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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.01.0024

Petição - Ação Abono Pecuniário de Fundação Nacional de Saúde

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 24a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO - RJ

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificada nos autos do processo acima descrito, por sua advogada, que esta subscreve, na Reclamação Trabalhista proposta em face da Nome , inconformado com a respeitável sentença, vem, tempestivamente e respeitosamente á presença de Vossa Excelência, interpor

RECURSO ORDINÁRIO

com base no artigo 895, alínea "a" da CLT, de acordo com a razões em anexo as quais requer que sejam recebidas e remetidas ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região.

Informa que deixa de recolher as custas devido a gratuidade de justiça concedida a parte autora, ora Recorrente, conforme sentença.

Nestes Termos,

Pede e espera o deferimento.

Rio de Janeiro, 31/05/2017.

Nome

O.A.B./R.J. 111.413

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RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO158317

Recorrente: Nome

Recorrido: Nome

Egrégio Tribunal Regional da 1a a Região!

Colenda Turma!

Nobres Julgadores!

1 RESUMO DOS FATOS

Foi proferida sentença que julgou improcedente o pedido contidos na peça inicial, relacionado, ao pagamento das diferenças salariais decorrentes da diferença da base de cálculo do adicional de insalubridade devida (piso salarial) e a adimplida (salário mínimo), de 22.06.2011 a novembro de 2014, com reflexos em FGTS, 13° salários, repouso semanal remunerado e procedente o pedido de férias acrescidas de 1/3, e as férias, em dobro.

2 DO CABIMENTO DO PRESENTE

RECURSO ORDINÁRIO.

A decisão proferida na Vara do Trabalho trata-se de uma sentença, dessa forma encerrando a atividade jurisdicional do Douto Juízo de primeira instância.

Neste contexto, o reexame da decisão supra citada só poderá ser feita através de Recurso Ordinário, conforme preceitua o artigo 895, alínea "a" da CLT.

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Cumpre ressaltar que não foi recolhido as custas devido a gratuidade concedida a parte Recorrente.

Dessa forma, preenchido os pressupostos de admissibilidade requer o devido processamento do presente recurso.

3 DOS MOTIVOS DA REFORMA DA

RESPEITÁVEL SENTENÇA.

3.1 DO CABIMENTO DOS PEDIDOS RELACIONADOS A BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DE TITULARIDADE DOS AGENTES DE ENDEMIAS DETERMINADA PELA LEI 8270/91 - PREQUETSIONAMENTO - AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO QUANTO À EFICÁCIA SUSPENSA DA SÚMULA 228, TST:

Antes de adentrar ao mérito do recurso faz-se necessário deixar claro a estes eméritos julgadores que o Recorrente não está discutindo a eficácia da súmula 228, TST, suspensa pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, mas pleiteando questionando a redução unilateral da base de cálculo espontaneamente quitada pela Reclamada por quatro anos e a aplicação da base de cálculo do adicional de insalubridade de titularidade do demandante regulada pelo art. 12§3°, lei 8270/91.

Para afastar qualquer dúvida quanto ao objeto da presente recurso colaciona parte da fundamentação exarada pela Ilustre Desembargadora Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva ao julgar processo idêntico (0000138- 47.2013.5.01.0037):

"Assim, como bem colocado pelo recorrente, in casu, o centro do debate não é a eficácia da Súmula no 228, do C.

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TST, mas sim a impossibilidade de redução do adicional de insalubridade devido, tendo em vista que o contrato do reclamante é regulado por legislação específica." (grifo nosso)

Assim, na hipótese de não reforma do julgado, pugna o Recorrente que as teses ora apresentadas sejam apreciadas por este Egrégio Tribunal Regional da 1a Região.

3.2 DA VIOLAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO EGRÉGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - DA ALTERAÇÃO MALÉFICA DO CONTRATO DE TRABALHO - OFENSA AO ART. 468, CLT, ART 7° VI, CR/88 E ART. 5°, XXXVI, CR/88

Nobre Relator, inicialmente, faz-se necessário demonstrar o direito adquirido do Recorrente a partir da incorporação da base de cálculo utilizada, voluntariamente, pela Recorrida ao patrimônio econômico do Reclamante, privilegiando assim a vedação ao princípio da irredutibilidade salarial.

A violação ao princípio da irredutibilidade salarial é clara, já que a Recorrida confessa que pagou ao Recorrente por 04 anos o adicional de insalubridade com base na sua remuneração e, unilateralmente, reduziu a base de cálculo para o salário mínimo em fevereiro de 2010.

Conforme a redação do enunciado n° 248, TST, a alteração do adicional de insalubridade necessariamente tem que observar a sua reclassificação ou descaracterização, mediante laudo técnico expedido por profissional especializado. Desta forma, integrado o adicional e a base de cálculo espontaneamente pago pelo empregador, não pode haver redução ou perda do direito, sob pena de ofensa ao direito adquirido, bem como ao princípio da condição mais benéfica ao trabalhador.

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - A reclassificação ou a descaracterização da

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insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial."

Observa-se que somente a reclassificação ou descaracterização tem o condão de autorizar a redução da base de cálculo ou atém a extinção do pagamento do adicional de insalubridade sem prejuízo ao direito adquirido, sob pena de ofensa ao art. 5°, XXXVI, CR/88:

"Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: " "XXXVI - a lei não prejudicará o direito adqui rido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada." (grifo nosso)

Analisando a regra da súmula 248, TST, verifica-se que no presente caso a Recorrida violou frontalmente o direito de titularidade do demandante, pois, após ter adimplido por quatro anos o adicional de insalubridade com base no salário fixado pela lei 11.350/06, a partir de fevereiro de 2010 decidiu, unilateralmente, alterar a base de cálculo para o salário-mínimo constitucional, reduzindo a remuneração recebida pelo demandante mensalmente.

Não houve reclassificação ou descaracterização que autorizasse a redução perpetrada pela Nome, ensejando flagrante violação ao art. 468, CLT e art. 7°, VI, CR/88:

"Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia."

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"Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:" "VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;"

Nesse sentido, colaciona brilhante julgado da lavra do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho pacificando o entendimento não observado pelo nobre julgador de primeira instância, in verbis:

"RECURSO DE REVISTA. AÇÃO COLETIVA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. 1. Trata-se de ação coletiva ajuizada pelo Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Venda Nova do Imigrante - SINDSERVENOVA objetivando a declaração de ilegalidade do ato do Município réu que determinou a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, requerendo a restituição do parâmetro até então adotado - salário base, com o pagamento das diferenças salariais retroativas a novembro de 2009. 2. Julgada procedente a pretensão, o Município interpõe recurso de revista sustentando a legalidade do procedimento adotado, com fundamento na indicação de afronta aos arts. 192 da CLT e 5°, II, da Constituição Federal. 3. Ocorre, entretanto, que a controvérsia não diz respeito à fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade, mas à alteração ilícita, provocada por ato unilateral do Município, ao reduzir a base de cálculo do referido adicional, a pretexto de observância da decisão do Supremo Tribunal Federal, que não tem o condão de interferir no direito adquirido dos trabalhadores. 4. Assim, ao adotar o salário base para pagamento do adicional de insalubridade, o réu inseriu nos contratos de trabalho dos substituídos cláusula benéfica, a qual não pode ser revogada , por força do princípio da inalterabilidade contratual, tutelado no art. 468 da CLT, além de importar, consequentemente, em redução salarial constitucionalmente vedada pelo art. 7°, VI, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece." (TST - RR: 633004220115170101, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 18/06/2014, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2014)

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Assim, considerando a hipótese de que o direito do demandante estaria atrelado ao salário mínimo regional regulado pelo caput do art. 192 da CLT, bem como a não recepção do dispositivo pela Constituição da República, ou seja, que o direito ora discutido encontra-se em uma seara nebulosa sem proteção legal, sendo forçada, inclusive, a aplicação de regra violadora do texto constitucional, em homenagem ao princípio da Separação dos Poderes, conclui-se que o pagamento efetuado pela Recorrida entre 2006 a 2010 (quatro anos) não passou de mera liberalidade, já que não havia norma legal que a obrigasse calcular o adicional de insalubridade com base em uma regra diversa da prevista pela norma trabalhista.

Por não haver obrigação legal ao pagamento do adicional de insalubridade correspondente a 20% sobre a totalidade dos vencimentos do Recorrente a sua manutenção por quatro anos consecutivos (06/2006 a 02/2010) gerou o direito adquirido em favor do demandante, impossibilitando sua retirada unilateral, tal qual o procedido pela demandada a partir de fevereiro de 2010, em ofensa à Sumula 248, TST, bem como ao art. 468, CLT e ao art. 7°, VI, CR/88, prequestionados para eventual Recurso de Revista.

Assim, por violar os princípios da condição mais benéfica ao trabalhador, bem como ao direito adquirido, torna-se incontroversa a necessidade de reforma da r. sentença, para que seja procedente os pedidos contidos na peça inicial relacionados a insalubridade, conforme fatos e fundamentos aduzidos.

3.3 DA APLICAÇÃO DO ART. 12°,§3°, LEI 8.270/91 - NORMA QUE REGULA O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE APLICADO AOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS - AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO DA NATUREZA DO CARGO - SUMULA 390, TST:

Outro ponto a ser abordado pelo Recorrente é a aplicação aos agentes de endemias, funcionários públicos regulados pela lei 11.350/06, da regra elencada pelo art. 12§3°, da Lei 8.270/91, lei que regula, além de outras matérias, o

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adicional de insalubridade aplicado aos servidores civis da união, das autarquias e das fundações públicas.

Nesse sentido, faz-se necessário mencionar que restou incontroverso nos autos que o Recorrente é um empregado público, regido pela lei 11.350/06, conforme documentos anexados aos autos, como ficha financeira, bem como confissão exarada pela Recorrida, na sua peça de defesa, do mesmo modo, resta incontroversa a natureza da Recorrida, constituída sob a forma de fundação pública.

Ultrapassada a discussão quanto à natureza jurídica da função exercida pelo Recorrido, passa a demonstrar o demandante que a base de cálculo do adicional de insalubridade de sua titularidade encontra-se regulada pelo art. 12§3°, da Lei 8.270/91, abaixo transcrito, que, desde já, é prequestionado:

"Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo."

Em uma análise da regra elencada pelo art. 12, caput e §3°, da Lei 8.270/91, aos servidores civis das fundações públicas federais, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o piso salarial fixado pela administração.

Nota-se que a lei em momento algum fez qualquer distinção quanto à natureza do cargo, mas apenas determina que aos servidores civis, de forma genérica, é devido o adicional de insalubridade com base no vencimento de sua titularidade, desvinculando-o totalmente do salário mínimo.

Data máxima vênia, se a legislação federal não fez distinção o intérprete e julgador não podem fazê-la. Logo, considerando que o legislador

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ordinário não limitou a aplicação do art. 12,§3°, Lei 8.270/91, tão-somente aos servidores estatutários, torna-se incontroverso que a base de cálculo do adicional de insalubridade de titularidade dos agentes de endemias não é o salário mínimo regional previsto pelo art. 192, CLT, limite não recepcionado pela Constituição da República de 1988, mas a prevista a todos os servidores civis da União, autarquia e Fundações Públicas.

Por se tratar de norma mais favorável ao trabalhador, mantém- se a regulação prevista pelo art. 192, CLT, quanto ao adicional de insalubridade, afastando apenas a base de cálculo sobre o salário mínimo regional, para que se aplique a norma mais benéfica prevista pelo art. 12,§3°, da Lei 8.270/91, na forma dos art. 8° c/c art.468, CLT.

Nessa linha raciocínio, colaciona brilhante julgado da lavra do Egrégio Tribunal do Trabalho da 6a Região:

"Norma mais favorável ao trabalhador - Aplicabilidade. O vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas, dentre aquelas em vigor, será ocupado pela norma mais favorável ao trabalhador. Recurso acolhido para deferir o pedido de diferenças de adicional de insalubridade." (TRT 6a Região, Proc. n° 00077/2003.906.06-00-0, Acórdão 2a Turma, Relator Juiz Ivanildo da Cunha Andrade, DOPE 29/4/03)

Data maxima venia, o direito de titularidade do demandante não encontra óbice na suspensão da Súmula 228, TST, pois, diversamente do fundamentado pela douta sentença, a base de cálculo aplicada aos agentes de endemias encontra regulação própria, prevista pelo art. 12,§3°, da Lei 8.270/91.

Vale destacar que o raciocínio jurídico empregado no presente feito já foi pacificado pelo Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, que, mutatis mutandis, editou a Súmula n° 390, sob o fundamento de inexistir limite imposto pelo legislador constituinte ao criar a estabilidade aos servidores públicos prevista pelo art. 41, CR/88:

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"São estáveis após três anos de efetivo exercício OS SERVIDORES NOMEADOS." para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

Não tendo o legislador constituinte delimitado a estabilidade aos servidores estatutários, mas abrangendo-a a todos os servidores nomeados, pacificou-se o entendimento de que o direito à estabilidade também é abrangido ao empregado público das autarquias e fundações públicas.

A mesma regra aplica-se ao presente caso concreto, pois, conforme o demonstrado anteriormente, o art. 12, §3°, da lei 8.270/91 não limitou a base de cálculo do adicional de insalubridade aos servidores estatutários, abrangendo- a, da mesma forma, aos servidores civis das fundações públicas.

Logo, não se encontrando o direito autoral no limbo jurídico instituído pela não recepção do salário mínimo regional previsto pelo art. 192, CLT, e a impossibilidade do poder judiciário legislar, conforme o fundamentado pela Eminente Ministra Carmem Lúcia ao julgar o Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF, mas, ao revés, encontrando base de cálculo prevista em lei federal aplicada à respectiva categoria dos agentes de endemias, torna-se incontroversa a necessidade de manutenção da r. sentença para que a Recorrente seja condenada ao pagamento das diferenças salariais entre fevereiro de 2010 e novembro de 2014.

3.4 DO SALÁRIO MÍNIMO DEFINIDO PELA LEI FEDERAL N° 11.35/06 - OBEDIÊNCIA AO ART. 198,§5°, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE:

Em que pese o Recorrido ter demonstrado que a base de cálculo do adicional de insalubridade não está atrelada ao salário mínimo regional previsto pelo art. 192, CLT, mas a totalidade dos vencimentos de titularidade do demandante, a teor do art. 12,§3°, Lei 8270/91, na remota hipótese de este Egrégio Tribunal Regional do Trabalho não acolher a tese sustentada acima, o que se admite apenas por amor ao debate, passa a demonstrar a parte autora que o salário mínimo regional

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previsto pela Consolidação das Leis do Trabalho não se confunde com o salário mínimo previsto pela Constituição da República.

Nesse sentido, traz à baila o fundamento exarado pela Eminente Ministra Carmem Lúcia, nos autos do Recurso Extraordinário n° 565.714-1/SP:

"Não cabe ao Supremo Tribunal Federal interpretar a legislação infraconstitucional em sede de recurso extraordinário. Todavia, cabe-lhe examinar e concluir sobre a validade e eficácia de norma que integre documento legal e cuja interpretação prevalecente não seja compatível com a Constituição brasileira." "Assim, quanto àquela norma constante do art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, é de se considerar prevalecer a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a expressão "salário mínimo da região" não pode ser interpretada de modo a corresponder ao salário-mínimo nacional, pois este é objeto da vedação de indenização constante do inço. IV do art. 7° da Constituição. Pelo que caberá à Justiça Trabalhista definir a base de cálculo do adicional de insalubridade devido nas relações regidas pela CLT, levando em consideração a legislação trabalhista e os acordos e as convenções coletivas do trabalho."

Observa-se que o próprio Egrégio Supremo Tribunal Federal concluiu que o salário mínimo regional previsto pelo art. 192, CLT, não se confunde com o salário-mínimo previsto pelo art. 7°, IV, da Constituição da República, bem como a obrigação da Justiça do Trabalho para definir a sua definição e extensão.

Considerando o fundamento exarado nos autos do RE- 565.714- 1/SP, qual seria o conceito adequado de salário mínimo regional a ser adotado ao presente caso concreto, levando-se em consideração que se trata de uma categoria com o piso mínimo regulado pela Constituição da República e pela Legislação Federal?

Não há outra resposta ao questionamento acima senão a interpretação quanto à aplicação do piso mínimo previsto art. 198,§5°, CR/88 e pelo art. 15,§1°, Lei 11.350/06, como salário mínimo regional aos agentes de endemias:

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Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes":

"§ 5° Lei federal disporá sobre o regime jurídico, O PISO SALARIAL PROFISSIONAL NACIONAL, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial."

"Art. 15. Ficam criados cinco mil, trezentos e sessenta e cinco empregos públicos de Agente de Combate às Endemias, no âmbito do Quadro Suplementar referido no art. 11, com retribuição mensal estabelecida na forma do Anexo desta Lei, cuja despesa não excederá o valor atualmente despendido pela FUNASA com a contratação desses profissionais."

Assim, não havendo parâmetro sobre a extensão da expressão "salário mínimo regional", aplica-se o entendimento mais favorável ao trabalhador, o que no presente caso concreto traduz-se no piso mínimo estipulado pela Constituição da República, através do art. 198,§5°.

Não se trata de legislar, mas integrar/interpretar o direito de titularidade do demandante ao sistema jurídico como um todo, na forma do art. 8°, da CLT.

Assim, sendo o piso mínimo regulado pelo art. 15,§1°, Lei 11.350/06, o salário mínimo regional previsto pela própria Constituição da República aos agentes de endemias, pugna o Recorrido pela manutenção da douta sentença, a fim de que a base de cálculo do adicional de insalubridade observe o salário base dos agentes de endemias e não o salário- mínimo constitucional.

4 DO PERIODO DEVIDO PELA APELADA

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Por força da Medida Provisória n° 297, de 09/06/2006, a parte Apelante passou a integrar o quadro de empregados públicos da Apelada, sendo regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT e enquadrado no quadro suplementar da FUNASA, conforme Portaria n° 957, de 27/07/2006.

Não obstante, por força do artigo 3° da Lei de n° 13.026, de 05 de setembro de 2014, foi criado o Quadro em Extinção de combate às Endemias, sendo autorizadas a transformação dos empregos públicos, em cargos de Agente de combate ás Endemias, a ser regido pela Lei de n° 8.112/90, no qual no dia 03/12/2014 passou a ser regido por esta lei.

Nobre Relator, apesar de Lei 13.026 ter sido publicado em 05 de setembro de 2014, a mesma somente convalidou-se em dezembro de 2014, conforme se depreende na fichas financeiras anexadas pela Apelante de ID: c6d4e99, no qual comprova vinculo empregatício com a Apelada até novembro de 2014.

Nobre Julgador, alguns direitos trabalhistas foram desrespeitados no período que o Apelante foi regido pela Lei Trabalhista, ou seja, o Adicional de Insalubridade foi pago de forma equivocada, bem como as férias foram pagas de forma errada.

5 DO ENTENDIMENTO DAS TURMAS

DESTE TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO SOBRE CASOS IGUAIS AO DO DEMANDANTE.

DO ACÓRDAO DE N° 0011267-66.2015.5.01.0041 DA 01a TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO 1a REGIÃO

PROCESSO n° 0011267-66.2015.5.01.0041 (RO)

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO: Nome

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RELATOR: ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA

RECURSO ORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. FUNASA. AGENTE DE COMBATE A ENDEMIAS. REGRA ESPECÍFICA: LEI N° 8.270/1991, ART. 12, §3°.1. É cediço que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do c. TST, considerando as decisões do Excelso Supremo Tribunal Federal, a edição de sua Súmula Vinculante n° 4, bem como a suspensão da nova redação da Súmula n° 228, do c. TST (Reclamações 6.266/DF e 6830/PR), fixou entendimento no sentido de que, "na ausência de lei dispondo sobre a base de cálculo do adicional mencionado, e inexistindo norma coletiva fixando critério mais vantajoso, correta a adoção do salário-mínimo como base de cálculo da parcela, nos termos do artigo 192 da CLT" (E-ED-RR - 37240- 85.2006.5.10.0009, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 26/02/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 13/03/2015). 2. A hipótese sob análise, contudo, não se insere na regra geral. Isso porque,no caso em exame há norma específica que trata expressamente da base de cálculo do adicional de insalubridade de empregado público. Com efeito, o comando emergente do §3°, do artigo 12, da Lei n° 8.270/1991 preceitua que o percentual do adicional de insalubridade incide "sobre o vencimento do cargo efetivo". 3. Ademais, a manutenção do atual critério adotada pela reclamada (salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade), consubstanciaria flagrante violação aos princípios da inalterabilidade contratual lesiva e da irredutibilidade salarial.Recurso ordinário a que se nega provimento.

DO ACÓRDAO DE N° 0100046-78.2016.5.01.0035 DA 03a TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO 1a REGIÃO

PROCESSO n° 0100046-78.2016.5.01.0035 (RO)

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO: Nome

RELATORA: RAQUEL DE OLIVEIRA MACIEL

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. FUNASA.

Embora o Pretório Excelso tenha decidido que, não obstante a inconstitucionalidade da vinculação do pagamento do adicional de insalubridade ao salário-mínimo, o Poder Judiciário não poderia estabelecer

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outra base de cálculo, sob pena de macular a separação de poderes, atuando como verdadeiro legislador positivo, nos termos da Súmula Vinculante n° 4 do STF. Todavia, como o empregador já calculava a antedita parcela sobre o vencimento, nos termos do art. 12, §3°, da Lei 8.270/91, não se poderia, de igual forma, adotar o salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, sob pena de se ofender frontalmente o princípio da irredutibilidade salarial.

DA 04a TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO

PROCESSO n° 0011231-67.2014.5.01.0038 (RO) RECORRENTE: FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE - FUNASA

RECORRIDO: MARIO COELHO RELATORA: ANGELA FIORENCIO SOARES DA CUNHA

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O C. Tribunal Superior do Trabalho - mesmo diante do dispositivo constitucional que proíbe o uso do salário mínimo como fator de indexação - acolhe a tese de que o salário mínimo pode ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade, exceto quando por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, o trabalhador perceber salário profissional (Súmula 17/TST), enquadrando-se nessa última hipótese o caso dos autos.

ACÓRDÃO A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, negar- lhe provimento. Assinatura ANGELA FIORENCIO SOARES DA CUNHA Desembargadora do Trabalho.

DA 06a TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO

PROCESSO n° 0011259-74.2015.5.01.0046 (RO)

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO: Nome

RELATOR: DESEMBARGADOR DO TRABALHO LEONARDO DA SILVEIRA PACHECO

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RECURSO ORDINÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ALTERAÇÃO UNILATERAL LESIVA. A controvérsia não diz respeito à fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade, mas à alteração, provocada por ato unilateral da reclamada, ao reduzir a base de cálculo do referido adicional, a pretexto de observância da decisão do Supremo Tribunal Federal, que não tem o condão de interferir no direito adquirido dos trabalhadores.

A C O R D A M os Desembargadores da 6a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer do recurso, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para declarar a incompetência material da Justiça do Trabalho para apreciar as pretensões do período posterior a 04.09.2014, extinguindo o processo sem resolução do mérito, com base no art. 267, inciso IV, do CPC (art. 485, IV, do CPC/2015) e para determinar que os juros sejam apurados na forma da Orientação Jurisprudencial n° 7 do Tribunal Pleno do TST, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Rio de Janeiro, 08 de junho de 2016.

DESEMBARGADOR DO TRABALHO LEONARDO PACHECO Relator

DO ACÓRDAO DE N° 0100927-11.2016.5.01.0082 DA 07a TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO 1a REGIÃO

PROCESSO n° 0100927-11.2016.5.01.0082 (RO)

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO: Nome

RELATORA: GISELLE BONDIM LOPES RIBEIRO

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. Não há qualquer vedação a que o empregador estipule base de cálculo diversa para o adicional de insalubridade; ao contrário, a proibição diz respeito à vinculação ao salário mínimo, tendo o STF, todavia, mantido o critério previsto no art. 192, CLT, porque ao Judiciário não é permitido legislar. Observe-se que a existência de norma coletiva ou lei estipulando critério mais vantajoso excepciona a

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regra, conforme entendimento firmado pela Súmula 228, TST. Desprovimento do recurso.

6 DO ENTENDIMENTO SOBRE A MESMA

MATÉRIA NO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:

Outro fato não menos importante é que o Tribunal Superior do Trabalho já possui entendimento pacifico, em caso idêntico ao discutido nesta lide.

Nesse sentido, recentemente se pronunciou a SBDI-1 do TST no julgamento do ERR-108700-32.2008.5.04.0009, em voto da lavra do Ministro Ives Gandra da Silva Martins, cujo entendimento encontra-se sintetizado na ementa, in verbis:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - ALTERAÇÃO LESIVA DO CONTRATO DE TRABALHO - ART. 468 DA CLT.

1. O art. 468, -caput-, da CLT dispõe que -nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia-.

2. Na hipótese dos autos, embora a Turma tenha tratado da questão sob o viés da base de cálculo do adicional de insalubridade, a questão comporta análise diferenciada, uma vez que a controvérsia gira em torno da alteração da base de cálculo de tal adicional pela Empregadora, já que ele era pago sobre o salário profissional do Obreiro, passando a ser calculado e pago, posteriormente, sobre o salário mínimo.

3. Dessa forma, tendo a própria Reclamada estipulado o pagamento do adicional de insalubridade sobre base de cálculo diversa daquela prevista no art. 192 da CLT, não há como entender que o referido adicional seja pago sobre o salário mínimo, sob pena de se admitir a alteração contratual lesiva, vedada no ordenamento jurídico trabalhista, pois a condição anterior, que lhe era benéfica, decorrente de liberalidade do empregador, aderiu ao seu contrato individual de trabalho. Embargos providos. (TST-

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E-ED-RR - 108700-32.2008.5.04.0009, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/04/2013).

Sobre o tema, já havia se pronunciado anteriormente à SBDI-1 do TST no seguinte julgado:

EMBARGOS BASE DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO UNILATERAL POR PARTE DO EMPREGADOR. A tese recursal, de que seja emprestada validade a À SDI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. sua alteração prejudicial e unilateral do contrato de trabalho, viola o artigo 468 da CLT, pouco importando estar no polo passivo da demanda Ente Público. Com efeito, a Empregada foi contratada para receber o adicional de insalubridade sobre o valor correspondente a dois salários mínimos, de acordo com o disposto em Lei Complementar do Estado de São Nome, mas, depois, a Empregadora, sem apresentar razões juridicamente apreciáveis, passou a pagar tal adicional incidente sobre apenas um. Embargos não conhecidos.

(Processo: Relator Ministro: E-RR - 131800-06.2003.5.15.0067, Guilherme Augusto Caputo Bastos, Subseção I Especializada em Dissídios Data de Publicação: DJ Individuais, 22/02/2008).

Esse entendimento veio a corroborar outros precedentes de Turmas desta Corte, a saber:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO NORMATIVO POR LIBERALIDADE DO EMPREGADOR - REDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. O Tribunal Regional deferiu o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade a partir de setembro de 2005, por entender que a reclamada não poderia reduzir a base de cálculo da parcela adotada desde o início do contrato de trabalho, salário normativo, calculando-se, a partir de então, com base no salário-mínimo. A hipótese dos autos não se confunde com a da Súmula Vinculante n° 4 do Supremo Tribunal Federal e a da Súmula n° 228 do TST, como bem pontuou a Corte de origem, tendo em vista que a própria reclamada implementou como base de cálculo do adicional de insalubridade do autor o salário

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normativo, e não o salário-mínimo. Assim, a alteração unilateral do contrato de trabalho perpetrada em setembro de 2005, reduzindo o valor da parcela, que passou a ser calculada com base no salário-mínimo e não mais com fulcro no salário normativo, esbarra no comando do art. 468 da CLT. Tratando-se de liberalidade implementada pelo próprio empregador, não se há de falar em afronta ao art. 192 da CLT tampouco discrepância com a Súmula n° 228 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (Processo: AIRR - 63040-13.2006.5.04.0291, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 03/04/2012).

RECURSO DE REVISTA. 1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO SUPERIOR AO SALÁRIO-MÍNIMO POR FORÇA CONTRATUAL. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Hipótese em que o empregador público celebra contrato com o particular sob o regime celetista, ajustando que a base de cálculo do adicional de insalubridade é de 2 (dois) salários-mínimos, e depois, por ato unilateral, procede à sua redução, em flagrante violação ao artigo 468 da CLT. A Administração Pública, ao celebrar contrato com o particular, despe-se de suas prerrogativas públicas, colocando-se no mesmo plano das empresas privadas quanto à observância das normas trabalhistas. Nesse sentido, o empregador público, ao celebrar contrato de emprego, deve ser visto como mero empregador. Recurso de Revista não conhecido. 2 - CUSTAS PROCESSUAIS. ENTE PÚBLICO. AUTARQUIA ESTADUAL. A recorrente é autarquia estadual, com personalidade jurídica de direito público, razão pela qual está isenta do pagamento de custas processuais, a teor do artigo 790-A da CLT. Recurso de Revista conhecido e provido. (Processo: RR - 10300-82.2002.5.15.0042, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8a Turma, Data de Publicação: DJ 08/02/2008).

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO DE TRABALHO. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. Ente da Administração Pública ao celebrar contrato de trabalho com particular age como uma empresa privada, ou seja, sem nenhuma de suas prerrogativas públicas, abrindo mão de sua supremacia de poder e não estando adstrito aos princípios da administração pública, o que vale dizer que o ente da administração pública quando celebra contrato de trabalho com particular, coloca-se no mesmo plano das empresas privadas, devendo observar as normas trabalhistas. Desta forma, uma vez estabelecido e pago aos empregados adicional de insalubridade sobre determinada base de cálculo (no caso, piso salarial do estado) não pode o ente da administração reduzir a base de cálculo para um salário mínimo argumentando que assim a lei estatuíra, uma vez que essa redução viola o

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artigo 468 da CLT, que proíbe a alteração unilateral do contrato de trabalho, ainda mais em detrimento do trabalhador. Recurso de Revista conhecido e provido. (Processo: RR - 133340-84.2003.5.15.0004, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1a Turma, Data de Publicação: DJ 07/12/2007).

7. D OS P EDIDOS :

Requer a VV. Ex.as. que compõem esta Egrégia Câmara para que:

1) Seja deferido a gratuidade de justiça a parte Recorrente;

2) Seja julgado conhecido e provido o presente recurso para serem julgados procedente os pedidos contidos na peça inicial, relacionado ao adicional de insalubridade.

Por ser de merecida JUSTIÇA.

Termos em que,

Pede e espera o deferimento.

Rio de Janeiro, 31/05/2017.

Nome

O.A.B./R.J. 111.413

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