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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.09.0026

Petição - Ação Abono

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DA VARA DO

TRABALHO DE UNIÃO DA VITÓRIA - PARANÁ

***Carta Precatória n. 0000171-05.2020.5.12.0031.

Processo Originário n. 0000000-00.0000.0.00.0000.

Reclamante: Nome

Reclamados: Nome & Cia Ltda - Me, Empreiteira Mazur & Mazur Ltda - Me, De Faria Construções Ltda, Município De São Jose , Nome, Valquiriado Carmo Martins Do Prado, Nome.

O MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ , já qualificado nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por sua procuradora signatária , apresentar RECURSO ORDINÁRIO em face da sentença proferida nos autos da ação trabalhista, requerendo que, após os procedimentos de praxe, as razões em anexo sejam remetidas ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9° Região.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

São José, 27 de maio de 2020.

Nome Arruda

Procuradora-Geral Adjunta

00.000 OAB/UF

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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9a REGIÃO

RT Ord. N° 0000000-00.0000.0.00.0000.

Recorrente: Município de São José.

Recorrido: Nome.

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Colenda Turma,

Eméritos Julgadores,

1. Síntese da Ação

Na presente reclamatória, que trata de inadimplemento de verbas trabalhista, foi firmado acordo entre as partes, sem a participação do Município Réu, conforme ata de audiência (evento ID. 54885c0 ).

Acordou-se o seguinte:

" CONCILIAÇÃO:

Os réus pagarão ao autor a importância líquida e total de R$ 4.000,00,da seguinte maneira: a Reclamada DE FARIA se responsabilizará pelo valor de R$ 1.500,00, referente à primeira parcela do acordo, que será pago até o dia 03/08/2017, e, após este pagamento, será liberada de todas e quaisquer obrigações quanto a este processo. s demais parcelas serão pagas pelos réus Nome E EMPREITEIRA MAZUR & MAZUR , solidariamente, da seguinte forma:

2a parcela, no valor de R$ 500,00, até 05/09/2017. 3a parcela, no valor de R$ 500,00, até 05/10/2017. 4a parcela, no valor de R$ 500,00, até 06/11/2017.

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5a parcela, no valor de R$ 500,00, até 05/12/2017. 6a parcela, no valor de R$ 500,00, até 05/01/2018. No caso de não cumprimento do acordo, os demais réus, com exceção da DE FARIA, continuarão responsáveis pelo adimplemento, caso em que o processo retornará à instrução para apuração das respectivas responsabilidades.

[...]

Ocorre que o acordo não foi totalmente adimplido pelos réus que transacionaram e o processo seguiu sua instrução regular.

Ao sentenciar a ação veiculada pelo Recorrido, o MM. Juízo de 1° grau entendeu pela condenação do Município de São José/SC de forma subsidiária nos seguintes termos:

"Assim sendo, CONDENO A RÉ VALQUÍRIA DO CARMO MARTINS DO PRADO ao pagamento do acordo descumprido, acrescido de cláusula penal, SOLIDARIAMENTE aos réus Nome UBIRACI ME, Nome UBIRACI, Nome e EMPREITEIRA MAZUR .

3. DISPOSITIVO Diante do exposto, JULGO SOLIDARIAMENTE RESPONSÁVEIS PELO ADIMPLEMENTO DA PARTE NÃO CUMPRIDA DO ACORDO os réus Nome & CIA LTDA - ME, Nome, Nome e EMPREITEIRA MAZUR e VALQUÍRIA DO CARMO MARTINS DO PRADO pelas mesmas verbas, inclusive cláusula penal de 50%.

CONDENO SUBSIDIARIAMENTE, o MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ apenas em relação ao valor principal do acordo, não respondendo, portanto, pela cláusula penal. Liquidação por cálculos. As custas seriam recolhidas pelas reclamadas, porém foram dispensadas, conforme Ata de Audiência. Intimem-se os réus."

Ocorre, que no decorrer dos autos NÃO HÁ INTIMAÇÃO DO MUNICÍPIO RECORRENTE o que resulta em nulidade de todos os atos processuais exarados após a sentença, conforme pacífica jurisprudência.

Assim, ante a irresignação do recorrente, será

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demonstrada a nulidade dos atos posteriores a sentença e a necessidade de reforma da mesma, com a exclusão do Município de São José/SC da condenação.

2. PREAMBULARES

Preambularmente é necessário atentar-se às prerrogativas processuais da fazenda pública.

Por tal motivo, informa o Município, que não há necessidade do pagamento de custas ou do depósito recursal em virtude do Decreto 779/69, art. 1, inciso IV.

Ademais outras prerrogativas, como a intimação pessoal dos procuradores que representam a fazenda municipal, matéria encontrada novo códex processual civil, estão em consonância com os desideratos da justiça especializada e, portanto, devem ser consideradas no caso em testilha, conforme será a frente explicado.

3. PRELIMINARES

3.1. DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO

MUNICÍPIO - NULIDADE DOS ATOS POSTERIORES A SENTENÇA - NULIDADE DA INTIMAÇÃO VIA EDITAL

Compulsando os autos depreende-se que, após a sentença, que condenou subsidiariamente o município, houve tentativa ineficaz de intimar as partes rés.

Contudo, com relação ao município sequer houve a tentativa de intimação ordinária, sendo o recorrente intimado somente por edital.

Cumpre alertar que o Município Recorrente estava, durante todo o tramite processual, sendo intimado, somente via carta precatória e , importe dizer, que os seus procuradores não possuem acesso ao processo no sistema PJE do Tribunal Regional da 9° Região pois, o ente que aqui recorre, pertence a 12a Região, afeta ao Estado de Santa Catarina. Há notória dificuldade até para visualizar os autos, demandando extrema paciência para conseguir acesso a todas as peças processuais.

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Não obstante, após sequer ter havido a tentativa regular de intimação da sentença ao município, o juízo decretou que se efetivasse as intimações de todos os réus não intimados via Edital.

Gize-se que o nome no Município não consta como destinatário da publicação mas apenas no corpo do edital.

No entanto, é fato notório que a intimação, de qualquer que seja o Município, não se afigura de nenhuma dificuldade, haja vista que que estes entes possuem diversos órgãos que podem receber intimações. Não há também dificuldade em encontrar a Procuradoria Geral do Município e efetuar a intimação pessoal do Procurador Geral.

Portanto, fato é que até mesmo a intimação pessoal dos procuradores não se mostra dificultosa, muito diferente do que ocorre com os demais réus que são pessoas físicas ou jurídicas que já findaram suas atividades e podem facilmente se furtar das intimações do juízo. O mesmo não ocorre com os entes da federação.

Não obstante, o douto juízo determinou a intimação por edital, conforme decisão de 25 de outubro de 2018 (fl. 283).

Contudo, não há validade nas intimações feitas por edital contra o Município porque não houve nenhuma tentativa de intimação pelos meios ordinários e, menos ainda, de intimação pessoal dos procuradores da fazenda pública municipal.

Inclusive, pasmem, no edital de intimação não consta que o município como "intimado" ou "destinatário" mas somente no corpo do edital como condenado subsidiario.

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Entretanto, a jurisprudência pátria não admite a intimação por edital sem as devidas tentativas de intimação de forma ordinária, sendo via de exceção a utilização desta ferramenta, incidindo, inclusive, em mácula direta aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

Vejamos o que a jurisprudência tem acolhido:

RÉU VALIDAMENTE CITADO PELA VIA POSTAL. AUSÊNCIA DE COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA. REVELIA. INTIMAÇÃO DA SENTENÇA E DOS DEMAIS ATOS POR EDITAL. NULIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO . O réu revel deve ser intimado da sentença pela via postal no endereço no qual foi validamente citado, salvo se criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, quando a intimação será feita por edital, conforme interpretação conjunta dos artigos 852 e 841, § 1° da CLT. A decisão, portanto, que determina a notificação por edital do réu revel de todos os atos a partir da prolação da sentença é nula por ofender os princípios da ampla defesa e do contraditório, quando se constata que, no caso concreto, o réu possuía endereço certo e determinado, onde, inclusive, havia sido validamente citado. (TRT-17 - AP: 00007952420165170009, Relator: JAILSON PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 01/04/2019, Data de Publicação: 16/04/2019)

INTIMAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. Comprovado nos autos que não foram esgotados todos os meios necessários para a notificação da parte ré, antes da citação editalícia, merecem acolhimento as razões recursais, impondo-se a nulidade do processo por vício de citação, com o retorno dos autos à Vara de origem, para uma nova citação e regular prosseguimento do feito. (TRT-13 - RO: 01007006720135130025 0100700- 67.2013.5.13.0025, Data de Julgamento: 18/02/2014, 1a Turma, Data de Publicação: 07/03/2014)

EMENTA: CITAÇÃO VÁLIDA. AUSÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. NULIDADE APENAS DA INTIMAÇÃO DA SENTENÇA POR EDITAL . Citação encaminhada ao

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endereço dos demandados, com rastreamento dos Correios, informando que o "objeto entregue ao destinatário". In casu, há prova suficiente nos autos de que os executados, ora agravantes, possuem residência no endereço informado na inicial. Destarte, não vislumbro tenha havido nulidade da citação. Todavia, situação diversa constato quanto à intimação da sentença. Há nulidade. Após o mandado não haver sido cumprido, a d. magistrada de primeiro grau determinou a intimação por edital. No entanto, não há falar que os reclamados se encontravam em local incerto e não sabido . Nessa feita, nulos os atos praticados após a devolução do mandado não cumprido (intimação por edital e penhora online), a fim de que os executados sejam devidamente intimados da publicação da sentença. Recurso parcialmente provido. (TRT18, AP - 0010429-15.2019.5.18.0008, Rel. GERALDO RODRIGUES DO NASCIMENTO, 2a TURMA, 30/03/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. PEDIDO EXPRESSO DE INTIMAÇÃO EM NOME DO ADVOGADO. NULIDADE DA INTIMAÇÃO DA SENTENÇA POR EDITAL. Havendo pedido específico na contestação de que as intimações e publicações sejam feitas em nome de determinado advogado, a comunicação da sentença à reclamada por meio de edital é nula. Assim, dá-se provimento ao agravo de instrumento para destrancar o recurso ordinário da ré. (TRT-17 - RO: 00006498220175170191, Relator: JOSÉ CARLOS RIZK, Data de Julgamento: 17/07/2018, Data de Publicação: 25/07/2018)

Portanto, inequívoco nos autos que a intimação do Município por edital fere frontalmente a Carta Republicana, contudo, ainda deve-se arguir que não foram também respeitadas as importantes prerrogativas da Fazenda Pública.

O novo códex processual, em seu art. 183 dispõe:

Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.

§ 1° A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa

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ou meio eletrônico.

§ 2° Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público.

Ora, com certeza não houve a intimação pessoal do Procurador Geral.

O Município não está cadastrado para receber intimações no sistema pje da 9a região, não havendo, portanto, intimação eletrônica, não houve também remessa ou carga do processo.

Importante dizer que somente da sentença não houve intimação por carta precatória, todos os demais atos foram feitos ao réu municipal por carta precatória, o que também infringe o princípio da não surpresa no processo.

Ademais não há nos autos a juntada de qualquer intimação do Município após a sentença, se resumindo a intimação por edital, de forma não condizente com os princípios processuais e constitucionais.

Com relação das prerrogativas da Fazenda Pública no âmbito da justiça especializada é importante trazer alguns julgados de legitimam os pedidos do recorrente:

AGRAVO DE PETIÇÃO - DECISÃO QUE RECONHECEU A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO ENTE PÚBLICO - NULIDADE. Consoante dispõe o art. 183 caput e § 1°, do CPC/2015, a intimação do Município não se aperfeiçoa se não ocorrer de forma pessoal. Desse modo, uma vez que a intimação para ciência da sentença se deu unicamente por meio de publicação no Diário Eletrônico, há, de fato, cerceamento do direito de defesa do ente público, devendo ser declarados nulos todos os atos praticados após a sentença, afastando-se o trânsito em julgado declarado quanto à responsabilidade subsidiária do ente público. (TRT-3 - AP: 00009639020145030104 0000963- 90.2014.5.03.0104, Relator: Juliana Vignoli Cordeiro, Decima Primeira Turma)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PARTE REPRESENTADA

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POR PROCURADOR FEDERAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA SENTENÇA . Os integrantes das carreiras da advocacia pública possuem a prerrogativa de receber intimações processuais pessoalmente, em qualquer processo e grau de jurisdição, nos feitos em que tiver que oficiar. Além das legislações específicas aplicáveis a cada uma dessas carreiras, no próprio Código de Processo Civil (art. 183,"caput"e 1°, do CPC) existe a determinação de que a intimação dos membros da advocacia pública, assim entendidos os que representam judicialmente a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público, devem ser pessoais, admitindo-se que seja por carga, remessa ou meio eletrônico. "In casu", mesmo não tendo sido observada essa sistemática na origem, o ente público interpôs recurso ordinário, o qual deve, por isso, ser considerado tempestivo , sob pena de configurar cerceamento de defesa e afronta ao devido processo legal (art. 5°, LIV e LV, da Constituição Federal). RECURSO ORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA D(TRT-14 - AO: 00003009520175140051 RO-AC 0000300- 95.2017.5.14.0051, Relator: ANTONIO CESAR COELHO DE MEDEIROS PEREIRA, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 19/04/2018)

AUTARQUIA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇAO PESSOAL DA SENTENÇA. NULIDADE PROCESSUAL. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. Nos termos dos artigos 38 da Lei Complr n° 73/93, 6°, da Lei n° 9.028/95 e 17 da Lei n° 10.910/04, é obrigatória a intimação pessoal do representante da autarquia pública. Assim, a ausência de intimação pessoal do despacho que denegou seguimento ao Recurso Ordinário da UFPB implica a nulidade dos atos processuais posteriores e, por conseguinte, na inexigibilidade do título executivo. (TRT-13 - AP: 131559 PB (00)00000-0000.002.13.00-6, Relator: VICENTE VANDERLEI NOGUEIRA DE BRITO, Data de Julgamento: 14/03/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 19/03/2012)

Sobre o trânsito em julgado do feito, ainda é importante juntar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

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AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. AUSÊNCIA DE CONTESTAÇÃO. SENTENÇA PROFERIDA DE PLANO, SEM PUBLICAÇÃO EM AUDIENCIA OU INTIMAÇÃO DAS PARTES. EFEITOS.

II A REVELIA DO RÉU NÃO DISPENSA QUE A SENTENÇA SEJA, OU PUBLICADA EM AUDIENCIA PARA A QUAL TENHAM SIDO INTIMADAS AS PARTES, OU, NA SUA FALTA, DAS SUAS CONCLUSÕES. SEM ESSAS FORMALIDADES, NÃO TRANSITA EM JULGADO. III. NO SISTEMA DO COD. PROC. CIVIL DE 1939, ART. 376, A FALTA DE CONTESTAÇÃO DA REINTEGRATORIA DE POSSE, NÃO OBSTA QUE SIGA O RITO ORDINÁRIO, SEGUNDO A MELHOR DOUTRINA ACEITA NOS TRIBUNAIS. IV RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO. (STF - RE: 82488 RJ, Relator: THOMPSON FLORES, Data de Julgamento: 02/04/1976, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 08-07-1976 PP-)

Se conclui dos autos a ausência de intimação simples (AR) e, mormente da intimação pessoal dos procuradores da fazenda pública municipal.

Como corolário do devido processo constitucional, tendo como nulos os atos posteriores a sentença, não há que se falar em trânsito em julgado do feito, nem de intempestividade do presente recurso.

Desta feita, importante o conhecimento do Recurso Ordinário para que seja conhecido e provido no mérito sanando assim os vícios processuais encontrados.

4. DO DIREITO

4.1. DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA DO ENTE MUNICIPAL

O Recorrido fundamenta a participação do Município como parte por entender que há terceirização dos serviços públicos .

A decisão do magistrado é equivocada e desatende a jurisprudência mais recente no que concerne a responsabilidade subsidiária dos entes federativos.

A empresa DE FARIA CONSTRUÇÕES foi contratada para

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a execução de obras de reforma de ampliação do CEI José Nitro, conforme contrato 250/2014 já exposto nos autos.

Porém, este de forma irregular subcontratou os recorridos/reclamados sem dar conhecimento ao recorrente inadimplindo o contrato administrativo que impedia a subcontratação.

Assim, não há qualquer liame entre o Município recorrente e o recorrido.

Cumpre dizer que, em se tratando de imputação de eventuais responsabilidades pela inobservância de normas trabalhistas por parte das empresas contratas por Entes Políticos para execução de serviços terceirizados pela Administração Pública , já pacificou o Supremo Tribunal Federal , no sentido de que não existe transferência automática de responsabilidade , seja ela solidária ou subsidiária, ao ente público que contratou a empresa prestadora de serviços. Segue trecho da ementa:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93". Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.4.2017. RE 760931 - NÚMERO ÚNICO: 0100700-72.2008.5.02.0373

Ocorre ainda, que o STF decidiu a questão, em importante acórdão, no RECURSO EXTRAORDINÁRIO n. 760.931 - DISTRITO FEDERAL:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331 , IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1°, DA LEI N° 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS

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DEMANDAS DOS CIDADÃOS

...

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing ) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".

...

7. O art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei n° 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8 . Constitucionalidade do art. 71 , § 1°, da Lei n° 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93". (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931 DISTRITO FEDERAL, Relatora: Ministra Rosa Weber - 30/03/2017)

Interessante mencionar ainda o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho no mesmo sentido:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014 E REGIDO PELO CPC/2015 E PELA IN N° 40/2016 DO TST. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM . Não há falar em ilegitimidade passiva ad causam, pois essa ocorre quando a ação é ajuizada contra pessoa distinta daquela em relação a qual é

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buscado o provimento judicial, o que não é o caso dos autos, uma vez que o reclamante prestou serviços em favor da ora recorrente, por força do contrato de prestação de serviços mantido com a prestadora. ...

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO . ARTIGO 71, § 1°, DA LEI N° 8.666/93. SÚMULA N° 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N° 16-DF. TEMA N° 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. VEDAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DE RESPONSABILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. No julgamento do Recurso Extraordinário n° 760.931-DF, em debate representativo do Tema n° 246 de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados.

....

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93".

...

Certo que a responsabilidade da Administração Pública, em razão da inadimplência da empresa contratada, não pode ser automática, nos exatos termos da Súmula n° 331, item V, do TST, de seguinte teor: "a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" . Se a mera inadimplência da prestadora de serviços não caracteriza, por si só, culpa

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da Administração Pública e se o Tribunal Regional do Trabalho é a última instância apta a analisar e a valorar a prova a esse respeito (Súmulas n°s 279 do Supremo Tribunal Federal e 126 do Tribunal Superior do Trabalho, a contrario sensu), como bem acentuado pelos Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux na Suprema Corte, ao votarem no sentido da corrente vencedora, a responsabilização do ente público em tais casos depende do registro expresso e específico da existência de sua culpa omissiva após a análise da instância regional do quadro fático-probatório dos autos, matéria não sujeita a reexame pelas instâncias extraordinárias. In casu, o Regional expressamente registrou que a conduta culposa do ente público foi reconhecida mediante a ausência de provas de fiscalização do contrato firmado com a prestadora de serviços com a atribuição do ônus probatório ao ente público. Verifica-se que o Tribunal Regional de origem não registrou subsídios fáticos necessários para se concluir pela conduta culposa do ente público, conforme consagrado nos fundamentos determinantes que prevaleceram na última sessão de julgamento do Supremo Tribunal Federal, o que é suficiente para a exclusão da responsabilidade subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 109843320145010282, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 08/05/2018, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 11/05/2018)

Com relação ao tema, faz jus a apresentação da interessante Orientação 185 do TST :

OJ-SDI1-185 CONTRATO DE TRABALHO COM A ASSOCIAÇÃO DE PAIS E MESTRES - APM. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA DO ESTADO. Inserida em 08.11.00 (inserido dispositivo, DJ 20.04.2005)

O Estado-Membro não é responsável subsidiária ou solidariamente com a Associação de Pais e Mestres pelos encargos trabalhistas dos empregados contratados por esta última, que deverão ser suportados integral e exclusivamente pelo real empregador.

Importante mencionar também que recentes e reiterados julgados do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região

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vem seguindo esse importante avanço:

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA . À luz do que prevê o Tema de Repercussão Geral n° 246 sedimentado no Supremo Tribunal Federal, tem-se que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços a responsabilidade dos débitos trabalhistas , cabendo ao autor da demanda, de forma inequívoca, produzir prova capaz de demonstrar a culpa in vigilando . ( PROCESSO n° 0001963- 30.2016.5.12.0032 - GARIBALDI TADEU PEREIRA FERREIRA - Relator, publicado em 28/03/2019)

SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Desprovidos de qualquer vício nulificador, os encargos relativos à mão de obra terceirizada permanecem integralmente sob a responsabilidade da empresa prestadora , contratada mediante regular processo licitatório, ficando, assim, desonerada a Administração Pública de qualquer responsabilidade, ainda que subsidiária, conforme dispõe o § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666/93. (TRT 12a Região - 4° Turma. Processo n° 01378-2009- 045-12-00- 2. Relatora Juíza Maria Aparecida Caitano - Publicado no TRTSC/DOE em 25/04/2011)

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 71, § 1°, DA LEI N° 8.666/93. Havendo vedação legal e inexistindo nexo de causalidade entre o comportamento do gestor público e a lesão ao direito do trabalhador, incabível condenar subsidiariamente o ente da Administração Pública Direta ou Indireta ao pagamento das verbas laborais não satisfeitas pela empregadora contratada por meio de procedimento licitatório. (TRT 12a Região - 4° Turma. Processo n° 03005-2009-034-12-00-2. Relatora Juíza MARI ELEDA MIGLIORINI- Publicado no TRTSC/DOE em 18/04/2011)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MUNICÍPIO. REPASSE DE VERBAS. O Município não pode ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas de entidade beneficiada por repasse de

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verbas municipais por meio de convênio (Orientação Jurisprudencial 185 da SDI-I do TST). (PROCESSO n° 0000405-20.2017.5.12.0054 (RO) GILMAR CAVALIERI-Relator, publicado em 28/03/2019)

Portanto, não há como se olvidar que não há no caso concreto qualquer alegação da parte reclamante acerca de suposto inadimplemento das responsabilidades estatais por parte da administração municipal que configure omissão na fiscalização do contrato. É certo que não há comprovação de ineficaz fiscalização nos autos pois, de fato, não existe e, conforme pacífica jurisprudência apresentada acima , o ônus da prova é da parte reclamante.

Assim, ainda que da análise do contrato decorrente do processo licitatório acima mencionado se entenda existir contratação de prestação de serviços, não pode o Município ser considerado responsável subsidiário de forma automática.

Impende explanar também que a Lei n° 8.666/93, em seu artigo 71, é clara ao estabelecer que o empregador é o responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, cabendo ao Município responder subsidiariamente apenas pelas verbas previdenciárias devidas.

Vejamos o dispositivo:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

[...]

§ 2 o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991. "(grifou- se)".

Concernente ao artigo 71 da Lei 8.666/93, o Supremo Tribunal Federal declarou sua constitucionalidade na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16.

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n° 16 na Sessão Plenária de 24 de novembro de 2010, declarou por maioria a constitucionalidade do

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parágrafo 1° do artigo 71 da Lei 8.666/93, a chamada Lei de Licitações e Contratos.

Por outro lado, caso se queira alegar a responsabilidade subjetiva do Município, também não é possível pois não se vislumbra a culpa in elegendo e a culpa in vigilando . A culpa in elegendo do Município foi afastada no momento de contratação da empresa através do processo licitatório , onde vários documentos são exigidos legalmente. A culpa in vigilando é afastada pela previsão legal contida na Lei n. 8.666/93 , na qual se determina que o contratado deverá cumprir com todas as obrigações legais trabalhistas.

Frise-se, outrossim, que a culpa in vigilando é afastada pelo fato de que a Administração Pública efetivamente fiscalizou a execução dos contratos firmados por si com a empresa interposta, não se constatando qualquer irregularidade capaz de ensejar fundamentos para a propositura de qualquer demanda judicial. Há que se considerar, ainda, que a fiscalização promovida afigura-se limitada, já que a Administração Pública não pode ultrapassar os limites da legalidade e praticar atos que eventualmente possam ferir direitos das pessoas jurídicas com as quais mantém relação jurídica, ainda que sob o subterfúgio de fiscalização de contratos firmados.

Em razão disto, incumbe a empresa interposta o respeito de todos os direitos trabalhistas dos empregados por si contratados, não cabendo à Administração fiscalizar anotações em carteira de trabalho ou adimplemento de verbas, dado o limite do poder de fiscalização que possui, como já foi assentado pela jurisprudência pátria.

Citando os termos da Ação Declaratória de Constitucionalidade, argumentava-se quanto à inviabilidade da Administração Pública fiscalizar todos os direitos trabalhistas dos empregados das empresas contratadas e quanto à criação de um dever ao erário criado através de súmula de jurisprudência:

[...] Por outro lado, afigura-se totalmente desarrazoada a tentativa de, por meio de um enunciado de súmula, pretender-se obrigar a Administração Pública à análise minuciosa e diuturna quanto à anotação na carteira de trabalho de todos os direitos trabalhistas de todos os empregados da empresa vencedora de licitação, bem como a verificação se a empresa procede ao pagamento de horas extras, ao pagamento de adicionais, de horários

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noturno, do depósito de FGTS. Em suma, afigura-se completamente desarrazoado exigir que a Administração Pública proceda à conferência exaustiva e detalhada quanto ao adimplemento de todos os direitos trabalhistas por eventual direito sonegado. Além do que, a prevalecer o entendimento do TST o procedimento para contratação de empresas terceirizadas pode se tornar tão custoso que chegará mesmo a inviabilizar qualquer licitação que venha a ser realizada, ou triplicar os gastos do Poder Público com o certame ou com a execução do contrato. Dessa maneira, jamais a criação de um dever para o Erário poderia advir, originalmente, de uma previsão incerta em um Enunciado de súmula de jurisprudência dominante de Tribunal Superior, ainda mais se considerarmos a obrigação desmesurada e desproporcional criada para a Administração Pública.

Portanto, é cediço que a jurisprudência se firmou no sentido de não admitir a condenação automatizada do ente público sem a devida comprovação dos requisitos autorizadores. É necessária a produção de prova idônea e capaz de comprovar a total omissão do ente dentro da sua esfera de poder.

Por óbvio, o Município realiza a contratação de empresas terceirizadas a fim de diminuir o custo e melhor utilizar o erário , potencializando os serviços públicos . Assim, seria injusto e ilegal se o simples inadimplemento da empresa fornecedora dos serviços fosse suficiente para romper a barreira da responsabilidade da primeira reclamada fazendo com que o Município tivesse que pagar novamente pelos mesmos serviços pois, a empresa contratada já recebeu os valores pertinentes pela realização das atividades do contrato administrativo em tela.

Conforme todo o acima exposto, não há que se falar na responsabilidade solidária, tampouco subsidiária do Município de São José no pagamento de verbas trabalhistas decorrentes da contratação de empresa, firmada através do competente processo licitatório no qual observada estritamente a Lei de Licitações e o contrato firmado entre as partes.

Sendo assim, não há que se falar em condenação desta municipalidade por contratação feita por terceiro.

Condenar o Município é omissão com o erário, haja vista

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que não houve qualquer comprovação (ônus da parte autora, conforme jurisprudência) de culpa do ente municipal ou de omissão.

Ora, como cotejado na jurisprudência, não se confunde a culpa in vigilando com a competência para controlar a execução de serviços públicos.

Ademais, tem se decidido em casos análogos que a culpa do ente público deve ser comprovada pela parte reclamante , assim, perfaz-se ônus da parte autora provar a culpa do ente público, vejamos:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA DO TOMADOR DO TRABALHO PRESTADO. ÔNUS DA PROVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666 , de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (TST, Súmula 331, item V). INCUMBE AO AUTOR DA AÇÃO, MORMENTE APÓS A EDIÇÃO DA LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO (LEI 12.527/11), O ÔNUS DE COMPROVAR A FALTA DO DEVER DE FISCALIZAÇÃO DURANTE A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO , a fim de evidenciar a culpa da tomadora quanto ao correto cumprimento do pactuado ou a prática, por parte dela, de atos ilícitos durante o processo de licitação do qual redundou a escolha da empresa selecionada. Inexistente nos autos a referida prova, o afastamento da responsabilização subsidiária do ente público é medida que se impõe. ( PROCESSO n° 0001025-04.2017.5.12.0031 (RO) decisão publicada em 31/01/2019)

Gize-se, faz-se impossível a ingerência e o microgerenciamento de todas as empresas contratada e conveniadas coma a administração pública, sob pena de se inviabilizar a atuação do poder executivo. Não há como a municipalidade ter conhecimento das infrações trabalhistas. Não pode o município ser compelido a pagar pelo que já foi devidamente pago sob pena de vir a bancarrota. O duplo pagamento de verbas trabalhistas se mostra teratológico, tendo em

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vista se tratar aqui de dinheiro público .

O Reclamante, ainda, não prova que tais infrações eram ou deveriam ser de conhecimento do Município, figura-se aqui, a total impossibilidade de defesa do ente para questões onde o ônus é do reclamante, já que o município contrata justamente para ter o melhor serviço ao usuário com o menor custo para o erário.

Ora, se o Município tiver que despender todo seu aparato para microfiscalizar as empresas contratadas e ter que tomar conhecimento de todas as minúcias que ocorrem internamente nas empresas contratadas, seria menos oneroso a constituição de empresas públicas, ficam esvaziada a função dos convênios e contratos públicos, seria um grande peso para o erário, com notável prejuízo a coletividade.

Conforme todo o acima exposto, não há que se falar na responsabilidade subsidiária do Município de São José no pagamento de verbas trabalhistas decorrentes de contrato administrativo com os demais réus.

4.2. NÃO ESGOTAMENTO DA EXECUÇÃO

QUANTO AOS DEVEDORES PRINCIPAIS

O município foi intimado para oferecer embargos à execução, contudo, não obstante a nulidade da intimação via edital, ainda é importante arguir que não houve a mínima tentativa de execução dos devedores solidários.

Em que pese ser desnecessário o esgotamento total da via executória contra os devedores principais, não é crível que não tenha havido sequer tentativa de penhora das contas bancárias dos executados, bem como, outras tentativas de expropriação de veículos ou bens.

A execução quase que direta contra o município não se mostra adequada por não observar o princípio de proteção ao erário, mormente, quando há farta e pacífica jurisprudência que ampara o ente contra condenação automática, sem comprovação da ausência de fiscalização ou qualquer outra desídia do recorrente.

Assim, imperiosa a extinção do feito quanto ao município recorrente.

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5. DO PREQUESTIONAMENTO

A fim de propiciar a pacificação jurisprudencial e os requisitos para os recursos de índole extraordinária requer-se, deste Egrégio Tribunal, a expressa manifestação acerca da súmula 331 do TST ao caso, bem como da Decisão do STF na Ação Direta do Constitucionalidade n. 16, tema de Repercussão Geral n. 246 (PRINCIPALMENTE NO QUE SE REFERE AO ÔNUS DA PROVA QUE O STF INCUBE AO RECLAMANTE ) e da aplicação do art. 71, § 1, da Lei

n. 8.666/93.

6. DO REQUERIMENTO

EX POSITIS , pugna-se pela:

1. O Conhecimento do presente recurso em virtude

da Nulidade dos atos posteriores a sentença, nos termos da fundamentação, considerando-o tempestivo ante da ausência de intimação da sentença e da ilegalidade da intimação via edital com relação ao recorrente;

2. reforma da r. decisão de 1° grau, com a

exclusão da responsabilidade subsidiária do Município de São José/SC;

3. A suspensão de todos os atos executórios contra

o Município de São José ante as nulidades processuais apontadas.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

São José, 27 de maio de 2020.

Nome Arruda

Procuradora-Geral Adjunta

00.000 OAB/UF

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