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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0053

Petição - TJSP - Ação Servidores Ativos - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL - FAZENDA PÚBLICA.

AUTOS Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: Nome

A Nome, por seu procurador que esta subscreve, nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO a tudo o quanto alegado na inicial, pelas razões de fato e de direito que passa a expor.

PRETENSÃO

No caso em exame, a autora, servidora pública estadual, alegando que a Administração equivoca-se ao realizar o cálculo do valor do "quinquênio", pretende, por meio desta ação, a obtenção de um provimento jurisdicional que lhe confira o direito de receber o indigitado benefício calculado sobre todas as parcelas que integram a remuneração mensal.

Especialmente, requer a inclusão à base de cálculo dos quinquênios percebidos das seguintes verbas: Gratificação Especial de Atividade - GEA, Gratificação Especial por Atividade Hospitalar - GEAH, Gratificação Executiva, Gratificação Geral e o Adicional de Insalubridade.

Não tem fundamento a demanda, contudo.

MÉRITO

Primeiramente, cabe ressaltar que, com promulgação da emenda constitucional n. 19, de 04 de junho 1998 que, em seu artigo , modificou a antiga redação do artigo 37, inciso XIV da Constituição Federal, tornou-se absoluta a vedação à sistemática de cálculo na forma como pretendida nessa demanda.

Referido inciso do artigo 37 tem, agora, a seguinte redação:

"os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores."

Eliminou-se a expressão "sob o mesmo título ou idêntico fundamento", contida no texto original, ampliando a vedação da incidência de um adicional sobre outro.

Ou seja, a pretensão referente à incidência do benefício sobre toda e qualquer parcela recebida é, atualmente, proibida, de forma expressa, pela Constituição Federal.

Entretanto, cumpre mencionar que o objeto da presente ação nunca realmente foi admitido, posto que o artigo 129 da Constituição Estadual, dispõe textualmente:

"Art. 129 - Ao servidor estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição."

Assim, NO TOCANTE AO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, vê-se que o dispositivo acima reproduzido apenas assegura aos servidores estaduais a sua percepção a cada cinco anos de exercício (no mínimo), e garante, de outra parte, a incorporação aos vencimentos para todos os efeitos.

Não faz, entretanto, nenhuma referência a respeito da base de cálculo sobre a qual deve incidir tal adicional temporal; nem poderia, aliás.

Quer isso dizer que a Constituição Estadual não diz que os quinquênios devem incidir sobre os vencimentos integrais, bastando simples leitura atenta do seu art. 129 para evidenciar a ilógica interpretação dada ao mesmo pelos autores. E, como é cediço, não cabe ao intérprete intuir, supor, presumir, em suma, usar de uma interpretação extensiva ou analógica, mormente em se tratando de benefícios pecuniários.

Em consequência, como o artigo 129 em comento não dispôs sobre a base de cálculo dos quinquênios, coube ao legislador infraconstitucional a tarefa de fixar os limites para a incidência do benefício.

Nesse contexto, dispõe o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei n. 10.261/68) no seu artigo 127 que:

"Artigo 127 - O funcionário terá direito, após cada período de 5 (cinco) anos, contínuos, ou não, à percepção de adicional por tempo de serviço, calculado à razão de 5% (cinco por cento) sobre o VENCIMENTO ou remuneração, a que se incorpora para todos os efeitos.

Parágrafo único - O adicional por tempo de serviço será concedido pela autoridade competente, na forma que for estabelecida em regulamento, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data da completação do período aquisitivo, sob pena de ser responsabilizado o servidor que der causa ao descumprimento do prazo ora fixado".

Portanto, a própria legislação que concede o benefício determina que ele incida sobre o vencimento dos servidores.

No caso em espécie, a autora pretende incluir à base de cálculo dos quinquênios as seguintes verbas: Gratificação Especial de Atividade - GEA, Gratificação Especial por Atividade Hospitalar - GEAH, Gratificação Executiva, Gratificação Geral e o Adicional de Insalubridade.

A incidência sobre as verbas mencionadas não pode ser admitida, conforme será exposto a seguir.

GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE ATIVIDADE - GEA

O artigo 20 da Lei Complementar 674/92 dispõe que a Gratificação Especial de Atividade GEA será atribuída em razão das condições de trabalho e das características intrínsecas da Unidade, tendo em vista a especificidade que envolve a prestação de assistência médico-hospitalar.

Ocorre que o artigo 30, IV, da Lei Complementar 674/92, já prevê a os adicionais temporais na base de cálculo da mencionada gratificação .

"Artigo 30 - As gratificações previstas nesta lei complementar serão computadas para fins de:

(...)

IV - cálculo de retribuição global mensal, para fins do disposto no artigo 17 da Lei nº 6.995, de 27 de dezembro de 1990 e alterações posteriores" .

Por fim, vale ressaltar que a GEA foi absorvida na Gratificação Executiva, nos termos do artigo 62 da Lei Complementar 1.157/11:

"Artigo 62 - Não mais se aplicam aos servidores abrangidos por esta lei complementar, por estarem absorvidas nos valores fixados na Gratificação Executiva de que trata o inciso I do artigo 24 desta lei complementar:

I - a Gratificação Especial de Atividade - GEA, instituída pelo inciso I do artigo 19 da Lei Complementar nº 674, de 8 de abril de 1992";

Assim, considerado o artigo 17 da Lei 6.995/90 que prevê a forma de cálculo dos adicionais temporais e considerado o fato de que a Gratificação em questão já leva em consideração os adicionais temporais para aferição de seu valor , a nova incidência dos adicionais sobre ela gerará o efeito repique vedado pelo inciso XIV do art. 37 da CF, ou seja, o valor de uma utilizado para aumentar o valor da outra . Por este motivo, não procede o pedido de recálculo dos adicionais temporais feito na inicial.

"Art. 17 Considera-se retribuição global mensal, a que se refere o artigo anterior, a somatória de todos os valores percebidos pelo servidor, em caráter permanente, tais como o vencimento, a remuneração, o salário, as gratificações, incorporadas ou não, e as demais vantagens pecuniárias, não eventuais, asseguradas pela legislação, excetuados apenas o salário- família, o salário-esposa, o adicional de insalubridade, o adicional noturno, o adicional por tempo de serviço e a sexta-parte.

Parágrafo único - O adicional por tempo de serviço e a sexta-parte serão calculados de forma simples e direta, conforme dispõem as legislações que regem a matéria e não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título e idêntico fundamento" .

GRATIFICAÇÃO ESPECIAL POR ATIVIDADE HOSPITALAR - GEAH

O artigo 22 da Lei Complementar 674/92 dispõe que a Gratificação Especial por Atividade Hospitalar em Condições Especiais de Trabalho - GEAH, concedida em decorrência do tipo de serviço executado o qual impõe graus elevados de atenção concentrada por longos períodos, de responsabilidade contínua por terceiros, do risco permanente de contágio e situações estressantes, será atribuída aos servidores que nas unidades hospitalares estiverem com exercício em:

"I - Pronto Socorro;

II - Unidade de Terapia Intensiva e Coronariana;

III - Centro Cirúrgico e Obstétrico;

IV - Centro de Materiais e Esterilização;

V - Unidade de Moléstia Infecto-Contagiosa;

VI - Unidade de Queimados;

VII - Unidade de Hemodiálise;

VIII - Unidade de Radiologia; Radiodiagnóstico e Radioterapia; e

IX - Berçário ".

Ocorre que o artigo 30, IV, da Lei Complementar 674/92, já prevê os adicionais temporais na base de cálculo da mencionada gratificação.

"Artigo 30 - As gratificações previstas nesta lei complementar serão computadas para fins de:

(...)

IV - cálculo de retribuição global mensal, para fins do disposto no artigo 17 da Lei nº 6.995, de 27 de dezembro de 1990 e alterações posteriores".

Assim, considerado o artigo 17 da Lei 6.995/90 que prevê a forma de cálculo dos adicionais temporais e considerado o fato de que a Gratificação em questão já leva em consideração os adicionais temporais para aferição de seu valor, a nova incidência dos adicionais sobre ela gerará o efeito repique vedado pelo inciso XIV do art. 37 da CF, ou seja, o valor de uma utilizado para aumentar o valor da outra . Por este motivo, não procede o pedido de recálculo dos adicionais temporais feito na inicial.

"Art. 17 Considera-se retribuição global mensal, a que se refere o artigo anterior, a somatória de todos os valores percebidos pelo servidor, em caráter permanente, tais como o vencimento, a remuneração, o salário, as gratificações, incorporadas ou não, e as demais vantagens pecuniárias, não eventuais, asseguradas pela legislação, excetuados apenas o salário-família, o salário-esposa, o adicional de insalubridade, o adicional noturno, o adicional por tempo de serviço e a sexta-parte.

Parágrafo único - O adicional por tempo de serviço e a sexta-parte serão calculados de forma simples e direta, conforme dispõem as legislações que regem a matéria e não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título e idêntico fundamento".

GRATIFICAÇÃO EXECUTIVA

Trata-se de uma vantagem que visa a remunerar parte dos servidores públicos estaduais. Por conta disso, a Lei Complementar 797/1995, em seu artigo , estabeleceu as hipóteses de repercussão da referida gratificação:

"Artigo 3º - A Gratificação Executiva será computada para fins de: I - cálculo do décimo terceiro salário, na conformidade do disposto

no § 2º do artigo 1º da Lei Complementar nº 644, de 26 de dezembro de 1989 ;

II - cálculo de férias e do acréscimo de 1/3 (um terço) das férias;

III - cálculo do"pro labore"decorrente do exercício de função de serviço público, retribuída na forma do artigo 28 da Lei nº 10.168, de 10 de julho de 1968 ;

IV - cálculo para pagamento de substituição, nos termos dos artigos 80 a 83 da Lei Complementar nº 180, de 12 de maio de 1978 ;

V - cálculo da retribuição global mensal, para efeito do disposto no artigo 17 da Lei nº 6.995, de 27 de dezembro de 1990 , e alterações posteriores.

A Lei, portanto, não faz qualquer referência aos adicionais temporais, de forma que se trata de um silêncio eloquente. Assim, não pode ser considerada como base de cálculo para os adicionais temporais. O próprio art. 17 da Lei 6.995/90 confirma ao excluir dos adicionais temporais a Gratificação Executiva.

" Artigo 17 Considera-se retribuição global mensal, a que se refere o artigo anterior, a somatória de todos os valores percebidos pelo servidor, em caráter permanente, tais como o vencimento, a remuneração, o salário, as gratificações, incorporadas ou não, e as demais vantagens pecuniárias, não eventuais, asseguradas pela legislação, excetuados apenas o salário-família, o salário-esposa, o adicional de insalubridade, o adicional noturno, o adicional por tempo de serviço e a sexta-parte " .

GRATIFICAÇÃO GERAL

A gratificação geral foi criada pela Lei Complementar nº 901/01, no

entanto, possuindo natureza transitória. Tanto é assim que somente com o advento da Lei Complementar 1.157/11 foi absorvida nos vencimentos dos servidores da Secretaria da Saúde:

"Artigo 1º - Fica instituído, na forma desta lei complementar, Plano de Cargos, Vencimentos e Salários aplicável aos servidores das Secretarias de Estado, da Procuradoria Geral do Estado e das Autarquias, titulares de cargos e ocupantes de funções-atividades indicados nos Anexos I a III desta lei complementar".

"Artigo 63 - Não mais se aplicam aos servidores abrangidos por esta lei complementar:

I - a Gratificação por Atividade de Apoio à Agricultura - GAAG, instituída nos termos do inciso II do artigo 1º da Lei Complementar nº 759, de 25 de julho de 1994 ;

II - a Gratificação de Atividade Rodoviária - GAR, instituída pela Lei Complementar nº 784, de 26 de dezembro de 1994;

III - a Gratificação Geral, de que trata o § 2º do artigo da Lei Complementar nº 901, de 12 de setembro de 2001" .

"Artigo 77 - Esta lei complementar e suas Disposições Transitórias entram em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de julho de 2011, ficando revogados" .

Logo, somente a partir de junho de 2011 a gratificação em comento passou a integrar a base de cálculo dos adicionais temporais, motivo pelo qual, referente ao período anterior, a ação é improcedente .

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O adicional mencionado é uma vantagem paga servidor que exercem suas funções em determinada localidade do Estado de São Paulo reconhecida insalubre, por perícia realizada pelos órgãos oficiais do Estado de São Paulo. Portanto, o recebimento da gratificação depende dessa condição, de forma que, caso o funcionário seja transferido para outra localidade, quatro hipóteses podem ocorrer: o Adicional deixa de ser pago (se a nova localidade não for insalubre), continua a ser devido no mesmo valor (nova localidade com o mesmo grau de insalubridade), continua devido por valor menor (nova localidade com grau de insalubridade menor), continua devido por valor maior (nova localidade com grau de insalubridade maior). Essa é a previsão da Lei Complementar 432/85:

"Artigo 2.º - Para efeito de concessão do adicional de insalubridade de que trata esta lei complementar, serão avaliadas e identificadas as unidades e as atividades insalubres.

Parágrafo único - Na forma a ser estabelecida em regulamento , as unidades e as atividades insalubres serão classificadas em graus máximo, médio e mínimo de insalubridade".

Portanto, a vantagem em questão é propter laborem (gratificação de serviço) e, como tal, não é geral para fins de incidência dos adicionais temporais, de modo que a fórmula de cálculo atualmente feita pela Nomedeve ser considerada correta.

Não há, salvo melhor juízo, verba mais eventual, condicional, do que o adicional de insalubridade. As condições insalubres poderão desaparecer, de modo que a necessária contraprestação por tal fato, também.

Como determinar a incidência dos quinquênios sobre verbas eminentemente eventuais, como o adicional de insalubridade?

Com efeito, o adicional de insalubridade não integra a base de cálculo do quinquênio, por ser verba de natureza" pro labore faciendo".

O C. Supremo Tribunal Federal ratificou o posicionamento de que o adicional de insalubridade, instituído pela Lei Complementar Estadual nº 432/85, possui caráter"pro labore faciendo" .

Confiram-se os julgados do C. STF:

" Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o adicional de insalubridade não tem caráter geral e, por essa razão, depende ser comprovada a atividade insalubre por laudo pericial. "(AI 00000-00, Rel. Min. Eros Grau, j. 03.10.2006)

"Servidor público: adicional de insalubridade: inaplicação do art. 40, § 4º, CF. Precedentes. O adicional de insalubridade não é vantagem de caráter geral, pressupondo atividade insalubre comprovada por laudo pericial. Não pode ser estendida indiscriminadamente a todos os servidores da categoria, ativos e inativos, não se aplicando o art. 40, § 4º, da Constituição."(RE 00000-00, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 06.04.2004)

No Tribunal de Justiça de São Paulo, a questão foi bem apreciada pelo

E. Des. Nome:

"11. O Adicional de Insalubridade, no entanto, previsto na Lei Complementar nº 432/85, deve ser excluído da na base de cálculo do quinquênio; senão vejamos.

11.1. Com efeito, o artigo 1º da Lei nº 432/85 assim dispõe:

"Artigo 1º - Aos funcionários públicos e servidores civis da administração Centralizada e das Autarquias do Estado, será concedido, um adicional de insalubridade pelo exercício, em caráter permanente, em unidades ou atividades consideradas insalubres;

11.2. O artigo da Lei Complementar nº 432/85, por sua vez:

"Artigo 7º - O adicional de insalubridade que trata esta lei complementar será concedido ao funcionário ou servidor somente enquanto perdurar o exercício em unidades ou atividades insalubres, devendo cessar a concessão se constatada, mediante laudo técnico, a eliminação de insalubridade."

11.3. Como se depreende do quanto disposto no artigo da Lei Complementar nº 432/85, a verba é um análise parece mesmo ser um adicional, que é"a vantagem pecuniária a que o servidor estatutário tem direito em razão do tempo de serviço ou do exercício do cargo que exige conhecimentos especializados ou um regime especial de trabalho", conforme DIÓGENES GASPARINI, in 'Direito Administrativo', p. 208,

8.a ed., sendo assemelhada, de fato a uma gratificação (em tese) que é" vantagem de ordem pecuniária outorgada ao servidor público que desempenha serviço comum em condições incomuns ou anormais de segurança, salubridade ou onerosidade, ou concedidas a título de ajuda em face de certos encargos pessoais "conforme o mesmo DIÓGENES GASPARINI, ob. cit., p. 210.

11.4. O Colendo Supremo Tribunal Federal, inclusive, assentou seu entendimento no sentido de que o adicional de insalubridade se caracteriza como sendo vantagem pro labore faciendo, de modo que não extensivo aos inativos e pensionistas, inaplicável, assim, os ditames do artigo 40, § 4º, da Carta Magna na hipótese. Vejamos o seguinte precedente do Pretório Excelso:"O § 4º, do art. 40, da CF, ao determinar que serão 'estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade', refere-se aos de caráter geral e, portanto, não contempla o adicional de insalubridade, que consiste em vantagem pecuniária apenas aos servidores que trabalham em condições prejudiciais à saúde."(RE 192.729-SP Rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 08.09.98).

11.5. Assim, reconhecido que o adicional de insalubridade previsto na Lei Complementar nº 432/85 se caracteriza mesmo como vantagem específica, pro labore faciendo, de natureza eventual, de rigor a conclusão de que a benesse não pode ser incluída na base de cálculo dos quinquênios."

Por tais razões, tendo nítido caráter ' pro labore faciendo', é incabível o pleito para a inclusão do adicional de insalubridade ao cálculo do adicional por tempo de serviço.

DA NÃO UTILIZAÇÃO DOS CRITÉRIOS DA LEI 11.960/2009

A parte autora não utiliza os critérios para atualização monetária de acordo com a Lei 11.960/2009.

Basta uma análise da Tabela Prática disponibilizada pelo próprio Tribunal de Justiça para verificar que os índices estão bem maiores, o que causará excesso de execução, na hipótese de procedência dos pedidos da demanda.

Sendo assim, deve a parte autora ser intimada para retificar seus cálculos, em caso de procedência da demanda, utilizando-se os critérios da Lei 11.960/2009, por ser do melhor direito.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, a Nomerequer seja a demanda julgada IMPROCEDENTE, com a condenação da autora quanto aos ônus da sucumbência.

São os termos em que pede e espera deferimento.

São Paulo, 13 de outubro de 2015.

(assinado eletronicamente)

Nome

Procurador do Estado de São Paulo - 00.000 OAB/UF