difusos ou coletivos. Neste sentido colacionamos alguns entendimentos:

DECISÃO. VISTOS. O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS INTERPÕE RECURSO EXTRAORDINÁRIO (FOLHAS 128 A 197) CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO PELA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA MINEIRO. 4 DE OUTUBRO DE 2011.MINISTRODIAS TOFFOLI - RELATOR. ASSIM EMENTADO:

Em relação ao direito, sabe-se que a Lei n° 8.429, de 1992, tem natureza sancionatória civil e difere da ação popular por sua amplitude de aplicação. É o que ensina Carlos Frederico Brito dos Santos na obra Improbidade administrativa, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 4:

‘Em segundo lugar, destacamos como outro avanço da LIA em relação à Lei de Ação Popular a regra estabelecida no art. 21, inciso I, que estabelece que a aplicação das sanções decorrentes do ato de improbidade administrativa mais lesividade - cuja conjugação é imprescindível para sua procedência e, portanto, para a decretação da invalidade do ato administrativo impugnado, com a condenação dos agentes responsáveis e de seus beneficiários ao pagamento de perdas e danos’. (...)

Mas a aplicação das sanções pela prática do ato de improbidade administrativa demanda interpretação sistemática que leve em consideração o princípio da proporcionalidade, conforme lição de Nome na obra citada, p. 74:

‘Inicialmente, reconhecemos que a interpretação literal e isolada do art. 37, § 4°, da Constituição Federal, bem como do art. 12, incisos I, II e III, da Lei de Improbidade Administrativa, conduz inexoravelmente o seu intérprete à conclusão de que as sanções ali previstas terão de ser aplicadas cumulativamente na hipótese da prática de qualquer ato de improbidade administrativa.

Contudo, como já tivemos a oportunidade de adiantar quando discorremos sobre os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios administrativos, e em face das duríssimas disposições sancionatórias deles decorrentes, não podemos prescindir de uma interpretação sistêmica, que leve em consideração, a aplicação de um princípio, também constitucional, implícito, que é o princípio da proporcionalidade, sob pena de inviabilizarmos todo esforço de coibir o câncer da improbidade administrativa que está, infelizmente, instalado nos mais diversos setores da Administração Pública brasileira, consoante nos noticia a imprensa a cada dia, e que, além de já nos ter causado terríveis danos, ainda ameaça corroer todo o nosso tecido social, inviabilizando o País, se medidas eficazes não forem tomadas a tempo.(...)

Daí termos firmado há muito tempo o entendimento, no rastro do ensinamento de Nome, que tem o mérito de ter sido o primeiro doutrinador a enfrentar a polêmica sob o prisma do princípio da proporcionalidade, e para quem "há casos em que um único ato de improbidade, isoladamente, não justifica a perda do cargo pelo agente político, eis que o dano maior, nesse caso, ficaria do lado da sociedade, a qual teria escolhido seu representante legal e teria a sua vontade substituída pela vontade do legislador", e que, portanto, "há que se analisar o fato no contexto social e político, extraindo as conseqüências adequadas e proporcionais", tornando-se "inevitável que o julgador controle a constitucionalidade das sanções previstas na Lei n° 8.429/92". Afinal, como bem sustenta o publicista gaúcho, "chama-se atenção, nesse contexto, para o denominado princípio da proporcionalidade na interpretação e aplicação das normas constitucionais e infraconstitucionais, o qual já resulta agasalhado pela ordem constitucional pátria", advertindo, contudo, que a proporcionalidade não pode traduzir arbítrio judicial, bem como para a sua excepcionalidade, consistindo a mitigação das sanções da LIA no afastamento, para determinados casos, daquelas mais graves, como a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.

(...) MARCELO FIGUEIREDO, da mesma forma, entende que "é de se afastar a possibilidade de aplicação conjunta de penas em bloco, obrigatoriamente", pelo fato de que, "ante a ausência de dispositivo expresso que determine o abrandamento ou a escolha das penas qualitativa e quantitativamente aferidas, recorre-se ao princípio geral da razoabilidade, ínsito à jurisdição (acesso à Justiça e seus corolários). Deve o Judiciário, chamado a aplicar a lei, analisar amplamente a conduta do agente público em face da lei e verificar qual das penas é mais ‘adequada' em face do caso concreto’.

(...)

Todavia, o dano ao erário não é essencial ao reconhecimento da improbidade. Torna-se necessária também à presença do elemento subjetivo, ou seja, má-fé, conforme ensina a mesma autora (Maria Sylvia Zanella di Pietro, em Direito administrativo, 14. ed., São Paulo: Atlas, 2002) à página 689:

‘No caso da lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública’.

Na espécie em exame, não há dúvida quanto à edição do Decreto municipal n° 3.483, de 1994, que transformou funções públicas em cargos públicos, circunstância que, em tese, causaria prejuízos ao erário (ff. 21/22). Entretanto, não há nos autos qualquer prova de efetivo prejuízo causado, nem de haver o segundo apelante voluntário obtido proveito pessoal e, muito menos de que tenha praticado o ato de má-fé. Assim, ausentes os requisitos para a caracterização de improbidade administrativa, deve ser confirmada a sentença que rejeitou a pretensão inicial.

Com estes fundamentos, em reexame necessário, confirmo a sentença, prejudicada a primeira apelação voluntária" (folhas 94 a 100).

No sentido dessa conclusão, citem-se os seguintes precedentes:

"Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o acórdão recorrido, seria necessário reexaminar os fatos da causa, o que é vedado na esfera do recurso extraordinário, de acordo com a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Falta de prequestionamento de dispositivos constitucionais. Matéria que não foi abordada nas razões de apelação ou mesmo em embargos declaratórios. Agravo regimental a que se nega provimento" (AI n° 491.543/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa , DJe de 29/6/07).

"O acórdão recorrido decidiu a lide com base na legislação infraconstitucional. Inadmissível o recurso extraordinário porquanto a ofensa à Constituição Federal, se existente, se daria de maneira reflexa. 2. Decidir de maneira diferente do que deliberado pelo tribunal a quo demandaria o reexame de fatos e provas da causa, ante a incidência da Súmula STF 279. 3. Agravo regimental improvido" (RE n° 544.373/ES-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie , DJe de 7/8/09).

E, cuidando de matéria idêntica a essa, em discussão nos presentes autos, citem-se os seguintes precedentes específicos sobre o tema, todos proferidos em recursos interpostos pelo mesmo órgão do Nome estadual ora agravante:

"DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário, o qual impugna acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que, em sede de apelação, manteve a improcedência de ação civil pública movida pelo Parquet Estadual com o objetivo de ressarcimento ao erário, ao fundamento de ausência de comprovação do dano decorrente de dispensa de licitação pelo ex-prefeito do Município de Muriaé, ocorrida no exercício de 1991.(...)

A decisão expressamente consignou a razão de decidir, consubstanciada no fundamento da necessidade de demonstração de efetiva lesão aos cofres públicos para que fosse procedente a Ação Civil. Confira-se: ‘A condição sine qua non para a ação é a presença de lesão ao patrimônio público. Caso contrário, não há que se falar em ressarcimento, ainda que presente violação à legalidade. Portanto, a pretensão ministerial, embasada na nobre missão de defesa do patrimônio público só poderia ser alcançada acaso comprovado o intransponível requisito, o que me parece não é o caso dos autos.’

Desta forma, o acórdão embargado encontra-se devidamente fundamentado, tendo sido apreciados os pontos essenciais ao deslinde da controvérsia, sendo certo que ‘o órgão judicial, para expressar sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo que, por si só, achou suficiente para a composição do litígio(fls. 30-31).

Como se vê, o caso não é de ausência de prestação jurisdicional, mas de insatisfação do recorrente. Ademais, é remansosa a jurisprudência desta Suprema Corte que admite fundamentação sucinta, tendo sido o assunto veiculado no AI-QO-RG 00000-00, Tema 339, de minha relatoria, DJe 13.8.2010, recurso-paradigma da sistemática da repercussão geral.

Também não deve prosperar a tese de que teria havido violação aos art. 37, § 4°, e 71, VIII, da Constituição Federal, ao argumento de que o dano ao erário é presumível na hipótese de dispensa de licitação sem procedimento adequado.

Primeiramente registro que, no caso concreto, não se discute a aplicação de sanções pelo Poder Legislativo por dano causado ao erário, razão pela qual não há de se falar em afronta ao artigo 71, VII, da Constituição Federal.

A questão posta a desate circunscreve-se à necessidade de comprovação de dano ao erário para o ressarcimento de valores pagos a serviços prestados sem a realização de certame.

Nesse ponto, ressalto que a contratação de serviço que ensejou a interposição da ação civil pública se deu no exercício de 1991, anteriormente ao advento da Lei n. 8.429/92, que disciplina as sanções aplicáveis aos agentes políticos condenados por improbidade administrativa.

Assim, o Ministério Publico de Minas Gerais fundamentou seu recurso extraordinário diretamente no artigo 37, § 4°, da Constituição, cujo teor se transcreve, in verbis: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".

Entretanto, como se vê, o texto constitucional não autoriza o ressarcimento ao erário à míngua de demonstração do prejuízo sofrido pela Administração, como pretende o agravante. Portanto, o dispositivo acima transcrito não consagra o dano presumível, razão pela qual não está caracterizada a sua violação.

Dentro desse contexto, na sentença, o Juízo de primeiro grau afirma que, mesmo eventualmente desatendidos os parâmetros de justificativa de dispensa ou inexigibilidade de licitação, o fato é que "dos atos noticiados nos autos não se pode extrair, por si só, a condenação dos réus na devolução dos valores despendidos pelo município para remunerar os serviços prestados à coletividade, sob pena de enriquecimento sem causa da municipalidade". (fl.

260) Ademais, o Juízo de primeiro grau ressaltou a ausência de conduta

dolosa dos réus, como se infere do seguinte trecho da sentença: "A meu sentir, para que o ato administrativo hostilizado pudesse dar ensejo à reparação pretendida pelo autor, deveria estar comprovado que os réus o teriam praticado de ma-fé, como o propósito deliberado de enriquecerem de forma desonesta, às custas do erário, ou seja, com dolo de lesar os cofres públicos.

(...) Contudo, na hipótese dos autos, prova alguma foi produzida neste sentido. Prova, aliás, cujo ônus era do autor (art. 333, I, do Código de Processo Civil), que dele não se desincumbiu a contento, já que a prova documental que instruiu a inicial é de uma pobreza cristalina, sem dúvida, inábil ao fim a que se destina.

Pelo exposto, não vislumbrando nos autos elementos suficientes que comprovem a prática de atos de improbidade administrativa por parte dos réus e de dano ao erário, julgo IMPROCEDENTE os pedidos do autor. (fl. 263)

Em segunda instância, o Tribunal a quo manteve a improcedência da ação civil pública, reconhecendo, com base no acervo probatório, ausência de demonstração de remuneração desarrazoada pelo serviço prestado, e manifestando-se pena necessidade de demonstração de efetivo dano ao patrimônio público. Vejamos o seguinte trecho do acórdão: "Tenho que a sentença objurgada não merece reforma. O cerne da questão, a meu ver, reside na alegação de lesão ao patrimônio público, requisito essencial para alicerçar a determinação de ressarcimento dos cofres públicos.

(...) Apurando-se mais uma vez a prova produzida observa-se que constitui fato incontroverso a prestação de serviço então contratado. Assim, ao contrário do entendimento adotado pelo apelante, tenho que a devolução dos valores percebidos importaria em enriquecimento ilícito por parte da Administração. Note-se que sequer foi demonstrado que a quantia gasta seria excessiva face à contraprestação avençada".(fl. 321)

Portanto, é incabível discutir, em sede de recurso extraordinário, o acerto das instâncias ordinárias, que julgaram improcedente a ação civil pública fundamentando, exaustivamente, a inexistência de demonstração de dano ao erário, bem como a ausência de comprovação de conluio entre o agente político e a empresa contratada para pagamento a maior pelo serviço prestado.

Para se decidir de forma diversa, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, cuja análise não cabe ao recurso extraordinário, conforme entendimento sumulado deste Supremo Tribunal Federal (Súmula 279).

Ante o exposto, nego seguimento ao presente agravo de instrumento. Publique-se. Int. Brasília, 23 de março de 2011" (AI n° 755.865/MG, Relator o Ministro Gilmar Mendes , DJe de 29/3/11).

"Decisão: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão assim ementado:

APELAÇÃO CIVIL PÚBLICA - RESSARCIMENTO AO ERÁRIO - PRESCRIÇÃO - INCORRÊNCIA - APOSENTADORIA DE SERVIDOR DO DER - ADICIONAL TRINTENÁRIO - ILEGALIDADE - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - NÃO CARACTERIZADA.

O adicional trintenário somente deverá ser concedido quando o servidor completar trinta anos de serviço público estadual, ressalvados apenas as classes especiais. Se a aposentadoria é deferida em consonância com a interpretação do órgão sobre os benefícios concedidos, à época, não há falar de improbidade administrativa por parte do agente que a autorizou. Rejeitadas as preliminares, nega-se provimento ao primeiro, segundo, quarto e quinto recursos e dá-se parcial provimento ao terceiro" (fl. 770). O RE foi interposto com base no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se ofensa aos arts. 5°, LIV, e 37, caput e § 4°, da mesma carta. O agravo não merece acolhida.

Ressalta-se, preliminarmente, que o art. 5°, LIV, da Constituição não foi objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem. Assim, como tem consignado o Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 do STF.

Além disso, o acórdão recorrido esta em consonância com o entendimento desta Corte em relação a não necessidade de ressarcimento ao erário, das verbas percebidas de boa-fé, que foram concedidas em desacordo com norma, em decorrência de errônea interpretação ou má aplicação desta pela Administração Pública. Logo é imprescindível a comprovação da má-fé do administrado para a configuração do dever de ressarcimento de valores indevidamente recebidos por erro da Administração.

Nesse sentido trago a colação a ementa do MS 26.085, Rel. Min. Cármen Lúcia:

"MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE CONSIDEROU ILEGAL APOSENTADORIA E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DE VALORES. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS DE PROFESSOR. AUSÊNCIA DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. UTILIZAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGENS EM DUPLICIDADE (ARTS. 62 E 193 DA LEI N. 8.112/90). MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. INOCORRÊNCIA DE DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO ADQUIRIDO. (...)

2. O § 2° do art. 193 da Lei n. 8.112/1990 veda a utilização cumulativa do tempo de exercício de função ou cargo comissionado para assegurar a incorporação de quintos nos proventos do servidor (art. 62 da Lei n. 8.112/1990) e para viabilizar a percepção da gratificação de função em sua aposentadoria (art. 193, caput, da Lei n. 8.112/1990). É inadmissível a incorporação de vantagens sob o mesmo fundamento, ainda que em cargos públicos diversos.

3. O reconhecimento da ilegalidade da cumulação de vantagens não determina, automaticamente, a restituição ao erário dos valores recebidos, salvo se comprovada a má-fé do servidor, o que não foi demonstrado nos autos. (...)

6. Segurança parcialmente concedida." Nesse sentido: RE 553.159-ED Rel. min. Ellen Gracie , MS 25.641 Rel. Min. Eros Grau , RE 491.229 Rel. Min. Cármen Lúcia . Ademais, tendo em vista que o acórdão recorrido entendeu não haver conduta dolosa hábil a configurar a improbidade administrativa, é inviável a alegada ofensa ao art. 37, § 4°, da Constituição. Outrossim, para se chegar a um entendimento diverso sobre a existência de improbidade, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. Nesse sentido, trago à colação julgados de ambas as Turmas desta Corte: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-VEREADOR. CONDENAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/92. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 279 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO" (AI 749.094- AgR/AM, Rel. Min. Cármen Lúcia , Primeira Turma). "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EX-PREFEITO. AUTORIZAÇÃO DE DESPESAS: ILEGALIDADE. SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. LEI 8.429/92. ADI 2.182/DF. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO FORMAL.

1. Tribunal de origem, para concluir pela ilegalidade da realização de despesas, procedeu ao cotejo das provas dos autos com a Lei de Improbidade Administrativa, questão de cunho infraconstitucional de reexame inviável na via extraordinária. Incidência da Súmula STF 279. 2. Indeferimento liminar na ADI 2.182/DF, no sentido de afastar o alegado

vício formal, não enseja sobrestamento do feito. 3. Ausência de razões novas capazes de infirmar a decisão agravada. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido" (RE 559.226-AgR/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma - grifos meus).

Isso posto, nego seguimento ao recurso. Publique-se. Brasília, 9 de fevereiro de 2011" (AI n° 00.000 OAB/UF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski , Dje de 21/2/11).

"Decisão. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão, cuja ementa segue transcrita:

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N° 8.429, DE 1992. DOLO, MÁ-FÉ, DESONESTIDADE. NÃO-COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. - É de se afastar o reconhecimento de improbidade administrativa, com base no artigo 11 da Lei n. 8.429, de 1992, quando inexistir comprovação de que o então Presidente da Câmara Municipal, por má-fé, violou princípios constitucionais da Administração Pública" (fl. 749).

No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição alegou-se ofensa aos arts. 5°, LIV, 37, caput e § 4°, 145, III, 149-A, e 155, § 3°, da mesma Carta.

O agravo não merece acolhida. É que para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, de que não ficou caracterizada a improbidade administrativa do agravado, seria necessário o reexame do conjunto fático- probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. Nesse sentido, trago à colação ementa do RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Cármen Lúcia:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. JULGADO RECORRIDO FUNDAMENTADO NO EXAME DE PROVAS, NA LEI N. 8.429/92 E EM LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO" No mesmo sentido, menciono as seguintes decisões, entre outras: AI 637.566- AgR, de minha relatoria, e AI 707.799-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.

Isso posto, nego seguimento ao recurso. Publique-se.

Brasília, 1° de fevereiro de 2011" (AI n° 00.000 OAB/UF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski , Dje de 16/2/11).

"Decisão. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão, cuja ementa segue transcrita:

"DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DO DANO FINANCEIRO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DOS AGENTES PÚBLICOS. SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO. AFASTADA A MÁ-FÉ DO AGENTE. 1. A improbidade administrativa é uma espécie de moralidade qualificada, tendo por elemento caracterizador a desonestidade. E a desonestidade, por sua vez, pressupõe a existência de conduta intencional, dolosa, ou seja, para configurar improbidade administrativa, é necessário que haja, no mínimo, a voluntariedade do agente público, não se contemporizando com a mera conduta culposa. 2. Restando não caracterizada a lesividade e a reprovabilidade da conduta viciada pela má-fé do agente, não merece vingar a pretensão ministerial, especialmente se restado demonstrado a prestação efetiva do serviço contratado. 3. Nega-se provimento ao recurso" (fl. 883).

No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição alegou-se ofensa ao art. 37, II, IX, §§ 2° e 4°, da mesma Carta.

O agravo não merece acolhida. É que para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, de que não ficou caracterizada a improbidade administrativa do agravado, seria necessário o reexame do conjunto fático- probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. Nesse sentido, trago à colação ementa do RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Cármen Lúcia:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. JULGADO RECORRIDO FUNDAMENTADO NO EXAME DE PROVAS, NA LEI N. 8.429/92 E EM LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO" No mesmo sentido, menciono as seguintes decisões, entre outras: AI 637.566- AgR, de minha relatoria, e AI 707.799-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.

Isso posto, nego seguimento ao recurso. Publique-se.

Brasília, 9 de dezembro de 2010" (AI n° 829.484/MG,

Relator o Ministro Ricardo Lewandowski , Dje de 17/12/10).

"DECISÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO ILEGAL DE SERVIDOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório:

1. Agravo de instrumento contra decisão que não admitiu recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República. O recurso inadmitido tem como objeto o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. - Quando a conduta do agente administrativo não acarreta prejuízos patrimoniais ao erário, somente se caracteriza como ato de improbidade administrativa se configurado a má-fé. - Demonstrado que a contratação de serviços de contadoria em momento de excepcional necessidade pública com remuneração superior ao oferecido pelo exercício de cargo em comissão de funções correspondentes, ocorreu com o objetivo de assegurar a isonomia de vencimentos e de atender à demanda a Administração, não se configura ato de improbidade administrativa. - Hipótese em que o agente público agiu de boa-fé" (fl. 440). (...)

3. O Agravante afirma que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 5°, inc. LIV, e 37, caput, inc. II e XXI, e § 4°, da Constituição da República. Argumenta que "a consequência (...) da anulação do ato é a restituição do status quo ante, o que significa dizer que as vantagens remuneratórias recebidas deverão ser devolvidas à Administração, sendo irrelevante que o servidor tenha agido de boa-fé" (fl. 514). Sustenta que "se realizada a contratação de serviços públicos com irregularidades que evidenciam a pretensão de frustrar não só a contratação temporária (inciso XXI) como a própria realização de concurso público (inciso I), certo é que tais vícios ferem os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade inseridos nas constitucionais regentes" (fl. 519). Analisada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

4. Razão jurídica não assiste ao Agravante.

5. O Tribunal de origem assentou que: "Verifica-se, assim, que, mesmo se fosse reconhecida a ilegalidade do ato por desvio de finalidade, o apelado não atuou com má-fé ao promover a contratação da litisconsorte, também não sendo movido por favoritismos pessoais ou interesses particulares. O conjunto probatório demonstra que o objetivo primordial do ato era o de

assegurar a isonomia e a eficiência dos serviços públicos, ausente o elemento subjetivo necessário à configuração do ato de improbidade administrativa. Cuidou-se, ademais, de hipótese de contratação excepcional por tempo determinado, entendendo o agente público que estaria amparado pelo disposto no art. 37, inc. IX, da Constituição Federal.

Ausente, ainda, lesão ao erário, considerando que houve a efetiva contraprestação pelo pagamento feito, constatando-se a compatibilidade entre o valor e os serviços prestados, inexistindo recebimento em duplicidade, como demonstrado.

A conduta irregular ou mesmo ilegal, quando não acarreta prejuízo patrimonial, não se ajusta à gravidade do ato de improbidade administrativa quando evidenciada a boa-fé do agente, mesmo que aliada à falta de habilidade ou desconhecimento dos requisitos de legalidade dos atos administrativos e do procedimento adequado ara o alcance de determinados fins" (fl. 449).

Ante o exposto, nego seguimento ao agravo de instrumento. Publique-se. Brasília, 4 de outubro de 2011. Ministro DIAS TOFFOLI - Relator. "

Diante do exposto esta evidenciado, que a forma adotada pelo MP/AL, não merece prosperar, uma vez que com edição da lei 8.429/92, um rito próprio foi conferido ao processos que versam a cerca da improbidade administrativa.

II - DO DIREITO

Da Impossibilidade Jurídica do Pedido:

Resta-nos demonstrar que os pedidos feitos na inicial pelo Nome não devem prosperar, uma vez que em se tratando dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam prejuízo ao erário, é de extrema necessidade para configuração do ato que seja demonstrado qual foi a lesão sofrida pela municipalidade além do que, para configuração do ato é necessário à comprovação do elemento subjetivo, qual seja, o Dolo. Dessa forma, em nenhum momento o MP, demonstrou qual lesão sofreu o município de Anadia nem tampouco demonstrou em seus argumentos que a prefeita, à época, agiu com dolo, não houve intenção de frustrar a licitude do processo licitatório em virtude de que estavam amparados pela edição do decreto de emergência, além do que não houve beneficiamento de nenhum posto de combustíveis, uma vez, que foi a frota de veículos do município e os que prestavam serviços à municipalidade que abastecerem no período emergencial, no Auto Posto Anadia Ltda. e Auto Posto G. C. Jatobá, ambos localizados no município de Anadia, sendo assim não há que se falar em beneficiamento de terceiro, nem tampouco em dano ao erário.

Deste modo resta evidente que o Representante do MP em sua peça inicial, foi induzido ao erro, apresentou algumas contradições gravíssimas, que compromete a formulação da pretensão persecutória do autor da presente ação.

1. O Representante do MP/AL foi induzido a erro;

1.1) A partir da necessária interpretação, verifica-se que a propositura da presente Ação Civil, parte da denúncia de supostas irregularidades nos procedimentos licitatórios nas Fls. 30, instaurando o PAP/PJA N° 001/2011, e se apoiando no Processo N° PGJ/AL - 590/2011 - Parecer Técnico N° PGJ - 10/2011, que traz o Relatório formulado pela auditoria contábil da PGJ/AL, composto por 08 (oito) laudas, consta nas fls. 49 a 56 da presente Ação Civil, com respectivas tabelas anexo, nas fls. 57 a 64, datado de 27 de maio de 2011, desprezando, contudo as afirmações contidas nas oitivas prestadas ao PGJ/MP/AL - NDPP, em 11 de Julho de 2011, conforme Fls. 100 a Fls. 108, que faz parte do referido PAP/PJA N° 001/2011. Sendo prestadas, as respectivas oitivas que constam nas Fls. 100 a 101, pelo Sr. Nome Presidente da Comissão Permanente de Licitação, nas Fls. 102 a 104, pelo Sr. Nome Secretário de Administração do Município, e nas Fls. 105 a 108, pela ré que ora Contesta a ação. O referido Parecer Técnico N° 10/2011, foi produzido por meio da análise nos documentos que constam nos anexos de I a VII, contudo, equivocadamente, apresenta a opinião e presunção de dolo, aduzindo supostas irregularidades, que induz o representante do MP/AL a erro na formulação da acusação. É o que resta claro e cristalino, o digníssimo representante do MP/AL foi induzido ao erro, contaminando assim, gravemente, de forma comprometedora, as alegações formuladas pelo autor, haja vista, a formulação do entendimento do representante do MP/PJA/AL, quando da propositura da presente ação, foi embasada na referida análise como prova técnica obtida após a auditoria da PGJ, senão vejamos:

a) Na Fls. 05 aduz o autor da ação que, (sic) "Concluída a análise dos documentos, a auditoria contábil da PGJ/AL chegou a conclusão de que "[...] houve a compra de combustíveis sem a prévia licitação, nos exercícios [sic] de 2009 e 2010, em virtude das aquisições com dispensa de licitação fora do prazo de vigência do decreto emergencial e/ou sem cobertura contratual [...]", conforme se vê no Parecer Técnico N° 001/2011."

b) Na Fls. 50 (sendo esta a Fls. 02 do Relatório do referido Parecer Técnico), este se inicia emitindo opinião, sugerindo, insinuando, presumindo dolo, ao usar a expressão (sic) "No exercício de 2009, ‘praticamente’, a aquisição de combustível foi por meio de dispensa de licitação (caráter de urgência), amparada no art. 24, V da Lei 8.666/93[...]" O que evidencia entre outras questões pertinentes para a presente CONTESTAÇÃO que, caberia, exclusivamente, à auditoria, proceder a análise técnica e apontar as supostas irregularidades nos procedimentos adotados pela administração municipal, não emitir opinião;

c) No entanto, em contradição ao relatado, faz análise acerca da situação de emergência administrativa, que deu causa para a publicação dos Decretos Emergenciais por 90 + 90 dias, nas Fls. 50, no item 2.1, (sic) "...Decreto Emergencial N° 005/2009 de 02 de janeiro de 2009, (sic) ...ficou declarado, no âmbito do município de Anadia, situação de emergência "administrativa" pelo prazo de 90 dias. Este Decreto foi prorrogado por mais 90 (noventa) dias, mediante o Decreto N° 008/2009, de 02 de abril de 2009, sob alegação de persistirem algumas das situações emergenciais." Ou seja, ao usar a expressão e dar ênfase ao termo "...‘praticamente’, a aquisição de combustível foi por meio de dispensa de licitação[...]", resta claro que o entendimento é induzido, para formulação de supostas irregularidades, presumindo dolo;

d) Ainda, nas Fls. 50, item 2.1.1, na análise sobre as Dispensas de Licitação, DL N° 012/2009, e DL N° 12.1/2009, afirma que (sic) "A finalidade destas dispensas foi a compra de combustível em caráter de urgência para atender as secretarias elencadas [...], no período de 90 (noventa) dias." E, ainda, (sic), "[...] foram acostadas 02 (duas) cotações de preços das empresas G. C. Jatobá e do Auto posto Anadia Ltda., ambas

domiciliadas no município de Anadia [...]". Com base nessa afirmação já se depreende que houve a consulta e participação dessas duas empresas no fornecimento de combustíveis, que até a presente data, são as únicas situadas no município de Anadia. Portanto, a cotação de preços feita no procedimento administrativo, de acordo com a situação de emergência decretada pela gestão, foi feita dentre as empresas localizadas na cidade de Anadia, no perímetro urbano. Com base no Decreto Emergencial N° 005/2009, foram contratadas as referidas empresas, por 90 (noventa) dias, amparada no que está previsto no Art. 24, inciso IV da Lei 8.666/93. Destarte a chefe do poder executivo seguindo orientação da assessoria jurídica, cumpriu o princípio da economicidade e não afrontou os princípios ínclitos no caput do art. 37 da Carta Magna de 1988, nem tampouco da norma infraconstitucional a Lei 8.429/92.

e) Nas fls. 51, o termo usado pela auditoria do MP, para se referir as contratações das empresas através das: DL N°012/2009 e DL N° 012.1/2009 que consta é, (sic) "... as impropriedades observadas na contratação..." , cabe aqui ressaltar que em conformidade com o GLOSSÁRIO DE TERMOS DO CONTROLE EXTERNO do TCU, impropriedade não configura improbidade administrativa. Sendo assim, "Impropriedades - falhas de natureza formal de que não resulte dano ao erário e outras que têm o potencial para conduzir à inobservância aos princípios da administração pública ou à infração de normas legais e regulamentares, tais como deficiências no controle interno, violações de cláusulas, abuso, imprudência, imperícia."

f) Ao fundamentar suas alegações, exorbitando, que trata dos processos de Dispensas de Licitação 012/2009 e 012.1/2009, o erro provocado, não é meramente de interpretação ou digitação, são falhas que conduz a um entendimento distorcido quanto aos procedimentos administrativos, cometidas pela auditoria contábil PGJ/AL - no Processo PGJ/AL 590/2011, que traz no relatório do Parecer Técnico N° 10/2011.

g) No item 2.1.3, fls. 53 dos autos da presente ação, no Parecer Técnico, os próprios auditores contábeis reconhecem que a então prefeita atendeu às solicitações feitas pelo secretario de administração, pelo presidente da CPL e pelo advogado contratado para assessorar a secretaria municipal de administração.

h) Em virtude da NÃO realização da transição de governo em 2008 para a nova gestão em 2009, e do fato de que a gestão anterior abastecia a frota de veículos da Prefeitura no Auto Posto Padre Cícero, localizado na cidade de Boca da Mata, distante cerca de 18 Km do centro de Anadia. A gestora que assumia, não deu continuidade a esse contrato anterior, pois nenhum documento encontrou nos arquivos da sede da Prefeitura, e, também, não tinha uma estimativa do consumo de combustível da frota, desse modo, estimou a quantidade a ser consumida, e procedeu amparada na edição do decreto emergencial N° 005/2009 de 02 de janeiro de 2009, de acordo com a consulta aos postos de combustíveis localizados no município, que gerou a cotação no valor estimado de $65.000,00, (sessenta e cinco mil reais), no Auto Posto Anadia Ltda., se deparando, ao final da execução do contrato 012/2009 com a referida empresa, que se deu em 02 de abril de 2009, que o consumo foi a maior do que o estimado inicialmente, elevando o custo para $95.232,70, conforme apurado pelo auditoria do

MP no Parecer Técnico. Portanto, levando em consideração a obrigação de pagar pelo que fora consumido, a gestora efetuou os pagamentos de acordo com toda documentação enviada ao MP, Anexo III do PAP-MP-PJA 001/2011; contudo, não restando nenhuma demonstração de apropriação indevida desses valores pagos a mais do que previa o contrato, nem tampouco beneficiando a terceiros, prova disso é que nos contratos posteriores o consumo e consequentemente os valores pagos as empresas foram abaixo das estimativas feita nas consultas e cotações. Ressalvando-se que o contrato 012.1/2009 com a empresa G. C. Jatobá Combustíveis, no mesmo período, que gerou a cotação no valor estimado de $20.000,00, (vinte mil reais), se deparando, ao final da execução do referido contrato 012.1/2009, que o consumo nesse caso se deu a menor do que o estimado inicialmente no contrato, pagando ao final $12.517,48, (doze mil, quinhentos e dezessete reais e quarenta e oito centavos), conforme apurado pelo Parecer Técnico, Anexo IV do PAP-MP-PJA 001/2011;

1.2) Denota-se grave erro e contradição, cometido pelo d. representante do MP/AL, exorbitando nas suposições, presumindo dolo na inicial, dano hipotético ou presumido, supostas irregularidades sem se atentar para o que o próprio autor apresenta:

a) De acordo com o afirmado na Fls. 14 e 16, da presente Ação Civil, que assim se manifesta o autor, (sic) "Dos fatos, conforme narrados acima, extrai-se que é IMPOSSÍVEL concluir que houve uma situação emergencial que impossibilitou a realização de uma licitação para aquisição de combustíveis por um período de MAIS DE DOIS (02) ANOS..." , ao passo que, em clara contradição, o autor demonstra anteriormente no item 6, na Fls. 06, da mesma Ação Civil, que (sic) "...no Pregão Presencial N° 002/2009 (anexos I, II e VII do PAP-MP-PJA 001/2011), há indícios de direcionamento do certame, a não exigência de documentos pertinente a qualificação econômica financeira, como por exemplo: balanço patrimonial e capital mínimo, como houve aquisição nos meses de novembro e dezembro de 2010, quando o término do contrato se deu em 30 Nome 2010."

b) Claro e evidente, resta da leitura do referido Parecer Técnico, de acordo com exposto que ocorreu o certame licitatório no ano de 2009, aqui transcrito conforme Fls. 54, que assim está demonstrado no item 2.2 - Pregão Presencial N° 002/2009 (sic) "Objeto: aquisição parcelada de combustível (gasolina comum, álcool comum, óleo diesel, óleo de motor e filtro de óleo); Data da abertura 16/10/2009 às 10 horas - Publicação: DOE - 02/10/2009; Empresa vencedora: Posto Holanda Teixeira Ltda.; Valor contratado: R$ 00.000,00; data do contrato: 30/10/09 - Vigência: 12 meses a partir da assinatura do contrato; (ou seja até, 30/10/2010); 2° Termo Aditivo - 01/11/2010 - prorrogação do prazo contratual por mais 180 dias, término em 30/10/2010." (grifo nosso)

b) Ora pois, isso é o bastante para induzir o d. representante do MP ao erro e consequente contradição em suas alegações, pois, se o 2° Termo Aditivo ao Contrato N° 002/2009, conforme anexo na Fls. 93, do referido PAP, e da análise acima descrita, ocorreu no dia 01 de novembro de 2010, prorrogando por mais 180 dias (cento e oitenta dias), o referido contrato N° 002/2009, de 30 Nome 2010, para 30 de

abril de 2011, portanto não procede a argumentação, exorbitante, do autor da presente ação, na Fls. 06, no item 6, além de reconhecer que houve o Pregão Presencial em 2009, comete um engano, induzido pelo erro da auditoria (sic) "... como houve aquisição nos meses de novembro e dezembro de 2010, quando o término do contrato se deu em 30/10/2010." Asseverando que a ré teria cometido desídia administrativa, autorizando o consumo de combustíveis nesses referidos meses, quando na verdade, havia cobertura do referido Termo Aditivo ao Contrato, decorrente do certame licitatório, na modalidade Pregão Presencial N°002/2009, não prospera o alegado no item 6 na Fls. 06 da ação civil;

c) Destarte, houve sim o procedimento licitatório na modalidade Pregão Presencial N° 002/2009, que ocorreu, em 16 Nome 2009, como consta nos anexos I, II e IV do PAP/PJA/N° 001/2009, portanto, exorbitando e presumindo dolo, há contradição e erro na formulação do entendimento do autor na inicial;

d) Ou seja, forçoso é aceitar a confusão por parte do representante do MP/AL, que no intuito de atribuir conduta ímproba a ré, na ânsia persecutória, pois inicialmente reconhece, nas fls. 06, como de fato está demonstrado nos documentos enviados ao parquet, conforme consta no anexo I, II e IV do PAP/MP/AL N° 001/2011, que a Chefe do Poder Executivo, à época, atuou no procedimento administrativo juntamente ao presidente da Comissão Permanente de Licitação e agiu dentro da conformidade legal, realizando o Pregão Presencial N° 002/2009, sendo o Edital do certame licitatório datado de 30 de setembro de 2009, de acordo com Fls. 83 a 89, publicado no DOE, em 02 Nome 2009, o certame licitatório realizado em 16 Nome 2009, originando o Contrato de fornecimento N° 002/2009, de acordo com Fls. 90 a 92, assinado pelas partes em 30 Nome 2009, com validade de 12 meses, até 30 Nome 2010, e conforme documento na Fls. 93 procedeu-se o 2° Termo Aditivo ao Contrato N° 002/2009, em 01 de novembro de 2010, prorrogando sua validade para até 30 de abril de 2011, por mais 180 dias.

Destarte, resta exaustivamente demonstrado as contradições cometidas pelo representante do MP. Pois, apoiando suas alegações no mencionado relatório, mesmo assim verifica-se grave erro, haja vista, que, o representante do MP/AL/Anadia recorreu aos auditores técnicos, conforme se verifica do que consta fls. 49 para fundamentar tecnicamente, com embasamento em perícia técnica, a presente denúncia, porque não há que se olvidar da necessária prova técnica, material do dano ao erário, para se pretender prosperar a presente ação, como se sabe o ônus da prova cabe a quem alega, portanto, cabe ao MP/AL demonstrar cabalmente a prova do dano ao erário, do dolo e má-fé, malbaratamento, enriquecimento ilícito, apropriação indevida de dinheiro público, patrocínio de interesse privado sobre a administração pública, por parte da demandada, ou beneficiamento a terceiros em detrimento do interesse público.

Portanto, se o parecer técnico formulado após análise pelos auditores contábeis conclui com erro grave, apresentando o Relatório em oito páginas e tabelas em anexo ao relatório (Fls. 49 a Fls. 67), é por óbvio que se demonstra que o representante ministerial foi induzido ao erro em propor a presente ação, pois que embasado tecnicamente em um documento produzido pelos auditores que traz erros crassos em seu relatório final, contaminando assim, a formulação do entendimento do representante do MP/AL/Anadia acerca das irregularidades apontadas pelo mencionado relatório da auditoria.

2. Das imputações apresentadas pelo MP, não há como prosperar, pois:

2.1) Em nenhuma parte da denúncia originária, ou do Procedimento Administrativo Preliminar/PJA N° 001/2011, das análises realizadas pelos auditores da PGJ/AL - Processo PGJ 590/2011, nos documentos referentes à aquisição de combustíveis nos exercício de 2009 e 2010, (Anexos I a VII da PAP-MP-PJA N°001/2011), que produziu o Relatório do Parecer Técnico N° PGJ-10/2011, e, nem, tampouco, da presente Ação Civil, ajuizada pelo d. representante do MP/AL/Anadia, NÃO restou demonstrado que a ré praticou ato ímprobo, com dolo ou má fé, apropriou-se de dinheiro público, enriqueceu ilicitamente, ou qualquer terceiro a ela ligado, patrocinou interesse privado sobre a administração pública, ou beneficiou a terceiros em detrimento do interesse público. Restando apenas ao autor da presente Ação Civil, a formulação de argumentos sobre suposto dano hipotético ou presumido; 2.2) Não restou demonstrado que a ré tenha, jamais, patrocinado interesse privado perante a administração pública, direta ou indiretamente, que se amolde ao que está previsto no Art. 91 da Lei 8666/93, pois ao contratar as DUAS empresas no início do mandato, por meio de Dispensa de Licitação, amparada no Art. 24, inciso IV da Lei 8666/93, em face da situação de caos administrativo encontrada ao assumir a gestão em janeiro de 2009, conforme Decreto N° 005/20019, para assegurar o fornecimento de combustíveis pelas empresas localizadas no município de Anadia, consultou e contratou as DUAS empresas de Combustíveis situadas na cidade, ou seja, tanto o Auto Posto Anadia, como o Auto Posto G.C. Jatobá Combustíveis são as duas empresas que fornecem combustíveis, estabelecidas e com endereço comercial conhecido na cidade, há longa data, anterior ao momento da contratação;

2.3) Jamais houve qualquer demonstração sobre atos ou conduta ímproba da demandada, e todos os contratos firmados com as referidas empresas foram cumpridos, o fornecimento dos produtos e os respectivos pagamentos efetuados de acordo com o que fora consumido pela frota de veículos e ônibus pertencentes e locados pela municipalidade, sem que se tenha notícia de quaisquer desvios, ou apropriação indevida de dinheiro público, ou enriquecimento ilícito, ou dano ao erário municipal, ou dano ao interesse coletivo, por parte da demandada.

2.4) A ré não afrontou o interesse público, com relação ao procedimento DL N° 019/2009 - contrato N° 019/2009, pois ao atender pedido do Secretário de Administração, que sendo submetido à análise do setor jurídico que orientava, até, ao Presidente da Comissão Permanente de Licitação, e este por sua vez, opinou pela contratação da empresa Holanda Teixeira Combustíveis, com o valor dos produtos, dentro da estrita cotação à época, para fornecimento de combustíveis, na modalidade de Dispensa de Licitação, de acordo com as oitivas prestadas ao d. MP/NDPP, Fls. 100 a 108 do PAP-MP-PJA, e com a Fls. 53 do Parecer Técnico, que aqui transcrito (sic) "...Em 24 de julho o secretário de administração (...), solicitou providências para aquisição de combustíveis. Equivocadamente, o Presidente da CPL (...), por meio de despacho datado de 27/07/2009, foi de opinião pela contratação direta do posto Holanda

Teixeira..." Portanto, a gestora o fez, sobretudo, para assegurar a manutenção dos serviços essenciais e básicos e o interesse coletivo: abastecimento com combustíveis para os veículos de uso contínuo pela Secretaria de Saúde, transporte para os pacientes intensivos do CAPS, ambulâncias do único Hospital; Secretaria de Educação no transporte de estudantes da zona rural para escolas no centro da cidade; Assistência Social; Limpeza urbana e recolhimento de lixo; até a realização do Procedimento Licitatório que ocorreu inicialmente neste mesmo mês de julho, embora tenha sido deserta a referida licitação, se procedeu de acordo com o previsto na Lei 8666/93, Art. 24 - inciso V. Até a publicação do novo edital de licitação N°002/2009 em 30 de setembro de 2009, tendo ocorrido o Pregão Presencial em 16 Nome 2009, o contrato N° 002/2009 assinado pelas partes em 30 Nome 2009, com duração de 12 meses até 30 Nome 2010. Com celebração do 2° Termo Aditivo, de acordo com a cláusula oitava do referido contrato de fornecimento, em 01 de novembro de 2010, sendo que o Termo Aditivo, prorrogou o mencionado contrato por mais 180 dias, até 30 de abril de 2011, portanto, o fornecimento de combustível estava amparado pelo Pregão Presencial que originou a contratação da empresa Holanda Teixeira Combustíveis, até o ano de 2011. O que resta demonstrado é que houve ERRO sim, mas da análise e do Parecer Técnico do MP, que serve de base probatória para a formulação da presente ação.

2.5) Os atos da demandada NÃO resultaram em enriquecimento ilícito, não deram causa à lesão ao patrimônio público e nem, tampouco, esta agiu em discordância com os princípios da administração pública, antes agiu com boa-fé na garantia dos serviços essenciais à população usuária dos serviços públicos fornecidos pela municipalidade, pois caso contrário poderia haver interrupção desses serviços, e a descontinuidade de serviços essenciais que causariam isso sim, dano irreparável aos cidadãos e cidadãs anadienses dependentes desses mesmos serviços básicos, quais sejam:

a) Deslocamentos das ambulâncias que dão suporte de urgência e emergência no único Hospital do município de Anadia, transportando pacientes graves para as Unidades de Emergência de Maceió e do Agreste em Arapiraca, e outras Clínicas, Maternidades e Hospitais localizados em Maceió, Arapiraca, São Miguel dos Campos e outros centros, que até a presente data, ainda, são os centros de saúde de referência e contra referência para atendimentos médico, de urgência e emergência, de maternidade, de média e alta complexidade, à população que se socorre ao único Hospital de Anadia e aos serviços oferecidos pela Secretaria Municipal de Saúde, incluindo o CAPS e os Postos de Saúde localizados na zona rural do município;

b) A partir do mês de janeiro de 2009, os moradores dos povoados localizados na zona rural do município de Anadia, passaram a contar com um transporte fixo, que ficava disponibilizado para os pacientes intensivos do CAPS no deslocamento diário de suas residências, em áreas mais remotas da zona rural do município, até o Centro de Atendimento Psico Social - CAPS Esperança, localizado vizinho ao Fórum, nesta cidade, e nos Postos de Saúde localizados nos povoados, mais distantes do centro da cidade, que transportavam crianças, gestantes em trabalho de parto, outros pacientes que necessitavam de atendimento médico de urgência e emergência para o Hospital Público Municipal;

c) Como também, a partir de janeiro de 2009, foi disponibilizado transporte para o deslocamento dos agentes de endemias, que careciam desse transporte e deslocamento contínuo para áreas mapeadas e identificadas previamente, para desenvolver as atividades de controle e combate as endemias como dengue e outras campanhas sistemáticas que não poderiam sofrer descontinuidade, como as campanhas de vacinação para as crianças e idosos, e, também, vacinação para animais, cães e gatos, sob pena de gerar danos à saúde da população anadiense, ao interesse coletivo, caso não houvesse disponibilizado o transporte, que só se desloca se for abastecido por combustíveis, por certo;

d) Para abastecimento da frota de veículos, ônibus e máquinas agrícolas pertencentes e locados ao município de Anadia, para transporte de alunos da zona rural para as escolas localizadas no centro da cidade. Como também, para assegurar a limpeza pública e recolhimento de lixo das Endereçopara as máquinas agrícolas que atendiam aos agricultores familiares e assentamento da reforma agrária, fazendo também, manutenção nas estradas vicinais que ligam os povoados à zona urbana de Anadia. Além de outros serviços essenciais a bom andamento e atendimento das necessidades dos moradores da cidade.

2.6) com relação aos contratos de abastecimento da frota o único contrato que fora pago valor maior do que o estimado foi contrato 012/2009 firmado com o auto posto Anadia LTDA, sendo este desconsiderado pelo MP, uma vez que chegou a conclusão que no contrato existam apenas "impropriedades", todos os demais contratos firmados o valor pago foi menor do que a estimativa. Deste modo verifica-se que a gestora em nenhum momento agiu com má-fé, nem tampouco violou os princípios da administração Pública.

3) DA ABSOLUTA E INTEGRAL AUSÊNCIA DE DOLO E DE DANO AO ERÁRIO NO CASO PRESENTE:

3.1) É cediço em direito que só há ato de improbidade administrativa com a existência do elemento subjetivo do dolo, motivo pelo qual precisam ser afastadas desde já as condenações requeridas pelo autor com fundamento na Lei 8.429/92.

Desta forma vejamos:

O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. (...) Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem conseqüências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige a observância do princípio da razoabilidade, sob seu aspecto de entre um e outro, conforme decidiu, em situação análoga, o egrégio Tribunal de Alçada Civil de São Paulo:

‘Ação civil pública. Improbidade administrativa. Prejuízo ao erário. Obrigação de restituir aos cofres públicos. Admissibilidade, desde que comprovado o dano, estreme de dúvidas.

Ementa Oficial: na hipótese de ação civil pública visando a anulação de atos praticados por autoridade da Administração Pública, sob a alegação de improbidade administrativa e de prejuízo ao erário, impõe-se admitir que a obrigação de restituir aos cofres públicos tem sustentação em dois pressupostos: a ilegalidade do ato e o seu poder de causar prejuízo. Infere-se disso que o dano não se presume. Há de ficar comprovado estreme de dúvida’ (Ac. na Ap. n° 114.999-5/2, 3a Câmara, rel. Des. Rui Stoco, j. em 30.05.2000, in RT 781/219).

3.2) Observa-se no caso presente a absoluta ausência de dolo e de dano ao erário, uma vez que os cofres da Prefeitura Municipal de Anadia não sofreram qualquer prejuízo, mesmo porque os serviços foram devidamente prestados e os produtos fornecidos pelas empresas contratadas, de acordo com o que se apura nos documentos referentes aos procedimentos para aquisição desses produtos, que consta em todo o PAP/PJA - N° 001/2011, que consta, inclusive, do Parecer Técnico PGJ N° 10/2011. E, não houve qualquer prejuízo ao erário, o que desconfigura o ato de improbidade administrativa, nos termos regidos pela Lei Federal 8.429, de 1.992, e conforme o egrégio Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido.

3.3) Com todo efeito, não houve qualquer dolo ou má-fé da ré que ora contesta no caso presente, o que afasta qualquer imputação de improbidade administrativa.

3.4) É forçoso concluir, portanto, que esta ação de improbidade administrativa é inadequada pelo simples fato de ser necessária a má-fé e a desonestidade como fatores preponderantes do tipo contido na lei, e este é o cerne da questão posta à apreciação da digníssima Juíza da Comarca de Anadia. Sem a figura do dolo, é virtualmente impossível a caracterização de improbidade em ato algum de autoridade.

3.5) Com todo efeito, tanto na doutrina quanto, na jurisprudência é pacífico e convergente o entendimento de que a ação de improbidade administrativa deverá ser manejada para os casos em que fica inequivocamente demonstrado que o agente público utilizou-se de expediente que possa ser caracterizado como de má-fé, com a nítida intenção de beneficiar-se pela lesão ao erário, e apenas assim. O elemento subjetivo dos tipos contidos da LIA é o dolo e apenas o dolo, decorrente da vontade do agente público em locupletar-se às custas do erário, enriquecendo-se em detrimento do Poder Público.

3.6) Com efeito, assim decidiu o e. STJ, no Recurso Especial n° 1.00.000 OAB/UF, com relatoria do Ministro Luiz Fux, por votação unânime, julgado em 03/02/2011, em

r. acórdão merece ser invocado, em razão da proficiência e acerto do julgado, com

irrepreensível voto condutor, que alcançou destaque no meio jurídico com publicação até mesmo no jornal Consultor Jurídico, e com a seguinte ementa:

CONTRATAÇÃO. ESPECIALIZAÇÃO NOTÓRIA. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DOS DEMANDADOS. MÁ-FÉ. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: (a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9°); (b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); (c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa. 2. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má- intenção do administrador. 3. A improbidade administrativa está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92). 4. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP, PRIMEIRA TURMA, DJe 06/08/2009; REsp 939142/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJe 10/04/2008; Resp 678.115/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 29/11/2007; REsp 285.305/DF, PRIMEIRATURMA; DJ 13/12/2007; e REsp 714.935/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 08/05/2006. 5. A justificativa da especialização notória, in casu, é matéria fática, deveras, ainda assim, resultou ausente no decisum a afirmação do elemento subjetivo. 6. É que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, examinado as condutas supostamente imputadas aso demandados, concluiu objetivamente pela prática de ato de improbidade administrativa (art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/93), ensejador do dever de ressarcimento ao erário, mantendo incólume a condenação imposta pelo Juízo Singular, consoante se colhe do excerto do voto condutor do acórdão recorrido. "A r. sentença de fls. 934/952 deu pela procedência de ação civil pública, que condenou ambos os apelantes pela prática de ato de improbidade administrativa, consistente em contratação sem prévia licitação de empresa de consultoria financeira e orçamentária Fausto e S/ Associados por parte da Prefeitura Municipal de Campos do Jordão, através de seu Prefeito João Paulo Ismael, ao argumento de que se tratava de prestadora de serviços notoriamente especializada, o que dispensaria a realização do procedimento correspondente, de acordo com o artigo 25 inciso III da Lei n° 8.666/93, combinando com o artigo 13 inciso I do mesmo texto legal. Houve condenação do Prefeito à perda de função pública, caso estivesse exercendo-a ao tempo do trânsito em julgado, suspensão de seus direitos políticos por cinco anos, além de restar obrigado ao recolhimento de multa civil igual a duas vezes o valor do dano estimado, reversível ao Fundo de Reparação de Direitos Difusos Lesados, além de ficar proibido de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios creditícios ou fiscais, direta ou indiretamente, ainda que por interposta pessoa jurídica da qual fosse sócio majoritário pelo tempo de cinco anos. Quanto à empresa Fausto e S/ Associados Ltda., representada por Fausto ítalo Minciotti, impôs-se lhe o pagamento de multa civil igual a duas vezes o valor do dano, proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente através de pessoa jurídica da qual fosse sócia majoritária, pelo prazo de cinco anos, afora a sucumbência imposta a ambos os apelantes, unicamente quanto ao valor das custas processuais. 7. In casu, a ausência de má-fé dos demandados (elemento subjetivo) coadjuvada

pela inexistência de dano ao patrimônio público, uma vez que o pagamento da quantia de R$ 49.820,08 (quarenta e nove mil, oitocentos e vinte reais, oito centavos) se deu à luz da efetiva prestação dos serviços pela empresa contratada. (fl. 947), revelando error in judicando a análise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo. 8. Destarte, a natureza dos serviços exigidos, máxime em pequenos municípios, indicam, no plano da presunção juris tantum que a especialização seria notória, não obstante o julgamento realizado sem a realização das provas requeridas pela parte demandada. 9. As sanções da improbidade administrativa reclamam a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, e sua aplicação deve se realizada com ponderação, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares. 10. Recurso Especial provido." (grifo nosso)

3.7) É corrente em direito, portanto, que, para o agente ser condenado nas penas da lei de improbidade administrativa haverá de estar inequivocamente demonstrado o seu dolo, a sua má-fé e o prejuízo que ensejou ao erário, o que, conforme se evidencia, absolutamente não ocorreram neste caso. Sim, porque ninguém é ímprobo por acaso, nem desonesto por imperícia, nem velhaco por imprudência, nem inidôneo se não quiser sê-lo ostensiva e propositadamente.

3.8) Nesse exato diapasão é esta irrepreensível lição do saudoso Nome, atualizada por Arnoldo Wald e pelo Ministro Gilmar Mendes:

"Embora haja quem defenda a responsabilidade civil objetiva dos agentes públicos em matéria de ação de improbidade administrativa, parece-nos que o mais acertado é reconhecer a responsabilidade apenas na modalidade subjetiva. Nem sempre um ato ilegal será um ato ímprobo. Um agente público incompetente, atabalhoado ou negligente não é necessariamente um corrupto ou desonesto. O ato ilegal, para ser caracterizado como ato de improbidade, há de ser doloso ou, pelo menos, de culpa gravíssima." (In Mandado de Segurança, 26a ed., São Paulo: ed. Malheiros, 2004, p. 210/211, com grifos nossos).

3.9) Depreende-se, portanto, que não é verdadeira a premissa no sentido de que todo ato ilegal - se esse egrégio Poder Judiciário entender que houve a prática de ato ilegal, conforme requerido pelo d. autor - é ato de improbidade, uma vez que é necessário o dolo do agente, com propósito de se locupletar pessoalmente ou favorecer ilegitimamente a terceiros. E no caso presente não se verificou de forma alguma aquela pretensão de locupletamento ilegítimo, uma vez que a ré que ora contesta, contratou as empresas para fornecer produtos, no período inicial da gestão municipal, tendo enfrentado várias adversidades administrativas, em face de não ter ocorrido a necessária transição de mandato, o que gerou caos administrativo, caráter de urgência, situação de emergência administrativa, e deu causa para a publicação do Decreto N° 005/2009, em 02 de janeiro de 2009, e da prorrogação deste por mais 90 (noventa) dias, Decreto N° 008/2009, em 02 de abril de 2009, amparada no Art. 24, inciso IV da Lei 8666/93, e sob pena de acarretar descontinuidade de serviços essenciais, e de comprometer a oferta, aos munícipes da cidade de Anadia, dos serviços imprescindíveis nas áreas da Secretaria de Saúde, CAPS, Maternidade, Postos de Saúde, Agentes de Vigilância Epidemiológica e Hospital, Secretaria Municipal de Educação e Transportes de estudantes de educação básica e universitário, da Secretaria de Assistência Social e Programas Sociais: Programa Bolsa Família,

Secretária de Agricultura, secretaria de Viação e Obras Públicas: na coleta de lixo, limpeza dos logradouros públicos, Endereçoassistência ao agricultor familiar e assentamento da reforma agrária;

3.10) Observa-se sim, que as empresas contratadas para o fornecimento de combustíveis, prestaram regularmente os serviços à Prefeitura Municipal de Anadia, e simplesmente receberam os respectivos valores referentes aos produtos fornecidos, e nada mais que isto.

3.11) O voto do Ministro Teori Zavascki, do egrégio STJ, no acórdão (RESp n° 1.038.777) é exatamente no sentido de que não é todo ato ilegal - e no caso presente nem sequer ilegalidade ocorreu - que pode ser reputado como ato de improbidade administrativa. Vejamos:

"O problema se situa justamente nisto: ainda que se admita a ilegalidade; ainda que se admita que não existisse notória especialização; ainda que se admita como verdadeira essa afirmação do Tribunal de Justiça, isso por si só seria insuficiente para impor uma sanção por improbidade, porque a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo elemento subjetivo da conduta, e essa qualificação faltou. Quando se constata uma ilegalidade, isso por si só não gera sanção política, sanção administrativa, sanção pecuniária da improbidade. Pode até gerar a nulidade do contrato, mas não a sanção pessoal de quem praticou o ato. Se fosse assim, qualquer ato ilegal necessariamente acarretaria a improbidade, e não se podem confundir as coisas. Por isso, conheço do recurso especial, porque é irrelevante a questão de fato de saber se havia notória especialização. Mesmo que não houvesse notória especialização, a sanção de improbidade demandaria a qualificação pelo elemento subjetivo. Acompanho o voto do Sr. Ministro Relator, dando provimento ao recurso especial."

3.12) É de sublinhar, ainda, que a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é uníssono ao afirmar que os atos de improbidade apenas caracterizar-se-ão se houver demonstração da má-fé do agente público ou do terceiro, como se verifica no seguinte julgado, que é exatamente no mesmo sentido do r. acórdão supracitado:

"ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CESSÃO DE EMPRESADO DE EMPRESA ESTATAL. ÔNUS PRA A EMPRESA CEDENTE. POSSIBILIDADE. DECRETO N° 99.955/90. VERBAS INDENIZATÓRIAS. MUDANÇA DE DOMICÍLIO. PERCEPÇÃO POR SERVIDOR DA UNIÃO OU POR NOMEADO PARA CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO PÚBLICA. LEGALIDADE. LESÃO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA. RECURSO PROVIDO. I - A qualificação jurídica das condutas reputadas ímprobas, ou seja, a subsunção dos atos praticados à norma de regência, Lei n° 8.429/92, constitui questão de direito, viabilizadora da análise do recurso especial. Inaplicabilidade da Súmula 07/STJ. II - Lei n° 8.429/92. Fixação do âmbito de aplicação. Perspectiva teleológica. Artigos 15, inc. V e 37, § 4°, da CF. O ato de improbidade, a ensejar a aplicação da Lei n° 8.429/92, não pode ser identificado tão somente com o ato ilegal. A incidência das sanções previstas na lei carece de um plus, traduzido no evidente propósito de auferir vantagem, causando dano ao erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa administração, lealdade, boa-fé". (STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 2a T., REsp n. 269683/SC, julg. 06.08.02).

3.13) Ocorre que o plus exigido para a caracterização do ato de improbidade - que é traduzido pelo propósito de auferir vantagem - não é verificado no caso presente, razão pela qual deve ser afastada da ré que ora contesta qualquer condenação baseada na Lei de Improbidade Administrativa.

3.14) Tal entendimento se encontra totalmente pacificado pelo e. Superior Tribunal de Justiça, conforme se lê do julgamento do RESP n° 213994/MG:

"Administrativo - Responsabilidade de Prefeito - Contratação de pessoal sem concurso público - Ausência de Prejuízo. Não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade do administrador, não cabem as punições previstas na Lei n° 8.429/92. A lei alcança o administrador desonesto, não o inábil. Recurso Improvido." (STJ, Rel. Min. Garcia Vieira, RESP n° 213994/MG, 1a T., DJ de 27.09.99, p. 59)

3.15) Denota-se assim que a jurisprudência superior é pacífica e convergente no sentido de que sem o dolo, a má-fé, a desonestidade demonstrada, não se configura o ato de improbidade administrativa, e no caso presente não se pode afirmar, de forma alguma, que houve má-fé, desonestidade, nem muito menos locupletamento ilícito pela ré que ora contesta.

3.16) E, por outro lado, se esse e. Poder Judiciário entender que houve inabilidade da ré, mesmo assim, não há que se falar em ato de improbidade administrativa, porque o apenas inábil não é ímprobo, mas o é, sim e apenas, o desonesto, conforme a vasta jurisprudência do e. STJ. Prestigiando este posicionamento de que a Lei n° 8.429/92 não é direcionada ao agente público desastrado ou inábil, o mesmo e. STJ pacificou que a má-fé é a premissa do ato ímprobo, mesmo que o ato praticado seja ilegal, pois sem este liame não há improbidade:

"É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão de Inquérito" (STJ, Rel. Min. Luiz Fux, RESP 480387/SP, 1a T., DJ de 24.05.2004, p. 163).

3.17) Sem má-fé declarada e evidente não existe nem pode existir improbidade administrativa por parte de quem quer que seja, visto que ela é o componente básico dos três tipos elencados na Lei n° 8.429/92.

3.18) Diante de toda a jurisprudência superior ora colacionada, é forçoso concluir que sem a existência do dolo não se pode dizer que houve prática de ato por improbidade administrativa. Sim, porque, repita-se, ninguém é ímprobo agindo de boa-fé, ou por acaso, ou por imprudência, ou por imperícia. Dessa forma, qualquer decisão que não exija a existência do dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa ensejará a ocorrência de dissídio jurisprudencial, uma vez que a matéria já está pacificada pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, e também afrontará a Lei federal n° 8.429, de 1.992.

3.19) Todo o posicionamento acima exposto, pacificado pelos Tribunais Superiores, resguardado pela farta legislação e jurisprudência, evita o perigo de violar qualquer outra norma da legislação, devendo ser assegurado o princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade, e responder a indagação quanto à medida punitiva se excessiva. Destarte, nada resta demonstrado a respeito de tais alegações, pelo d. representante do MP/PJA, ao presumir o dolo, o que faz cair por terra as alegações do d. autor.

3.20) Revendo as alegações do d. autor da presente ação civil, no caso presente, salta aos olhos a ausência por completo de qualquer indício de dano ao patrimônio público, a justificar os pedidos formulados pelo d. representante do MP/AL. Daí infere-se que NÃO HOUVE QUALQUER DANO MATERIAL AO ERÁRIO.

3.21) Assim, seguindo o entendimento e respaldado pela doutrina do STJ, conclui-se, portanto, para que comprove a conduta funcional antijurídica, com índole de má-fé, infringindo os princípios constitucionais reguladores da administração pública, por violação da norma infraconstitucional, desde que haja a lesão ao erário se insere confirmando, sobretudo, a necessidade do dolo, da má-fé e do dano real ao patrimônio público na configuração do ato de improbidade administrativa.

3.22) Para finalizar a abordagem, quanto à atuação dos aplicadores da norma, em face dos meios disponíveis para investigação e consequente punição dos agentes públicos, haja vista, positivado no ordenamento jurídico, as sanções adequadas ao gravame causado à administração pública, ao examinar a legislação, a jurisprudência e doutrina, convém ressaltar, que tal atuação não pode exorbitar dessa necessária sanção, porquanto medida pedagógica, mas, sobretudo, de estrita observância, aos princípios basilares que fundamentam as garantias individuais da dignidade da pessoa humana, do princípio da proporcionalidade e razoabilidade, e dos princípios que regem a administração pública, ínclitos no Art. 37° caput da Constituição Federal, na condução da gestão de interesse público.

3.23) Concluindo, portanto, convém definir, com base na legislação, doutrina e na jurisprudência, em quais as circunstâncias pode vir a ocorrer a sanção punitiva aos agentes públicos, preenchidos os requisitos legais, sem o perigo de violar qualquer outra norma da legislação, e assegurando a proporcionalidade e razoabilidade como princípios constitucionais.

3.24) E se não houve dano, não se há de falar em ação civil pública para buscar apenas condenações de natureza funcional. Não há ambiente e nem espaço legal na lei regulamentadora da ação civil pública para se discutir e julgar as questões pertinentes a atos de improbidade administrativa que culminam com as penalidades buscadas pelo autor na peça de ingresso, item VII - Dos pedidos Fls. 24: (sic) "[...] reconhecer o ato de improbidade administrativa (art. 10, inciso VIII, e 11 inciso I, ambos da Lei 8429/92), declarando a Sra. Nome como incursa nas sanções do Art. 12, II e III, do mesmo diploma legal, sendo uma das partes da sanções (ressarcimento ao erário), apuradas em fase da liquidação da sentença, e ainda, a nulidade dos contratos firmados com fundamento na suposta situação de emergência após o decurso da vigência do DECRETO 005/09.

3.25) Insista-se, não houve nenhum enriquecimento ilícito em prol da ré. Portanto, as assertiva do MP, não prospera, vez que os valores hipotéticos levantados que se afigura o dano não existe neste processado.

3.26) Bom deixar as coisas bem claras e em seus devidos lugares: O Decreto Municipal N° 005/2009 e sua prorrogação N° 008/2009 nada teve de irregular, sendo apenas ato formal administrativo, com o fito de evitar um mal maior, uma calamidade pública maior que a pré existente no município, e os contratos seguiram a orientação da assessoria jurídica embasada no art. 24, IV da Lei 8666/93, e os pagamentos efetuados para com as empresas fornecedoras, diante da iminência do caos na oferta dos serviços públicos para as áreas essenciais: saúde, limpeza pública, educação, viação e obras.

3.27) Nem se diga que a ré agiu no intuito de lesar o erário, frente aos decretos, tal como sucedeu no caso vertente. Aqui também desvelou-se a única saída para dar continuidade aos serviços essenciais do município e que todo esforço empregado pela ré, e o seu resultado foi positivo, tanto que não restou caracterizado nas alegações qual foi a lesão sofrida pelo município.

3.28) Assim, data venia , não houve nenhum dano, diante do demonstrado pelo autor da ação portanto nada há a ser ressarcido ao erário.

3.29) A propósito da ação civil pública regida pela Lei 7.347/85, se encontra estampado no seu art. 3°, cuja leitura por si só é esclarecedora, in verbis: "art. 3° A ação civil pública poderá ter como objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer".

3.30) Não existe na peça inicial nenhuma demonstração por parte do autor de enriquecimento ilícito por parte da ré, para que a demandada seja condenada em dinheiro (por enriquecimento ilícito) ou obrigação de fazer ou não fazer.

3.31) Os pedidos de condenação contra a ré, tem natureza na Lei de Improbidade Administrativa, tanto que o autor chega a transcrever os seus dispositivos Evidenciado no item VII, dos pedidos (sic) "...reconhecer o ato de improbidade administrativa (art. 10, inciso VIII, e 11 inciso I, ambos da Lei 8429/92), declarando a Sra. Nome como incursa nas sanções do Art. 12, II e III, do mesmo diploma legal, sendo uma das partes da sanções (ressarcimento ao erário), apuradas em fase da liquidação da sentença, e ainda, a nulidade dos contratos firmados com fundamento na suposta situação de emergência após o decurso da vigência do DECRETO 005/09." Assim, mais uma vez enfatizado a impropriedade da ação civil pública, sem denotar a presença de dano ao erário, ou dolo, ou enriquecimento ilícito nem tampouco nenhuma violação aos princípios da administração pública.

3.32) Inclusive, a Lei de Improbidade Administrativa não deixa dúvidas quanto à utilização de ação ordinária de reparação de dano como a única possibilidade processual apta à concretização dos seus ditames legais, mas nunca previu este procedimento através de ação civil pública (que tem rito próprio), in verbis: "art. 17. A ação principal, que terá rito ordinário, será proposta pelo Nome ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar ".

3.33) Pretendendo o autor, imputar a ré, as penalidades da "Lei de Improbidade Administrativa", que o faça corretamente, através de ação ordinária, mas nunca, em hipótese alguma, por meio de ação civil pública.

3.34) O colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA é incisivo ao proclamar que in verbis: "Por impossibilidade jurídica do pedido entende-se a admissibilidade da pretensão perante o ordenamento jurídico, ou seja, previsão ou ausência de vedação no direito vigente, do que se postula na causa." (RT 652/183).

3.35) Ora, o ordenamento jurídico da ação civil pública não permite as pretensões veiculadas pelo autor. Isto é inarredável. Efeito imediato e concludente é a inépcia da inicial, frente a sua impossibilidade jurídica (artigo 330, §1, I, II, III, NCPC).

3.36) Por todo exposto, há de ser acolhida esta prefacial, para extinguir o processo, ante a sua manifesta impossibilidade jurídica.

IV - DOS PEDIDOS

Ex positis a demandada, que ora CONTESTA a presente, requer:

1. Seja ACOLHIDA A PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO, para julgar extinto o processo sem o julgamento do mérito com base no artigo 330, §1, I, II ,III, NCPC, em razão da impossibilidade jurídica do pedido.

2. Acaso ultrapassada a prefacial, o que se admite em homenagem ao princípio da eventualidade, SEJA JULGADA IMPROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA, por ausência de qualquer indício de lesividade ao patrimônio público, enriquecimento ilícito ou mesmo conduta dolosa da ré contra os princípios da administração pública;

3. Que os pedidos contidos no item VII, feitos pelo MP/AL, sejam desconsiderados, uma vez que para decretação de penas, baseando-se nos incisos do artigo 12 da lei 8429/92, deve-se levar em consideração a extensão do dano causado, bem como o proveito patrimonial e como foi demonstrado, não existe dano ao erário, não existe má-fé e não existe proveito patrimonial pela ré.

4. A produção de provas documental, testemunhal, pericial;

5. Seja-lhe deferido os benefícios da assistência judiciária gratuita, vez que a ré esta impossibilitada de exercer qualquer tipo de atividade laboral uma vez que esta se encontra sob prisão domiciliar, decretada por este juízo, não podendo arcar com as custas deste processo sem prejuízo do seu sustento ou de sua família.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Anadia 13 de fevereiro de 2017

Nome

00.000 OAB/UF