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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.03.0129

Recurso - TRT03 - Ação Reflexos - Rot - contra VIA Varejo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3a REGIÃO

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

VIA VAREJO S/A , já devidamente qualificada nos autos em epígrafe, que lhe move Nome , vem, respeitosamente, por seu procurador in fine assinado, inconformado, data vênia , com o venerável acórdão, interpor o presente RECURSO DE REVISTA , para o COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO , conforme alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT e pelas razões anexas.

Assim, presentes os requisitos de admissibilidade, requer que seja o presente recurso admitido, e, após regularmente processado, sejam os autos remetidos ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho para apreciação e julgamento.

Nestes termos, pede deferimento.

Belo Horizonte, 08 de junho de 2018

Nome G. T. Freire

00.000 OAB/UF

Paulo Márcio A. Guerra

00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Daiany Mendes Lacerda Nome

AO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

RAZÕES DE RECURSO DE REVISTA

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: VIA VAREJO S/A

RECORRIDO: Nome

ORIGEM: 2a VARA DO TRABALHO DE POUSO ALEGRE/ MG

Colendo Tribunal,

Nobres Julgadores.

Em que pese o respeito e o acatamento sempre devotados pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, não podemos, data vênia , concordar com as razões apresentadas no venerável acórdão, visto que encontram-se eivadas de incorreções, infringindo a legislação vigente aplicável a matéria, conforme as razões de fato e de direito a seguir aduzidas

DA TEMPESTIVIDADE

Aclara-se que a Lei 13.467/2017 alterou a redação do artigo 775 da CLT, determinando que a contagem dos prazos Trabalhistas devem ocorrer, apenas, nos dias úteis. Assim, a contagem dos prazos fica suspensa nos finais de semana e feriados, dias em que não há expediente forense.

O respeitável acórdão foi publicado no dia 28/05/2018 (segunda-feira). Portanto, o prazo recursal iniciou-se no dia 29/05/2018 (terça-feira) e termina dia 08/06/2018 (sexta-feira). Assim, é tempestivo o presente recurso, uma vez que foi interposto dentro do prazo legal de 08 dias.

DO PREPARO, DA GARANTIA DO JUÍZO E DA AUTENTICIDADE DOS DOCUMENTOS CARREADOS COM O RECURSO

Nesta oportunidade, a Reclamada faz a juntada da guia de Custas e Depósito Recursal devidamente quitada, e que conforme ditames da Lei n°. 11.925/2009 e do artigo 830 da CLT, declara autênticos os documentos ora colacionados.

Art. 830. O documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.

Assim sendo, os procuradores da Reclamada declaram autênticos todos os documentos oferecidos em cópia , sob sua responsabilidade pessoal.

Do mesmo modo, a Recorrente destaca a observância dos pressupostos genéricos objetivos recursais, quais sejam: o cabimento e a adequação do recurso à decisão guerreada, a regularidade de representação, a tempestividade, a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer e o recolhimento do depósito recursal e custas.

É importante destacar que a matéria discutida nas razões recursais ofertadas encontram- se devidamente pré-questionadas no v. acórdão recorrido, conforme os moldes da Súmula n° 297 do TST.

Por estarem atendidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso, deve ser conhecido e provido, conforme as razões seguir.

DA TRANSCENDÊNCIA

Em observância ao cumprimento do artigo 896-A da lei 13.467 de julho de 2017 faz- se necessário esclarecer que a presente causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica e ultrapassa o âmbito de interesse das partes.

Apenas por amor ao debate explicita-se aqui o conceito de transcendência, aclara-se que transcendência é aquilo que possuí relevância, que transcende o interesse subjetivo das partes na solução da questão.

Assim, como na repercussão geral, a transcendência caracteriza-se quando há interesse geral pelo seu desfecho, ou seja, interesse público e não somente dos envolvidos naquele litígio. No momento em que o julgamento daquele recurso deixar de afetar apenas as partes do processo, mas também uma gama de pessoas fora dele, despertando interesse público, tem aquela causa transcendência.

A Lei 13.467/2017 no ar artigo 896- A § 1°, inciso I estabeleceu como transcendência econômica, o elevado valor da causa.

No presente feito, vislumbra-se um impacto no aspecto econômico tendo em vista que a recorrente é uma empresa de grande porte, que emprega milhares de funcionários em todo território nacional, de modo que a quantidade de demandas em face da reclamada, muitas vezes com pedidos infundados, pode interferir no prosseguimento das atividades da empresa, gerando desemprego e consequentemente impactando na economia do país.

Entendemos que o legislador ao determinar o valor da causa como indicador da transcendência econômica o fez tendo como fundamento as previsões constitucionais insculpidas nos artigos Art.170 e Art. 173 da Constituição Federal de 1988, os quais tratam da propriedade privada, da função social e da livre concorrência, além da exploração da atividade econômica da produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços.

Nessa seara a reclamada no exercício de suas atividades comerciais prima pela função social do trabalho por ela desempenhado, uma vez que emprega e propicia o sustento de milhares de famílias diretamente e indiretamente, uma vez que gera empregos, além de contribuir com a saúde econômica do país.

Ressalta-se que atualmente a recorrente é um dos maiores empregadoras no cenário nacional, uma vez que possuí mais de 900 lojas distribuídas em todo o território nacional e emprega cerca de 50 mil colaboradores.

Diante do exposto, a recorrente ressalta que a presente causa oferece transcendência econômica, uma vez que o valor da condenação estipulada pelo magistrado de foi no importe R$ 00.000,00, valor esse extremamente elevado.

Nobre Ministro resta evidente a presente ação representa um impacto econômico significativo para a reclamada e para seu desempenho perante os cenários social e econômico.

Nestes termos, sendo clara a transcendência econômica do presente no Recurso aviado assim, a recorrente requer que o presente Recurso de Revista seja conhecido e que seu mérito seja analisado e decidido por esse C. Tribunal Superior.

DO PREQUESTIONAMENTO

Em cumprimento ao disposto no art. 896, §1°-A, I da CLT e na Lei 13.015/2015 a recorrente transcreve os trechos da r. decisão atacada, para fins de prequestionamento do Recurso de Revista, a saber:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HONORÁRIOS PERICIAIS.

(...)Pelo exposto, mantenho a decisão que condenou a reclamada no pagamento do adicional de insalubridade e, via de consequência, encarregou a reclamada o suporte dos honorários periciais. No tocante ao valor fixado na origem (R$ 00.000,00), constato que se trata, de fato, de laudo objetivo e bem elaborado, em que sobressai o esmero na sua execução, qualidade insuscetível de avaliação monetária, remunerando, condignamente, o trabalho realizado, tendo o Juízo primevo arbitrado o referido valor, escoltado pelo princípio da razoabilidade e máxima de experiência em lides semelhantes, razões pelas quais fica mantido o quantum arbitrado. Desprovejo.

HORAS EXTRAS. INTERVALO INTERJORNADAS. TRABALHO EXTERNO.

(...)Em relação ao intervalo interjornadas, a razão não acompanha o autor, porquanto a jornada de trabalho acima fixada revelou a inobservância aos termos do artigo 66 da CLT, estando correta a condenação imposta, bem como os reflexos deferidos. Importa salientar que, pelo princípio da imediação, é o Juiz de primeiro grau que tem maior percepção sobre a verdade real e, portanto, melhores condições de proferir uma sentença satisfatória em que efetivamente se aplique o direito, pois faz a coleta direta da prova e encontra-se mais próximo dos fatos. Impende esclarecer que o instrumento normativo prevê o pagamento das horas extras com o adicional de 100% e que a decisão de origem já determinou que " não faz jus ao pagamento das horas extras prestadas referentes ao valor de sua produção nos serviços diários externos. Isto porque o sobrelabor já passa a ser remunerado com o pagamento da produção referente às montagens feitas após a jornada permitida. Por este motivo, faz jus, tão somente, ao pagamento do adicional das horas extras prestadas sobre a produção auferida com as montagens ocorridas no sobrelabor. Isto é devido, porque a lei não faz qualquer distinção ao pagamento de adicional de horas extras quanto à remuneração do trabalhador. O acréscimo na hora extraordinária visa reparar a maior energia gasta devido à extrapolação da hora normal, independentemente da forma de pagamento ". Ante o exposto, dou provimento ao apelo para decotar da condenação o pagamento do intervalo intrajornada.

REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NO RSR

Requer a recorrente a reforma do julgado para excluir da condenação o reflexo das horas extras nos DSR e estes nas demais verbas contratuais, sob pena de ofensa à OJ 394 da SDI-I do TST.A matéria é objeto de Incidente de Recurso Repetitivo pendente de julgamento no TST (TST-IRR-10169-57.2013.5.05.0024), pelo que se impõe postergar o seu exame para a fase de execução .

NATUREZA JURÍDICA DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO

Sustenta o reclamante que a recorrida não comprovou a natureza indenizatória do auxílio alimentação e, tampouco, sua inscrição no PAT. Ao exame. Em sede defensiva, a reclamada alegou que está inscrita no PAT, o que afastaria a natureza salarial do auxílio alimentação, nos termos da OJ. 133 da SDI-1/TST. Ocorre que não há nos autos comprovação da inscrição da recorrida no programa de alimentação ao trabalhador, encargo que lhe competia nos termos do artigo 818 da CLT. Diante do exposto, considero ser necessária correção na sentença para o deferimento do pedido de integração do tíquete alimentação ao salário, com reflexos em férias + 1/3, 13° salários, aviso prévio, e FGTS + 40%.

INTERVALO INTERJORNADA

Alega o recorrente que, em se tratando de condenação ao pagamento de horas extraordinárias destinadas ao intervalo interjornadas é devido não apenas adicional, mas o pagamento da hora integral acrescidas do adicional convencional, pois em tais situações não poderia haver trabalho. Ouso dissentir, por entender que, com relação ao intervalo interjornadas, não incide o disposto na Súmula 340 do TST, por não se tratar de tempo efetivamente trabalhado, mas sim período de descanso não usufruído. Dessa forma, o período deve ser quitado como hora extra, já que não remunerado pelas comissões quitadas. Provejo para determinar que todo o tempo suprimido do intervalo interjornada seja quitado como extra (hora normal acrescida do adicional de 100%).

Em que pesem os fundamentos exarados no v. Acórdão recorrido, a r. decisão proferida não merece prosperar conforme as razões seguir expostas:

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE- AGENTE INSALUBRE - RUÍDO. DA VIOLAÇÃO DIRETA E LITERAL AOS ARTIGOS 818 DA CLT C/C I DO CPC

O v. Acordão proferido manteve a condenação do pagamento de adicional de insalubridade no grau médio (20%), bem como seus consectários reflexos e integrações.

Contudo, tal entendimento não merece prosperar, uma vez que o reclamante jamais laborou em local insalubre.

Inicialmente, cumpre aclarar que o laudo pericial realizado não deve prosperar, posto que a análise se deu com base em uma simulação, ou seja, não retrata a realidade fática vivenciada pelo reclamante.

É indubitável que o obreiro trabalhava nas casas dos clientes da reclamada e não no interior da loja da reclamada, desta feita a avaliação não se deu no ambiente de trabalho do reclamante.

Certo é que a loja da reclamada não retrata e muito menos é capaz de simular o local de trabalho do reclamante, uma vez que é uma loja com grande fluxo de pessoas localizada na região central do município, o que por si só já possui um nível de ruído acima do ambiente residencial (local de trabalho do reclamante).

Desta feita, resta claro que o laudo pericial não deve prevalecer, posto que não foi realizado no real local de trabalho do obreiro, além de não poder de maneira alguma retratar, pelas características e localização do local em que foi feita a simulação, a realidade fática do obreiro.

Lado outros, as atividades do reclamante jamais foram suscetíveis de gerar direito à percepção do adicional de insalubridade, inexistindo qualquer risco à saúde nas funções exercidas pelo reclamante. In casu , o reclamante sempre trabalhou em local arejado, bem iluminado e sem qualquer agressão ao seu organismo por parte de qualquer agente químico, físico ou biológico, haja vista que, no local de trabalho onde permanecia, não havia produtos químicos ou qualquer outro agente pernicioso à saúde ou integridade física do autor, sendo o local arejado, ventilado, muito bem iluminado, conforme determinação contida no artigo 175, § 1°, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Considerando que o reclamante jamais exerceu suas funções em condições insalubres, restam improcedentes as pretensões relativas ao adicional de insalubridade.

A respeito do tema, a CLT estabelece que:

"Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos."

E complementa:

" Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo."

De acordo, com o conjunto probatório produzido nos autos restou evidenciado que o autor não trabalhava em condições insalubres, não havendo que se falar em condenação ao pagamento de adicional de insalubridade.

Assim, requer que seja reformada o v. acordão proferido para excluir a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade e seus consectários reflexos e integrações.

DOS HONORÁRIOS PERICIAIS DA VIOLAÇÃO DIRETA E LITERAL AOS ARTIGOS 818 DA CLT C/C I DO CPC

Conforme vimos no tópico anterior não há que se falar em condenação da reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade face a ausência de previsão legal para enquadramento da dinâmica laboral desenvolvida pelo obreiro enquanto labor em condição insalubres. Igualmente, face a ausência dos pressupostos legais aptos ao reconhecimento do adicional de insalubridade, improcede, por consequência, a condenação da reclamada ao pagamento dos honorários periciais.

Neste diapasão, é importante destacar que os honorários periciais deverão ser suportados tão somente pela parte sucumbente na perícia, conforme os termos do artigo 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho, e art. 6° da Instrução Normativa N.27/2005 do TST, in verbis:

"Art. 790-B CLT: "A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão do objeto da perícia, salvo se beneficiaria de justiça gratuita"

Data máxima vênia, em que se pese o conhecimento técnico do ilustre perito, o entendimento adotado em seu laudo é contrário aos preceitos esculpidos nos artigos 190 e seguintes da CLT, e certamente, serão objeto de reforma por este Egrégio Tribunal, razão pela qual requer que seja excluída a condenação da reclamada ao pagamento dos honorários periciais.

Contudo, na eventualidade de ser mantida a condenação da ré ao pagamento de adicional de insalubridade, ainda, assim, requer que seja reformada a r. sentença quanto aos honorários periciais, eis que excessivos os valores arbitrados pelo douto juízo a quo .

In casu , foram fixados honorários periciais no importe de R$ 00.000,00, Contudo, não obstante, todo o respeito que merece o ilustre perito, a recorrente não concorda com os honorários periciais fixados na r. sentença, pois considera exagerado o valor arbitrado aos honorários.

Desta forma, em caso de eventual condenação, o que se admite apenas por amor ao debate requer que seja reformado o v. acordão para que sejam arbitrados os honorários periciais com moderação e razoabilidade. Devendo, para tanto, ser analisado o custo da perícia pela análise da dificuldade técnica do trabalho, pelo grau de responsabilidade da atribuição e pelas dificuldades externas ao labor (necessidade de deslocamento, etc.), de forma que tais avaliações, aliadas ao número de horas gastas pelo expert para a elaboração do seu parecer, possibilitem ao Egrégio Tribunal sopesar corretamente os parâmetros para o arbitramento dos honorários periciais,

Assim, requer que seja reformado o v. acordão, para excluir da condenação ao pagamento de honorários periciais.

Na eventualidade de ser mantida a sucumbência desta recorrente quanto aos honorários periciais, requer seja dado provimento do presente recurso para que sejam arbitrados os honorários periciais em valores condizentes com a realidade econômica praticada comercialmente no país, e jamais nos moldes arbitrados.

DO TRABALHO EXTERNO, DAS HORAS EXTRAS E DO INTERVALO INTERJORNADA - VIOLAÇÃO DIRETA E LITERAL DOS ARTIGOS 818 DA CLT C/C I DO CPC

O v. acordão manteve a condenação do pagamento do adicional convencional referente às de hora extras decorrente do suposto labor em sobrejornada ao obreiro.

Vejamos os fundamentos Vejamos os fundamentos do v. acórdão, os quais se prequestiona e se ataca:

Enfim, ficou claro que era possível à reclamada aferir a jornada de trabalho cumprida pelo reclamante, inclusive pelo período posterior ao novo sistema, em que se colocava eletronicamente os horários dos serviços executados.

Assim, ante o exposto, diante da comprovação de que havia possibilidade de controle de jornada do reclamante, não há se falar em aplicação do art. 62, I, CLT. Quanto à jornada de trabalho efetivamente cumprida, a mesma testemunha que trabalhou diretamente com o reclamante, confirmou que iniciavam o trabalho, em média, às 7h, retornando à loja às 19h30min, havendo cerca de vinte minutos de intervalo pela rotina de trabalho, de segunda feira a sábado. E ainda, até às 22h, nos meses de dezembro, até o dia 23. Também confirmou o trabalho interno na loja das 7h às 20h, com vinte minutos de intervalo. Não houve provas apenas do trabalho aos domingos sem contraprestação. Assim, considero que o reclamante trabalhava, pela média, das 7h às 19h30min, em serviços externos, e até às 20h, por um dia da semana, nos limites da petição inicial, em serviços internos, sempre com 25 minutos de intervalo, nos limites da petição inicial, de segunda-feira a sábado, e ainda até às 22h, nos meses de dezembro, até o dia 23/12. Tudo de modo a extrapolar os limites de jornada constitucionalmente assegurados. Não há qualquer recibo de quitação de sobrelabor. As normas coletivas autorizam a adoção do regime de compensação de jornada, de modo que somente são consideradas como extras as horas que extrapolarem a 44a semanal. Não há nenhum óbice para o acordo de compensação de jornada. A flexibilização da jornada de trabalho é admitida por nosso ordenamento jurídico constitucional (artigo 7° XIII e XIV CF), e os acordos e as convenções coletivas de trabalho são reconhecidas constitucionalmente, em prestígio ao Princípio da Autonomia Privada Coletiva (artigo 7° XXVI CF). Ainda, recebendo o reclamante por tarefa, fato este incontroverso, não faz jus ao pagamento das horas extras prestadas referentes ao valor de sua produção nos serviços diários externos. Isto porque o sobrelabor já passa a ser remunerado com o pagamento da produção referente às montagens feitas após a jornada permitida. Por este motivo, faz jus, tão somente, ao pagamento do adicional das horas extras prestadas sobre a produção auferida com as montagens ocorridas no sobrelabor. Isto é devido, porque a lei não faz qualquer distinção ao pagamento de adicional de horas extras quanto à remuneração do trabalhador. O acréscimo na hora extraordinária visa reparar a maior energia gasta devido à extrapolação da hora normal, independentemente da forma de pagamento. Apenas pelo dia na semana em que o reclamante trabalhava internamente na loja reclamada, ficou claro, pela prova oral colhida, que não se recebia pelas horas trabalhadas, já que o pagamento era exclusivamente por tarefa pela montagem de móveis perante clientes. Assim, por este dia da semana, o reclamante faz jus, além das horas efetivamente trabalhadas, às horas extras acrescidas de adicionais. Portanto, diante do exposto, com base na jornada de trabalho fixada, procede o pedido de pagamento das horas trabalhadas por um dia da semana internamente, e das horas excedentes à 44a diária pelo trabalho nesse mesmo dia acrescidas do adicional convencional de 100%, e ainda o pagamento do adicional convencional de 100% sobre as horas excedentes à 44a semanal, pelo trabalho nos dias restantes, em serviços externos, por todo o período contratual, levando-se em conta para o cálculo o número de horas efetivamente trabalhadas, o divisor 220, e a evolução salarial, na forma dos recibos constantes dos autos, incluindo-se ainda os prêmios, as diferenças salariais, e o adicional de insalubridade ora deferido. Pela habitualidade do sobrelabor, procedem os consequentes reflexos das horas extras e adicionais sobre DSR, e destes sobre aviso prévio, férias mais 1/3, 13o salários, e FGTS mais 40%.

Contudo, a r. decisão proferida não merece prosperar, uma vez que durante todo o período em que o reclamante prestou serviços para a reclamada o obreiro exercia atividade externa, incompatível com a fixação de horário, razão pela qual não havia nenhum controle direto ou indireto de sua jornada de trabalho. Frise- se, novamente, que a prestação de serviços do reclamante consistia na montagem de móveis vendidos pela reclamada na residência dos clientes compradores que solicitavam este serviço .

Portanto, repita-se, é incontroverso nos autos que o exercício das atividades do reclamante era realizado externamente e consistia, em síntese, na montagem de móveis nas residências dos clientes compradores, o que impossibilitou a reclamada de exercer controle e fiscalização.

No que tange ao fundamento da condenação, não obstante a revelia e suas consequências, o fato dos montadores utilizarem telefone celular e tablete não é permite concluir que a reclamada efetuasse o controle de jornada laboral.

Ressalta a recorrente que a utilização do telefone celular ocorria com o único objetivo de proporcionar ao empregado externo meio de comunicação com a reclamada e com os clientes permitindo esclarecer e solucionar eventuais problemas, solicitações e orientações quanto aos serviços a serem realizados. Já a utilização do tablete teve como único objetivo implementar um sistema mais rápido e confiável para o cumprimento das ordens de serviços, permitindo, inclusive que o empregado externo exercesse sua atividade sem ter que comparecer à reclamada para pegar as ordens de serviço e preceder a baixa das mesmas.

Ademais, no contrato de experiência e na ficha de registro do obreiro junto a reclamada constou, na cláusula terceira , bem como na sua ficha de registro, expressamente " trabalho externo incompatível com a fixação de horário - CLT, art. 62, inciso I" , razão pela qual inexistem espelhos de ponto, justamente por não haver qualquer controle de jornada. Assim, impugna-se veementemente os horários fixados na r. sentença proferida.

Cláusula Terceira (Horário de Trabalho) do contrato de trabalho :

O horário de trabalho do Empregado será o abaixo assinalado (...):

(x) trabalho externo incompatível com a fixação de horário - CTL, art. 62, inciso I.

Ao contrário do alegado, o reclamante jamais teve qualquer jornada de trabalho a cumprir, pois executava seus serviços na hora que " bem entendesse ", não comportando à forma de contratação dos serviços à fiscalização de horário e nem mesmo que a reclamada quisesse, conseguiria fiscalizar tais horários, uma vez que o serviço do reclamante era totalmente externo, efetuando a montagem de móveis nas casas dos clientes, na hora e dia, por ele próprio designado e de acordo com a sua melhor conveniência.

No que tange às ordens de serviços, aclara-se que a reclamada entregava a ordem de serviço antes da data limite para a execução da montagem. Ressalta-se que é dever legal imposto a reclamada pela legislação consumerista a entrega de seus produtos dentro de um prazo pactuado, sendo assim, a reclamada entregava a ordem de serviço com um lapso temporal ficando a rogo do obreiro executar sua função no dia por ele determinado. Da mesma forma, o horário a ser realizado o serviços era determinado livremente pelo obreiro.

Sendo assim, levando-se em consideração o arcabouço probatório, podemos afirmar que não restou provado o controle da jornada de trabalho pela empregadora, em nenhum momento na constância do pacto laboral.

Ademais, como já explanado, as ordens de serviços eram entregues com um lapso temporal, para que as entregas e montagens dos móveis comercializados pela recorrente ocorressem dentro do prazo de entrega fixado por lei, cabendo ao obreiro decidir o dia e a hora em que o serviço ocorreria.

No que tange a função de ajudante de montagem, a reclamada aclara que o obreiro não recebia as ordens de serviços diretamente, uma vez que não possuía tablete. Todo o trabalho do reclamante era repassado pelo montador que ao organizar sua rota entrava em contato direto com o reclamante informando quais as montagens que necessitaria de ajuda. Dessa forma, resta evidente a completa impossibilidade da reclamada de controlar a jornada laboral do obreiro quando exerceu a função de ajudante de montagem.

Pelo exposto, cabe ao reclamante o ônus de provar a jornada indicada na exordial e o suposto trabalho extraordinário exercido e não pago e nem compensado conforme os termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC.

Neste sentido a jurisprudência de nossos tribunais tem decidido que:

HORAS EXTRAS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. RECLAMANTE . Eventuais diferenças de horas extras, por ser fato extraordinário, devem restar provadas e o ônus era do reclamante, do qual não se desincumbiu. Incabível a inversão de tal encargo probatório para que a ré demonstre que não pagou, integralmente, as horas extras. (TRT-1 - RO: 9686520115010301 RJ, Relator: Patrícia Pellegrini Baptista Da Silva, Data de Julgamento: 05/08/2013, Terceira Turma, Data de Publicação: 12-08-2013).

Lado outro, no que tange a jornada laboral fixada na r. decisão, a mesma se mostra inverossímil uma vez que foge a verdade fática do homem médio crê que o obreiro iniciava sua jornada de trabalho nas casas dos clientes às 07:00 e saísse das casas dos clientes as 22:00 nos meses de Dezembro. Da mesma forma, foge ao senso comum que seu labor iniciasse as 07:00 e terminasse as 19:30 aos sábados.

Nobres julgadores, mesmo considerando a revelia ou a presunção relativa de veracidade insculpida na súmula 338 do C. TST, as alegações obreiras não se mostram verossímeis, devendo ser afastada com base no artigo 345, IV do CPC/15, bem como nos princípios da primazia da realidade, da razoabilidade e proporcionalidade.

Desta forma, tem-se que a reclamada sempre agiu na mais perfeita lisura, cumprindo com todas suas obrigações, efetuando a tempo e modo os pagamentos devidos ao autor, razão pela qual improcede o pagamento das horas extras.

Assim, deve ser reformada o v. acordão proferido para excluir a condenação da reclamada ao pagamento do adicional convencional de horas extras decorrente do labor além da 44a semanal.

Em atenção ao princípio da eventualidade, caso este E. Tribunal Regional mantenha a condenação ao pagamento do adicional de horas extras, a recorrente requer que seja fixada a jornada laboral (início e término) e consonância ao senso comum e em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

DO REFLEXO DAS HORAS EXTRAS EM DSR- OJ 394 DA SDI-I - DA VIOLAÇÃO DIRETA E LITERAL AOS ARTIGOS 818 DA CLT C/C I DO CP

O v. acordão deferiu os reflexos das horas extras em DSR ́s e com estes no aviso prévio, nas férias integrais e proporcionais acrescidas de 1/3, 13° salários integrais e proporcionais e FGTS + 40%.

No entanto, a condenação, na forma em que se encontra favorece o bis in idem. Vejamos.

Conforme consta em sentença as horas extras habituais já integram a remuneração da reclamante surtindo reflexos em todas as verbas trabalhistas.

Ora, se já há uma integração das extras nos consectários legais, a condenação proferida, favorece o bis in idem.

E corroborando a tese recursal complementar, já sedimento entendimento a jurisprudência:

REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS E DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO ENRIQUECIDO DAS HORAS EXTRAS EM FÉRIAS, 13° SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E FGTS. "BIS IN IDEM". Não se há de falar em reflexos das horas extras e do repouso semanal remunerado majorado pela incidência das horas extras em férias, 13° salário, aviso prévio e FGTS, sob pena de se incorrer em "bis in idem". Tais parcelas, assim como o descanso semanal remunerado, são enriquecidas apenas com a incidência das horas extras. Nada mais (Tribunal Regional do Trabalho - 2a Reg. - 3a T. - proc. 00063-2006-073- 02-00-9 - REl. MERCIA TOMAZINHO - DOE SP, PJ, TRT 2a Data: 09/02/2010).

E em RT análoga, esclareceu o juízo que:

"Nos termos do §2° do artigo 7° da Lei 605 de 05 de janeiro de 1949, ‘consideram- se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzena lista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta tenham sido efetuados na base do n° de dias do mês ou de 30 e quinze diárias respectivamente’.

Se as horas extras habitualmente prestadas computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado, não há razão plausível para que o repouso semanal remunerado integre outras verbas.

Vale salientar que, principalmente no caso do mensalista, a integração dos descansos semanais já enriquecidos com a integração das horas extras em outras verbas implicaria bis in iden, uma vez que já incluídos os valores pertinentes." às horas extras no cálculo do descanso remunerado, não sendo cabível a apuração reflexa a esse título ." (In Reclamação Trabalhista n°: (00)00000-0000.070.02.006)

Assim, pelo exposto, requer a recorrente a reforma do julgado para excluir da condenação o reflexo das horas extras nos DSR e estes nas demais verbas contratuais.

Não há manifestação quanto a aplicabilidade da devida OJ.394, o que poderá causar prejuízos irreparáveis à reclamada, senão vejamos:

O.J. 394. Repouso semanal remunerado - rsr. Integração das horas extras. Não repercussão no cálculo das férias, do décimo terceiro salário, do aviso prévio e dos depósitos do FGTS. (dejt divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

O valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem", razão pela qual deverá ser reformado v. acordão proferido.

TÍQUETE ALIMENTAÇÃO DA VIOLAÇÃO DIRETA E LITERAL AOS ARTIGOS 818 DA CLT C/C I DO CPC

O v. acordão deferiu o pagamento do pedido de integração do tíquete alimentação ao salário, com reflexos em férias + 1/3, 13° salários, aviso prévio, e FGTS+ 40%.

Contudo tal entendimento não deve prosperar, uma vez que não consistiu salário- utilidade ou salário "in natura", o bem ou serviço fornecido pelo empregador ao empregado como meio de tornar viável a própria prestação de serviços, e, também, como meio de aperfeiçoá-la.

O fornecimento de auxilio refeição/alimentação é um meio de tornar viável a própria prestação dos serviços. Desta forma, não constituindo salário "in natura" a alimentação fornecida em razão do trabalho e não PELO trabalho.

Assim sendo, improcedem os pedidos de integração do salário in natura.

No mesmo sentido é o entendimento manifestado pelo Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região ao analisar questão semelhante:

EMENTA: SALÁRIO "IN NATURA" ALIMENTAÇÃO NÃO CONFIGURAÇÃO A caracterização do salário utilidade condiz com o fornecimento pelo empregador como contraprestação do trabalho realizado. Por isso que aguda e corretamente é afirmado que constitui salário in natura aquilo que o patrão fornece ao seu empregado PELO trabalho, por aí estar retratada a característica retributiva à sinonímia de o tal fornecimento consubstanciar um contra prestar o labor além do salário em espécie. Logo, a alimentação fornecida ao empregado fora do seu domicílio, em decorrência da natureza do serviço (garçonete) e das condições de execução, tem-se que era fornecida não pelo trabalho executado, mas para viabilizar sua realização, o que não se coaduna com a natureza jurídica do salário in natura previsto na CLT (art. 458). Na esteira deste entendimento, o Precedente Jurisprudencial n. 131, da Egrégia SDI/TST. (00599-2003-009-03-00-3 RO Data de Publicação: 02-10-2003 Órgão Julgador: Sexta Turma Relator: Emília Facchini Revisor: Hegel de Brito Boson)

SALÁRIO-UTILIDADE - CONFIGURAÇÃO - SALÁRIO "IN NATURA" - ALIMENTAÇÃO E TRANSPORTE - NÃO CARACTERIZAÇÃO - O auxílio alimentação e o vale transporte, mesmo que gratuitamente fornecidos ao empregado, não constituem salário "in natura". Tratando-se de títulos que não sofrem incidência das contribuições previdenciárias e fiscais, fica clara sua natureza como parcela não incorporável aos vencimentos ou proventos, justificando-se sua percepção para a efetiva prestação do serviço. (TRT 2a R. - RO 20010050730 - (20030044612) - 2a T. - Rela Juíza Rosa Maria Zuccaro - DOESP 25.02.2003

TRIBUTÁRIO - AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - PAT - PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE INSCRIÇÃO - SALÁRIO IN NATURA - NÃO- INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - PROCESSUAL CIVIL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - HIPÓTESE EM QUE É VENCIDA A FAZENDA PÚBLICA - LIMITES DO ART. 20, § 3°, DO CPC - INAPLICABILIDADE - 1. O STJ firmou entendimento no sentido de que o auxílio alimentação, quando pago em espécie, passa a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo, pois feição salarial, afastando-se, somente, de tal incidência, quando o pagamento for efetuado in natura, ou seja, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, estando ou não inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. 2. O § 4° do art. 20 do CPC, aplicável nos casos em que é vencida a Fazenda Pública, estabelece a fixação dos honorários de forma equitativa pelo juiz, não impondo limites mínimo e máximo para o respectivo quantum. Precedentes da Corte. 3. Recurso Especial a que se nega provimento. (STJ - RESP 447766 - RS - 1a T. - Rel. Min. Luiz Fux - DJU 28.10.2002)

Como não bastasse, registra-se que o reclamado é regularmente inscrito no PAT - Programa de Alimentação do Trabalhador.

O fornecimento da alimentação tem caráter indenizatório, portanto, não configura parcela salarial, não sendo incluso na base de incidência de contribuição previdenciária ou FGTS, nem mesmo configurando rendimento do trabalhador, consoante artigo 6° do referido Decreto, in verbis :

Artigo 6° - nos programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, a parcela paga in natura pela empresa não tem natureza salarial, não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e nem se configura como rendimento tributável do trabalhador.

Neste sentido é o entendimento jurisprudencial:

EMENTA: TÍQUETE-ALIMENTAÇÃO. INSCRIÇÃO NO PAT. NATUREZA INDENIZATÓRIA. Constatado que o empregador encontra-se inscrito no PAT - Programa de Alimentação do Trabalhador - a que alude a Lei n. 6.321/76, a natureza jurídica do tíquete-refeição ou auxílio-alimentação fornecido ao trabalhador é indenizatória. (TRT da 3.a Região; Processo: 00229-2012-035-03-00-3 RO; Data de Publicação: 12/07/2012; Órgão Julgador: Turma Recursal de Juiz de Fora; Relator: Convocado Oswaldo Tadeu B.Guedes; Revisor: Convocado Carlos Roberto Barbosa; Divulgação: 11/07/2012. DEJT. Página 188)

Assim, deverá ser reformado o v. acordão recorrido para excluir a condenação da reclamada para integração do vale-alimentação/refeição comercial à remuneração do obreiro com repercussão nas parcelas de natureza salarial.

DO INTERVALO INTERJORNADA VIOLAÇÃO DIRETA E LITERAL DOS ARTIGOS 66 e 818 DA CLT C/C I DO CPC

Ao v. acordão proferido condenou a reclamada para que todo o tempo suprimido do intervalo interjornada seja quitado como extra (hora normal acrescida do adicional de 100%).

Contudo, tal razão não lhe assiste, uma vez que o reclamante não laborava em regime de sobrejornada e, também, porque durante todo o período em que o reclamante prestou serviços para a reclamada o obreiro que exercia atividade externa, incompatível com a fixação de horário, razão pela qual não havia nenhum controle direto ou indireto de sua jornada de trabalho.

In casu , durante todo pacto laboral sempre foi concedido ao obreiro um intervalo mínimo de 11 (onze) horas consecutivas entre o término da jornada de trabalho de um dia e o início da jornada de trabalho do dia seguinte, em completa observância ao disposto no artigo 66 da CLT, o que afasta por completo o referido pleito.

Assim, tendo o obreiro usufruído regularmente do intervalo mínimo para descanso, não há que se falar em pagamento de uma hora extra a título de intervalo de intervalo interjornada.

Desta forma, sendo incontroverso que a atividade exercida pelo obreiro era externa, cabia ao reclamante o ônus de provar a fiscalização da jornada de trabalho pela reclamada e o suposto desrespeito ao intervalo interjornada, conforme os termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, o que certamente não restou comprovado nos autos.

Logo, não há que se falar em condenação da reclamada ao pagamento de horas extras por desrespeito do intervalo interjornada.

Assim, requer a reforma do v. acordão proferido para excluir a condenação ao pagamento de horas extras por ausência de gozo do intervalo mínimo interjornada e seus consectários adicionais, reflexos e integrações.

Em atenção ao princípio da eventualidade, caso este E. Tribunal mantenha a condenação imposta, a reclamada requer a incidência de reflexos apenas sobre o FGTS +40%, uma vez que tal verba não possui a habitualidade necessária a incidir nas demais verbas trabalhistas.

DA CONCLUSÃO

Diante do exposto, requer seja conhecido e admitido o presente Recurso de Revista, para que, ao final, seja reformado o v. acórdão hostilizado, com base nos fundamentos ora declinados, determinando, consequentemente, a exclusão da condenação imposta a reclamada.

Nestes termos, pede provimento.

Belo Horizonte, 08 de junho de 2018.

Nome G. T. Freire Paulo Márcio A. Guerra

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Daiany Mendes Lacerda Nome

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