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3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0202

Petição - Ação Despedida / Dispensa Imotivada

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EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA 2a VARA DO TRABALHO DE DUQUE DE CAXIAS - RJ Reclamação Trabalhista n°0100784-16.2017.5.01.0207

O ESTADO DO RIO DE JANEIRO , nos autos da Reclamação Trabalhista em referência, proposta por Nome , pelo Procurador do Estado ora signatário, vem apresentar CONTESTAÇÃO nos seguintes termos:

I - ENVIO DAS FUTURAS NOTIFICAÇÕES

Tendo em vista que o patrocínio da causa está sendo exercido pela Procuradoria Geral do Estado (PGE/RJ), requer que as futuras notificações sejam feitas pessoalmente ao chefe da 2a Procuradoria Regional do Estado, Procurador do Estado Renato Ayres Martins de Oliveira, com endereço na Gal. Dionísio,

764 - sala 107 Bairro 25 de Agosto - Duque de Caxias - RJ, na forma do artigo 44, IV da Lei Complementar

n. 15/80, sob pena de nulidade.

II- DA AUSÊNCIA DE PROCURADOR NA AUDIÊNCIA INICIAL. RECOMENDAÇÕES CGJT N° 02/2013 DA CORREGEDORIA-GERAL DA JUSTIÇA (TST) DO TRABALHO E ATOS N° 158/2013

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E N° 04/2014 DA PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1a REGIÃO.

Nome.

Visando minimizar as dificuldades enfrentadas pela advocacia pública estadual para fazer frente ao elevado número de audiências, e ainda, observando a Recomendação CGJT n° 02/2013 da Corregedoria-Geral da Justiça (TST) do Trabalho, e os Atos n° 158/2013 e n° 04/2014 da Presidência do TRT da 1a Região, cumpre a este Ente Público esclarecer que a Procuradora Geral do Estado do Rio de Janeiro, recentemente, concedeu aos Procuradores do Estado a dispensa de comparecimento às audiências iniciais trabalhistas, realizadas em processos que versem sobre responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Tal medida teve o condão de se compatibilizar com a orientação emanada pela Justiça do Trabalho, através dos já mencionados atos normativos.

Ainda sobre o tema, ressalta-se que a apresentação de defesa protocolizada anteriormente à data da audiência inicial, demonstra a clara intenção do Ente Público em resistir à pretensão deduzida em juízo, razão pela qual não é razoável que o seu não comparecimento enseje a aplicação das penas de revelia e confissão ficta.

Neste contexto, a defesa do Ente Público em tais demandas produz apenas provas documentais, as quais não podem ser afastadas da apreciação deste D. Juízo. E a esse respeito, ainda que seja aplicada a pena de revelia, a contestação e documentação apresentadas deverão fazer prova contrária à pretensão autoral, conforme determina a Súmula n. 231 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "o revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno".

Por fim, observe-se que o sistema presencial das partes na audiência inicial tem por finalidade (i) viabilizar a conciliação e (ii) demonstrar o ânimo de defesa. Considerando-se que (i) este Ente Público não pode conciliar, face à indisponibilidade do interesse público e (ii) que o processo eletrônico permite a apresentação de defesa em data anterior à realização da audiência inicial, louváveis e acertadas as Recomendações emitidas pela Corregedoria-Geral da Justiça (TST) do Trabalho e pela Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, as quais prestigiam o princípio de economia e celeridade processual, insculpido no artigo 5°, LXVIII da CRFB/88.

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Por cautela, caso V. Exa. entenda ser inaplicáveis os atos da Presidência do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho anteriormente mencionados, não se aplicam os efeitos da revelia no caso em tela, tendo em vista a disposição do artigo 345,II do CPC.

Pelo exposto, requer o recebimento, e apreciação da presente defesa e documentos, bem como que as demais intimações processuais sejam realizadas na forma requerida no capítulo anterior da presente peça processual.

III- DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DO RECURSO EXTRAODINÁRIO N° 00000-00 EM 30/03/2017. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF.

Desde logo é preciso destacar que o Recurso Extraordinário n° 760931, julgado em 30/03/2017, com repercussão geral, reconhecida a ausência da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na qualidade de tomador de serviços terceirizados, o que já afasta a possibilidade de qualquer condenação do ora contestante no caso dos autos.

IV - DA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

Por cautela, e para evitar possíveis fraudes em detrimento do erário público, o ora contestante nega que a parte autora tenha lhe prestado serviços, cabendo ao demandante o ônus de demonstrar a veracidade dos fatos alegados na inicial, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, I do CPC.

V - ASPECTOS FÁTICOS

A Reclamante não tem qualquer vínculo com o ESTADO DO RIO DE JANEIRO, uma vez que se vinculou a empresa PRO SAÚDE- ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA HOSPITALAR , primeiro Reclamado, conforme, inclusive, reconhecido pela própria Reclamante. Portanto, se algum serviço foi prestado pela Autora, foi na condição de prestadora de serviços , jamais como empregada do ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

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Consequentemente, o ESTADO DO RIO DE JANEIRO não tem como se pronunciar quanto aos aspectos fáticos como valores, datas, jornadas, etc, no que diz respeito a sua veracidade ou não, uma vez que, como se demonstram, a contratação deu-se, como a própria Reclamante informa, pelo primeiro Reclamado.

O ESTADO DO RIO DE JANEIRO impugna e nega tais fatos, cabendo à Reclamante o ônus da prova, tudo conforme o art. 818 da CLT c/c art. 373, I do Novo CPC , eis que em tese, fatos constitutivos do seu alegado direito, conforme anteriormente mencionado.

VI- AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL

A reclamante indicou como o segundo reclamado o HOSPITAL ESTADUAL ADÃO PEREIRA NUNES. Como este não é dotado de personalidade jurídica própria, fazendo-se necessário retificar o polo passivo desta demanda, para que passe a figurar como reclamado o ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Em face do exposto, e da comprovada incapacidade da parte, requer que, nos termos do art. 485, IV do Novo CPC, digne-se Vossa Excelência de ordenar a correção do polo passivo, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito.

VII- ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO- DO CONTRATO DE GESTÃO

A primeira reclamada foi, na verdade, contratada pelo PRO SAÚDE- ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA HOSPITALAR , que se constitui em uma entidade privada e qualificada como Organização Social, para fins de parceria com o Estado do Rio de Janeiro, na área de saúde.

A Lei n° 9.637/98 que dispõe acerca das Organizações Sociais, descreve em seu artigo 1°:

"O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei."

No âmbito do Estado do Rio de Janeiro, as denominadas Organizações Sociais, na área de saúde foram regulamentadas pela Lei n° 6.043/2011.

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A referida legislação autoriza o Estado do Rio de Janeiro a celebrar contratos de gestão, com vistas à formação de parceria entre as partes, para fomento e execução de atividades da área da saúde (art. 9°)

Trata-se, portanto, de hipótese diversa da terceirização, motivo pelo qual é inaplicável ao presente caso a Súmula 331 do TST.

Este é o entendimento adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho, in verbis :

" TST - RECURSO DE REVISTA RR 1288001920075080013 128800-19.2007.5.08.0013 (TST). Data de publicação: 05/04/2013

Ementa: RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE GESTÃO. Embora a relação estabelecida entre os Reclamados decorra de contrato de gestão, certo é que os pedidos formulados na exordial derivam do contrato de trabalho celebrado entre o Reclamante e a primeira Reclamada, competindo à Justiça do Trabalho a definição dos responsáveis pelo adimplemento dos créditos trabalhistas eventualmente deferidos no presente feito. Recurso de Revista não conhecido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO . CONTRATO DE GESTÃO. SÚMULA 331 DO TST. INAPLICABILIDADE. O contrato de gestão, nos termos dos arts. 1° e 5° da Lei n° 9.637 /98, é o instrumento firmado pelo Poder Público e por entidade do terceiro setor, com vistas à formação de parceria para o fomento e a execução de atividades direcionadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Tal contrato, portanto, não tem por objeto a terceirização de serviços, não se sujeitando à incidência da Súmula 331 do TST . Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido."

Logo, verifica-se que não existe pertinência subjetiva a autorizar a manutenção do Estado do Rio de Janeiro no polo passivo. Além disso, como a própria reclamante mencionou, ele trabalhou em hospital da rede municipal de saúde, o que reforça a ilegitimidade passiva do Estado.

Sendo assim, requer-se a extinção do processo contra o Estado, em vista de sua ilegitimidade passiva ad causam.

VIII - DA VEDAÇÃO LEGAL QUANTO À RESPONSABILIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELAS VERBAS TRABALHISTAS INADIMPLIDAS PELO EMPREGADOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 71, § 1°, DA LEI N° 8.666/93. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE N° 16. NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST.

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Pretende a Reclamante a responsabilização subsidiária do contestante sob o fundamento de que estes teriam sido os tomadores de seus serviços.

Ocorre que a pretensão autoral, no que toca à responsabilização subsidiária do ente público, esbarra em óbice intransponível, qual seja, a norma estabelecida no art. 71, § 1°, da Lei Federal n° 8.666, de 21 de junho de 1993, abaixo transcrita:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas , previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1° A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

Vale dizer, a legislação federal veda literalmente a transferência da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato ao ente público contratante.

O texto da norma acima citada não enseja a possibilidade de qualquer outra interpretação que não a literal.

Assim, não há que se falar em responsabilização da Administração Pública por força de interpretação sistemática com relação às normas contidas na Consolidação das Leis do Trabalho que, aliás, por serem mais antigas e gerais que as normas da Lei de Licitações, se encontram derrogadas no que tange ao tema ora tratado.

Destarte, o afastamento da incidência da norma supracitada somente poderia ocorrer pela declaração de sua inconstitucionalidade, haja vista que todas as normas do ordenamento jurídico pátrio devem buscar seu pressuposto de validade na Constituição Federal, esta sim hierarquicamente superior às leis federais.

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Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão prolatada em sede de Ação Direta de Constitucionalidade (ADC n° 16), afastou a invalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, frente ao ordenamento jurídico constitucional.

Assim, pela decisão prolatada pela Suprema Corte, ficam impedidos os demais órgãos do Poder Judiciário, inclusive os membros da Justiça do Trabalho , de proferir qualquer decisão que impeça ou afaste a eficácia do artigo 71, § 1°, da Lei Federal n° 8.666/93.

Sendo constitucional o art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, não se pode afastar sua incidência in casu de forma acrítica, condenando-se o Estado, subsidiariamente, ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas, sob pena de burla ao principio da legalidade, previsto no art. 5°, inciso II, da Constituição da República, nos termos dos quais "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" .

A decisão do STF somente abriu espaço para a responsabilização da Administração Pública em caso de comprovação de dolo ou culpa, que deverá ser aferida caso a caso, não podendo ser presumida.

Isto porque, segundo o STF, não seria aplicável o disposto no art. 37, § 6°, da Constituição da República, que trata de responsabilidade objetiva extracontratual, mas sim caso de responsabilização por omissão, inegavelmente de cunho subjetivo.

Neste sentido, foi recentemente alterada a redação da Súmula 331 do TST, incluindo-se o inciso V, com a seguinte redação:

"V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

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Consoante o entendimento do STF na ADC 16, assim como da novel redação da Súmula 331, é necessária a prova de eventual culpa da Administração Pública com relação ao inadimplemento das verbas trabalhistas pelo empregador, competido o ônus da prova ao reclamante, por ser fato constitutivo de seu direito, nos termos dos art. 373, inciso I, do Novo CPC e 818 da CLT, não se podendo presumir tal culpa tão-somente pelo fato de encargos trabalhistas terem sido inadimplidos, pois isto equivaleria à total negativa de vigência quanto ao disposto no art, 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, assim como do art. 5°, inciso II, da Constituição.

O ônus probatório da parte autora evidencia-se pelo fato de que a eventual responsabilidade do ente público tomador dos serviços é subjetiva, razão pela qual é necessária a prova da culpa, a cargo de quem a alega, não havendo qualquer previsão legal quanto a inversão do ônus da prova na hipótese em comento.

Desse modo, nos termos da nova redação da Súmula 331, deverá a parte autora comprovar que o inadimplemento das verbas trabalhistas decorreu de conduta culposa da Administração, assim como o nexo de causalidade entre tal conduta e o dano causado (inadimplemento das verbas trabalhistas).

Por fim, cumpre salientar que o novo entendimento jurisprudencial do TST quanto ao impedimento de se generalizar a responsabilização subsidiária do ente público tomador, vale dizer, presumir a culpa apenas do inadimplemento das verbas trabalhistas pelo empregador, decorre da decisão do STF, que, por ter sido proferida em sede de controle abstrato de constitucionalidade, tem eficácia erga omnes . Desse modo, a aplicação do novo entendimento não é meramente indicativa, sendo de cumprimento obrigatório por todos os órgãos do Poder Judiciário.

IX - DA AUSÊNCIA DE CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO. DA CORRETA INTERPRETAÇÃO DO ART. 67 DA LEI 8.666/93.

Não há que se falar no presente caso em culpa in eligendo ou in vigilando .

Isto porque o ente público, ao contratar a empresa prestadora de serviços terceirizados, não possui a liberdade de uma empresa privada. Ao contrário, este se encontra jungido ao devido processo licitatório para a escolha da contratada, seja pela realização de uma licitação, seja pela contratação direta, nas hipóteses legais de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

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Por tal razão, não se pode falar em culpa in elegendo do Estado ao contratar, haja vista que não compete aos administradores escolher a empresa vencedora do certame.

Tampouco há que se falar em suposta culpa in vigilando , pela falha na fiscalização do contrato. Ora, a Lei de Licitações não impõe ao Estado o dever de fiscalizar o adimplemento das normas trabalhistas por parte da empresa contratada.

Aliás, a norma que prevê o dever de fiscalizar do ente público contratante, prevista no art. 67 da Lei 8.666/93, é clara ao determinar sua incidência somente com relação à execução do contrato (Art. 67 - A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição").

Por fiscalizar a execução do contrato, entende-se a verificação quanto à boa prestação do serviço ao Estado, vale dizer, se o objeto do contrato está sendo realizado satisfatoriamente para o ente público contratante.

Assim, a perspectiva da lei é saber se o contrato está sendo cumprido exatamente nos moldes em que foi contratado, e não se os empregados terceirizados estão tendo seus direitos trabalhistas integralmente preservados. A Lei de Licitações poderia, em tese, ter imposto tal ônus à Administração Pública, mas o fato é que não o fez.

Por tais razões, não tendo sido comprovada culpa in vigilando e in eligendo , merecem ser julgado improcedentes os pedidos formulados em face do contestante.

X- DESCABIMENTO DA RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA POR DANO MORAL

Além das verbas trabalhistas pleiteadas pela Reclamante, esta requereu ainda o pagamento de indenização a título de danos morais em virtude das alegadas inadimplências legais e contratuais em tese praticadas pela 1a Reclamada e em decorrência da forma como a menor foi desligada da aprendizagem.

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Ocorre que, data maxima venia , é manifestamente descabida a responsabilização subsidiária do Estado quanto à indenização pleiteada. A uma , porque a Reclamante era empregado da 1a Reclamada e não do Estado, de sorte que inexiste nexo de causalidade entre a conduta do Estado em celebrar o contrato de prestação de serviços com a 1a Reclamada e o dano causado/sofrido pela Reclamante quando da sua atividade laborativa, tal como alegado pelo mesmo .

Ora, como se sabe, para caracterização do dever de reparar, em regra, é necessária a comprovação do dano causado, da culpa e do nexo de causalidade entre aquele e a conduta do agente. No caso concreto, falece o nexo causal entre o dano alegado e a conduta do Estado em celebrar contrato de prestação de serviços com a 1a Reclamada.

A duas, porque o Enunciado 331 do c. TST é expresso ao dispor que apenas podem ser atribuídas ao tomador de serviços as obrigações trabalhistas inadimplidas , sendo certo que o pedido indenizatório de dano moral tem natureza cível, cujo ônus não pode, em hipótese alguma, ser transferido ao tomador de serviços, sob pena de se estar subvertendo a redação e o alcance do Enunciado 331 de forma desproporcional.

Por fim, insta salientar que, para a caracterização do dano moral, é necessário que a parte traga ao processo todos os dados necessários à sua identificação, quer da intensidade do ânimo de ofender e causar prejuízo, quer da repercussão da ofensa. Neste sentido vem decidindo o TST conforme trecho do Acórdão de decisão unânime no PROC. N° TST-AIRR-160/2001-032-15-00.0 (3a TURMA- Relator Juiz Luiz Ronan Neves Koury - ) publicado DJ - 15/09/2006:

"Para a caracterização do dano moral, é necessário que a parte traga ao processo todos os dados necessários à sua identificação, quer da intensidade do ânimo de ofender e causar prejuízo, quer da repercussão da ofensa, o que não ocorreu no presente caso. De outro Bordo, oportuno ressaltar que, a perda do emprego por si só, já causa angústia aborrecimento ao trabalhador, porque a sua sobrevivência e de sua família dele depende. Mas, tal acontecimento, bem como o não pagamento de verbas trabalhistas no momento oportuno, não ensejam o pagamento de indenização a título de dano moral, até porque, consoante bem colocado pela Origem, aquele não se configura em face das circunstâncias que envolvem o rompimento contratual"

Com devida vênia, os fatos trazidos pela reclamante em sua inicial não são suficientes para caracterizar responsabilização da empregadora por danos morais. Para que se justificasse o pedido de danos morais, seria essencial que a Reclamante narrasse, com clareza e precisão, ato da empregadora que denotasse o abuso ou humilhação eventualmente sofridos, e não fatos genéricos, como foi o caso. Neste sentido, o seguinte acórdão:

"Dano Moral. Caracteriza-se ele por um sofrimento decorrente de lesão de direitos não patrimoniais, de difícil mensuração pecuniária, não decorrendo ele do exercício de um direito, como a dispensa, ainda que imotivada, uma vez que a caracterização do dano moral está no excesso, no abuso desnecessário, no tratamento humilhante sofrido pelo empregado."(RO 16/97, 6a Turma, TRT 1a Região, Rel. JUÍZA DORIS LUISE DE CASTRO NEVES) (grifou-se)

Assim, requer o Estado, desde logo, seja afastada sua responsabilização subsidiária quanto ao pedido de dano moral, por manifestamente descabido em função do demonstrado acima. Ainda que assim não fosse, é indispensável que reste cabalmente comprovado o dano alegado pela Reclamante, ônus do qual não se desincumbiu, com base nos arts. 373, I do Novo CPC e 818 da CLT, devendo ser, portanto, julgado improcedente tal pedido.

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XI- DAS VERBAS PRETENDIDAS

Tendo em vista o princípio da eventualidade, deve ser dito que os recolhimentos fiscais (cota do empregado) , por expressa determinação legal, são de responsabilidade do empregado, não podendo tal obrigação tributária ser imputada ao empregador, sem prévia cominação legal, sob pena violação do artigo 150, I, CRFB/88.

Outrossim, os depósitos fundiários , sendo espécie tributária, não podem ser transferidos ao devedor subsidiário, sob pena de se violar o entendimento do enunciado 331 do TST que é claro ao dispor que somente o inadimplemento das obrigações trabalhistas geraria a responsabilização do devedor subsidiário.

Caso a tese acima esposada não seja acolhida, deve ser dito que a imposição de multa pelo atraso na quitação das verbas rescisórias (art. 477, §8° da CLT) é inaplicável em face do contestante. Trata-se de multa sancionatória que não pode passar da pessoa do empregador, sob pena de ofensa ao art. 5°, XLV, da CRFB . De outro lado, sendo uma obrigação que decorre de ato unilateral de vontade e considerando que somente o empregador pode emitir tal preceito, eis que o ato de dispensa é privativo do contratante, não se pode impingir ônus a quem não tem controle sobre a produção do ato.

No que tange à multa do art. 467 da CLT, é o seu parágrafo único que impede a sua aplicação aos entes de direito público, razão pela qual não poderia o Estado arcar com tal pagamento, ainda que de forma subsidiária.

Cumpre ser dito que a responsabilidade deste reclamado deve se limitar somente ao período que abarcou a sua prestação de serviço.

Quanto aos pedidos de condenação ao pagamento das verbas de adicional noturno, adicional de insalubridade, férias integrais e proporcionais, estas não podem ser impostas a este Reclamado, já que desta maneira implicaria em extrapolar a responsabilidade do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, pois a culpa in vigilando atribuída ao mesmo não abarca o controle da jornada de trabalho ou acerca das condições do trabalho, atribuição esta restrita ao empregador direto.

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Especificamente no que tange aos adicionais de insalubridade e noturno, por sua natureza indenizatória, não produzem projeção em outras verbas trabalhistas, devendo ser julgados improcedentes os pedidos neste sentido. Ainda sim, seria necessária a realização de perícia para a comprovação do grau de insalubridade que ensejaria o recebimento do adicional demandado pelo autor.

Também improcede o pedido de condenação ao pagamento de honorários advocatícios, em virtude da jurisprudência consolidada no Enunciado n. 219 do E. TST.

Conforme ressaltado acima, caberá ao Reclamante o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu alegado direito, conforme o art. 818 da CLT c/c art. 373, I do Novo CPC, especialmente quanto à jornada de trabalho e à jornada extraordinária , como alegara a Reclamante em sua inicial. Ademais, não pode o ESTADO, na qualidade de tomador de serviços, ser responsabilizado por horas extras uma vez que o controle da jornada caberá, sempre, ao primeiro reclamado, tomador direto e empregador da Reclamante.

Pede-se a compensação ou dedução dos valores já recebidos pelo Reclamante sob os mesmos títulos ora reclamados em caso de eventual condenação.

Argüi-se a prescrição onde couber.

XII - CONCLUSÃO

Ante o exposto, requer a V.Exa seja colhida a preliminar, com a extinção do processo sem a resolução do mérito dada a manifesta inépcia da Inicial ou, então, que seja julgado improcedente o pedido de condenação subsidiária do contestante, por absoluta falta de amparo legal, ou, na eventual hipótese de procedência do pedido, seja observada a limitação referida nas razões acima.

Requer a produção de prova documental, testemunhal, pericial e do depoimento pessoal da Reclamante, sob pena de confesso.

Duque de Caxias, 6 de novembro de 2017.

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Fabrício Carvalho Procurador do Estado

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