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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.22.0001

Petição - Ação Contrato de Experiência - Nulidade

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 1a VARA DO TRABALHO DE TERESINA/PI

Reclamação Trabalhista nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome- IADES pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº. 00.000.000/0000-00, estabelecida em Brasília - DF, na QE 32, Conj. C, EndereçoCEP 00000-000, por seus procuradores que está subscrevem, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro no art. 847 da CLT c/c art. 335 do CPC, apresentar

CONTESTAÇÃO

à Reclamação Trabalhista ajuizada por Nomedevidamente qualificado nos autos epigrafados, pelos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir expostos:

I - BREVE SÍNTESE DOS AUTOS

1. Tratam-se os autos de Reclamação Trabalhista ajuizada por NomeBruno da

Silva Sousa , no qual o Reclamante afirma que participou no Concurso Público 01/2014 da Eletrobrás Distribuição Piauí, concorrendo ao cargo de Eletricista-Motorista (cód. 202), sendo devidamente aprovado na 1a fase do certame (Prova Objetiva).

2. Alega que foi devidamente convocado para a segunda fase, o qual segundo o Edital, trata-se de teste de aptidão física, todavia, durante a realização dos testes foi considerado INAPTO. Inconformado, o Reclamante ingressou com a presente demanda, requerendo liminarmente a sua imediata convocação e nomeação para o cargo pretendido em razão de suposta preterição diante da contratação de terceirados pela 1a Reclamada, e no mérito, requer a anulação da 2a fase do certame, sob o argumento de ausência de previsão legal para a exigência de teste físico, bem como requer a confirmação da liminar pretendida.

3. Não obstante, como se demonstrará nos argumentos abaixo expostos, os parcos argumentos trazidos pelo Reclamante não revelam a realidade dos fatos, além do que, a via eleita não preenche os requisitos mínimos de procedibilidade conforme se passa a aduzir, confira-se.

II - PRELIMINARMENTE

a) Incompetência da Justiça do Trabalho

4. Ab initio, cumpre salientar a Incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para julgar e processar a presente demanda, tendo em vista que INEXISTE qualquer relação de emprego entre o Reclamante e ora Reclamado.

5. Importante ressaltar que o IADES é mero executor certame, sendo empresa contratada pela 1a Reclamante para realização do Concurso Público para preenchimento de vagas no Quadro de Empregados da Eletrobrás Distribuição Piauí.

6. Nesta esteira, verifica-se que não existe relação de trabalho entre o candidato e o ora Reclamado IADES, tendo em vista que o IADES apenas está dando andamento ao certame público em que o Reclamante participou, não sendo o ora Reclamado o responsável direto por sua contratação.

7. Há de se destacar ainda que não se trata de uma relação de trabalho futura. Caso venha existir, tal relação não será com o 2a Reclamado IADES, mas com o 1º Reclamado Eletrobrás, situação esta que fica bem clara quando se ler o item 15.1 do Edital Normativo:

15.1A contratação do candidato ficará condicionada à classificação em todas as etapas e avaliações do concurso público, à aprovação em exames físico e mental (incluindo exames laboratoriais, avaliação e exame clínico), sob responsabilidade da ELETROBRAS DISTRIBUIÇÃO PIAUÍ, bem como à apresentação dos documentos exigidos

8. Conforme todo o exporto acima, verifica-se a incompetência da Justiça do Trabalho, tendo em vista a inexistência de relação de trabalho, indo assim de encontro com a legislação constitucional, se não o artigo 114 inciso I da Constituição Federal, in verbis:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I - as ações oriundas da relação de trabalho , abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

9. Da mesma, forma não há entre a existência de pré-contrato de trabalho, pois não houve por parte do ora Reclamado promessa de contratação do Reclamante, não configurando nenhuma relação pré-contratual com o mesmo.

10. Veja abaixo a definição de pré-contrato, segundo Maria Helena Diniz (dicionário jurídico, v.1, p. 862):

"Aquele pelo qual um ou ambos os contratantes obrigam-se a celebrar determinado contrato no momento em que lhes convier. Gera uma obrigação de fazer um contrato definitivo, ou seja, a obrigação de um futuro contrato, isto é, de construir um contrato definitivo, contendo a possibilidade de arrependimento e indenização das perdas e danos".

11. O fato de o candidato ter sido classificado para a etapa de teste de aptidão física

não significa promessa de contratação. Ora, se não há direito adquirido à nomeação, não há que se falar em relação de trabalho entre o candidato e a Banca Examinadora. Até mesmo a Jurisprudência da Justiça Laboral tem decidido em favor do empregado, quando há quebra de uma promessa de contratação, veja:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROMESSA DE CONTRATAÇÃO. EXPECTATIVA DA FORMALIZAÇÃO DO PACTO LABORAL GERADA PELO EMPREGADOR. CONTRATAÇÃO FRUSTRADA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA 126, DO C.TST. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTIGOS , XXX E LV, , XXVIII, 93 E 114, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 333, I E 335, DO CPC E 818, DA CLT. A E. Corte Regional consignou ter restado configurada a conduta abusiva da agravante, no processo de seleção do autor, consubstanciada na geração de falsa expectativa de contratação ao emprego, que ao final não foi efetivada, resultando na ofensa aos direitos concernentes à dignidade da pessoa humana. Trata-se de decisão assentada no contexto fático-probatório dos autos, valorada pelo Colegiado Regional à luz de sua persuasão racional e livre convencimento motivado, não se podendo chegar a outro desfecho nesta Instância Extraordinária, sob pena de afronta à inteligência da Súmula 126, do C. TST, o que relega à total esterilidade a alegação de violação literal aos artigos , XXX e LV, , XXVIII, 93 e 114, da Constituição Federal, 333, I e 335, do CPC e 818, da CLT. 2. DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 884 E 944, DO CÓDIGO CIVIL. Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade inspiraram o

v. aresto regional na fixação do quantum indenizatório, o que se evidencia pelos fundamentos alusivos às peculiaridades do caso e às características das partes. Tais elementos, sopesados pelo Tribunal a quo, conduziram ao arbitramento de valor que não se afigura desarrazoado ou excessivamente alto, atendendo aos fins reparatórios a que se destina. Não há afronta às disposições contidas nos artigos 884 e 944, do Código Civil. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (AIRR - 1736-26.2012.5.24.0071, Relatora Desembargadora Convocada: Jane

Granzoto Torres da Silva, Data de Julgamento: 04/03/2015, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015)".

12. Cumpre salientar que ainda que se fale em relação pré-contratual a fim de

sustentar a viabilidade de processamento e julgamento da presente demanda por esta Justiça do Trabalho, há de se considerar que, além da possível relação não se dar com o Nomeora

Reclamado, a presente reclamação em nada trata de questão contratual, mas puramente administrativa.

13. Deste modo, falece à Justiça do Trabalho competência para julgar as regras

estabelecidas em Edital de Concurso Público. Sobre este ponto, revela-se que na presente demanda pretende o Reclamante a anulação de regra editalícia que prevê a realização de teste de aptidão física para provimento aos cargos de Profissional de Nível Fundamental - Eletricista-Motorista , sob o fundamento de suposta ilegalidade quanto a sua exigência.

14. Assim, denota-se que a discussão é em torno de ser legítima ou não a fase

classificatória do processo seletivo, que por si só não gera nenhuma obrigação contratual. Destarte, torna-se evidente a competência da Justiça Federal para julgar a presente lide, nos termos do art. 109, I da CF. Neste sentido, temos o seguinte julgado:

"CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE TÉCNICO BANCÁRIO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CANDIDATO APROVADO. ÓBICE AO PROVIMENTO NO EMPREGO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO . A JUSTIÇA TRABALHISTA NÃO TEM COMPETÊNCIA PARA JULGAR AS REGRAS ESTABELECIDAS NO EDITAL DO CONCURSO. EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. ART. 109, I DA CF. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL SUSCITANTE. 1. A controvérsia se estabeleceu em torno da possibilidade de ingresso em emprego na CEF, de candidato aprovado em todas as fases do concurso, mas que ainda mantém vínculo com a Administração Pública Municipal, em contrariedade às regras editalícias do certame. 2. A competência da Justiça Federal leva em consideração critérios ligados ora aos sujeitos, ora à matéria envolvida no litígio; em relação à competência ratione personae, prevista no art. 109, incisos I, II e VIII da CF, considera-se a natureza das pessoas envolvidas, independentemente do tipo de direito vindicado. 3. O pedido do autor foi negado com fundamento em dispositivo de Edital de concurso promovido pela CEF, Empresa Pública Federal, atraindo, portanto, a competência da Justiça Federal, a teor do art. 109, I da CF. 4. Não compete à Justiça do Trabalho decidir os feitos em que se discutem critérios utilizados pela Administração para a seleção e admissão de pessoal nos seus quadros, uma vez que envolve fase anterior à investidura no emprego público . 5. Conflito conhecido para anular a decisão proferida pelo Juízo da 6a. Vara do Trabalho de Florianópolis/SC e declarar a competência do Juízo Federal da 1a. Vara da SJ/SC".

15. Por todo o exposto, ainda que se fale em relação pré-contratual a fim de sustentar

a viabilidade de processamento e julgamento da presente demanda pela Justiça do Trabalho, há de se considerar que esta suposta relação não ser dará com o ora Reclamante instituição

executora do certame, sendo certo ainda que o objeto central da presente Reclamação Trabalhista nada trata de questão contratual, mas puramente administrativa, tornando-se imperiosa o reconhecimento da incompetência absolta deste Juízo para processar a presente ação, devendo os autos serem remetidos à Justiça Federal.

b) Da Ilegitimidade passiva ad causam e Da ausência de autonomia do IADES

16. Importante destacar desde já a ilegitimidade passiva ad causum do ora Reclamado, tendo em vista que o resultado final do concurso, incluindo-se o seu gabarito, será homologado pelo presidente da Eletrobrás Distribuição Piauí , órgão este da administração pública federal que contratou o IADES para realizar o certame em tela.

17. Veja o que dispõe o edital do concurso público: 14.1 O resultado final no concurso público será homologado pelo Presidente da ELETROBRAS DISTRIBUIÇÃO

PIAUÍ, publicado no Diário Oficial da União e divulgado na internet, no endereço eletrônico: Rede Social.

18. Desta forma, bem se vê que o ora Reclamado apenas realiza ato para o qual foi contratado, não possuindo autonomia para rever os atos e /ou decidir sobre situação já prevista no edital do certame, assim como está totalmente adstrito às determinações editalícias.

19. Não pode se admitir desta forma a indicação errônea do ora Reclamado no polo passivo da demanda, mormente em situações deste jaez, eis que apenas pode figurar como tal aquela pessoa que tenha a capacidade plena e, in casu , o ora Reclamado é mero executor não estando apto, e não possuindo discricionariedade para modificar o conteúdo do edital como ora demonstrado, devendo segui-lo à risca sob pena de descumprimento contratual para com a Administração Pública.

20. Dispondo nesse sentido, bem leciona o célebre processualista Luiz Guilherme

Marinoni 1 , asseverando que, ipsis litteris :

".... A apuração de quem deve assumir a condição de autoridade coatora é questão controvertida em doutrina e jurisprudência. Em geral, utiliza-se dois critérios para apontar essa pessoa: a) aquele que efetivamente produz o ato coator; b) aquele que tem atribuição para rever ou desfazer o ato coator; ...

Assim, a ordem a quem ali alude não pode ser vista como uma ordem geral ou uma determinação genérica ; visa a expressão apenas a indicar que não se deve tomar com autoridade coatora o mero executor do ato, e sim aquele que tem efetivo poder de decisão sobre a conduta .

Por isso, em síntese, coatora será a autoridade que efetivamente pratica o ato inquinado ou que tem competência para rever o ato . Também, por isso, se a autoridade que praticou o ato não tem atribuição para revisá-lo , não se admite que contra ele seja impetrado o mandado de segurança." (destacou-se)

21. Vale dizer que não destoa do ora defendido a jurisprudência do Eg. TRF da 1a

Região, que em situações análogas assim tem decidido, verbis :

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS DEMAIS CANDIDATOS E DA FGV. TAXA DE INSCRIÇÃO. COMISSÃO DE CONCURSO. BANCA EXAMINADORA. CORREÇÃO DE GABARITO. 1 Não há litisconsórcio necessário de todos os candidatos quando o impetrante discute na via do writ direito exclusivamente seu, sem prejuízo para os demais concursandos. 2 A Fundação Getúlio Vargas é mera executora do contrato, não tendo poderes para rever o ato impugnado, denotando sua ilegitimidade passiva ad causam . 3 A taxa de inscrição tem por objetivo custear a execução do concurso. Art. 11 da Lei 8.112/1990. Pode exceder os limites previstos no Decreto nº 86.364/1981. 4 Não há se falar em publicidade da comissão de concurso quando a execução do certame é atribuído a empresa que conta com quadro de pessoal especializado em seleção de recursos humanos. 5 A banca examinadora da entidade contratada para a realização do concurso é competente para o julgamento do recursos relativos ao certame, por expressa disposição contratual. Não há violação à Lei 9.784/1999. 6 Não cabe ao Poder Judiciário substituir-se à Banca Examinadora para entrar no mérito da elaboração e dos critérios de correção das provas. Sua atuação limita-se à apreciação de eventual ilegalidade do procedimento administrativo do concurso público. 7 Ordem denegada.

(MS 0043548-76.2001.4.01.0000 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS OLAVO, CORTE ESPECIAL, DJ p.2 de 06/12/2004)

1 Marinoni, Luiz Guilherme. Procedimentos especiais. 2a Ed. rev. Atual. e ampl. - São Paulo Ed. revista dos

Tribunais. 2010.

22. Nessa esteira, resta demonstrado que, qualquer que seja o resultado final da presente ação, o IADES, não poderá alterar o resultado do certame, senão pela expressa e competente manifestação do Presidente da Eletrobrás.

23. A ilegitimidade passiva do ora Reclamado se torna mais patente quando o Reclamante acusa ambas as empresas Reclamadas sobre suposto ato de preterição diante da contratação de terceirizados.

24. Ora Excelência, como a Banca Examinadora, instituição responsável pela execução de concursos públicos pode ser responsável pela contratação de terceirizados para prestar serviços de eletricistas à 1a Reclamada? É inconcebível tal alegação por parte do Reclamante, devendo ser de plano afastada por este juízo.

25. Desta forma, outro caminho não resta senão concluir pela Ilegitimidade Passiva ad causam , devendo ser a presente demanda extinta sem julgamento de mérito, por falta de condição da ação.

III - DO MÉRITO

A) Da legalidade quanto a exigência de teste físico para o cargo concorrido.

26. O ora Reclamado confia no acolhimento das preliminares arguidas acima, todavia, por amor ao debate, e, ad argumentandum tantum , não se furtará de rebater os parcos argumentos do Reclamante, também quanto ao mérito, observando o princípio da eventualidade.

27. Insurge-se o ora Reclamante contra a exigência de aplicação de teste de aptidão

física prevista no item 1.3, b do Edital do Concurso Público 1/2014 da Eletrobrás

Distribuição Piauí, sob o argumento de que o referido teste é desproporcional para o cargo de Eletricista Auxiliar, bem como viola o artigo 37, I da Constituição Federal.

28. Antes de adentrar ao mérito da questão, vale destacar que o Edital é a peça mais importante do certame, na medida em que fixa, a priori, as regras que se submeterão tanto candidatos quanto administração pública. Desta forma, o edital deve fornecer critérios objetivos do concurso, sob pena de violação ao princípio da transparência e da legalidade.

29. No caso em tela, o Edital do certame foi devidamente publicado em 30/12/2014, sendo certo que desde a data da sua publicação restou estabelecido que para os cargos de Profissional de Nível Médio Suporte - PMS/Eletricista Motorista , Profissional de Nível Fundamental - PF/Eletricista Auxiliar e Profissional de Nível Fundamental - PF/Leiturista, seria aplicado teste de aptidão física:

1.3 O concurso público compreenderá as seguintes etapas: a) provas objetivas, de caráter eliminatório e classificatório, para todos os cargos; b) teste de aptidão física, de caráter exclusivamente eliminatório, para os cargos de Profissional de Nível Médio Suporte - PMS/Eletricista Motorista, Profissional de Nível Fundamental - PF/Eletricista Auxiliar e Profissional de Nível Fundamental - PF/Leiturista.

30. Denota-se, portanto, que o Reclamante, assim, como os demais candidatos que se inscreveram no certame, já sabiam da aplicação do teste físico quando da sua inscrição para o certame, de modo que não pode agora alegar ilegalidade quanto à exigência do referido teste, ainda mais que não houve impugnação do Edital por parte do candidato, ora Reclamante, o que torna incoerente o questionamento quanto a razoabilidade na realização do teste físico somente após a sua reprovação.

31. De acordo com o item 10.2, o teste de aptidão física constituía em teste de flexão abdominal, teste de salto vertical e teste de corrida de 12 minutos, sendo certo que a forma de execução e número de repetições exigidos para aprovação nos testes encontra-se devidamente descritos nos itens 10.3; 10.4 e 10.5 do Edital.

32. Há de se destacar que é firme a jurisprudência dos tribunais superiores - STJ e

STF -, o entendimento de que o Edital do processo seletivo, que in casu, impôs requisitos claros e objetivos para a classificação nas demais fases do certame, é considerado lei do concurso, mormente entre o Nomeora Segundo Reclamado e o Primeiro Reclamado, cujas regras vinculam tanto os candidatos quanto a Administração Pública, verbis :

ADMINISTRATIVO . AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO . REALIZAÇÃO DE NOVO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA, EM RAZÃO DE INCAPACIDADE FISIOLÓGICA TEMPORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA NO EDITAL DE REGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Como é cediço, o Edital é a lei do concurso, vinculando tanto a Administração quanto os candidatos às regras nele determinadas.

2. In casu, o Edital de regência do certame a que se submetera o Impetrante contém regra expressa inviabilizadora da pretensão deduzida no mandamus, ao preconizar que 'Os casos de alteração psicológica ou fisiológica, temporária, que impossibilitem a realização do Teste ou diminuam a capacidade física dos candidatos, não serão levados em consideração, não sendo dispensado nenhum tratamento privilegiado.' 3. A questão não é nova no âmbito desta Corte Superior que, em recente julgado, voltou a se pronunciar sobre o tema no mesmo sentido da decisão ora hostilizada, cujos fundamentos, portanto, subsistem incólumes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no RMS 00.000 OAB/UF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 08/09/2008)

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO . Dessa forma, estando dispostos, no Edital Normativo nº 1, os subitens supramencionados que dispõem sob as regras para a realização, bem como eliminação, dos teste de aptidão física.

33. Conforme noticiado pelo próprio Reclamante, em 3/11/2015 foi acordado Termo

de Ajuste de Conduta (TAC) nº. 225/2015 entre a Companhia Energética do Piauí - Eletrobrás, ora 1º Reclamada nos presentes autos, e o Ministério Público do Trabalho, por intermédio da Procuradoria Regional do Trabalho, no qual a empresa energética assumiu o compromisso de anular a fase relativa ao Teste de aptidão Física - TAF para todos os cargos em que o mesmo foi exigido no concurso público da Eletrobrás Distribuição Piauí, regulado pelo Edital nº. 01, publicado em 30/12/2014.

34. O reclamante, conforme Edital de Resultado Final da Prova Objetiva,

ocupava a 256a posição na lista geral de classificação para o cargo concorrido de acordo com a região escolhida, e por conta sua posição, foi devidamente convocado para a segunda etapa, todavia foi considerado inapto, nos termos do item 10.15 do Edital, por reprovar no teste de flexão Abdominal.

10.15 Será considerado inapto e eliminado do concurso público, não tendo classificação alguma no certame, o candidato que: a) não comparecer para a realização dos testes; b) não realizar qualquer dos testes; c) não atingir o desempenho mínimo em qualquer dos testes, no prazo determinado ou modo previsto neste edital; d) infringir qualquer proibição prevista neste edital, independentemente do resultado alcançado nos testes físicos.

35. Destaca-se que sobre o resultado do teste físico, o Reclamante não interpôs

recurso, o que demonstra seu conformismo com o resultado obtido.

36. Denota-se ainda que, ao contrário do que alega o Reclamante, a exigência de teste

físico não viola o art. 37, II da Constituição Federal, na medida em que a regra constitucional impõe apenas a prévia realização de concurso púbico, não exigindo previsão legal para a realização de teste físico:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

37. Desta forma, se o Edital prevê expressamente a realização de teste de aptidão

física para determinados cargos e o edital é a lei do concurso, não há qualquer ilegalidade na conduta do ora Reclamante, o qual só está cumprido fielmente às normas ali previstas.

38. Em 3/11/2015 foi acordado Termo de Ajuste de Conduta (TAC) nº. 225/2015

entre a Companhia Energética do Piauí - Eletrobrás, ora 1º Reclamada nos presentes autos, e o Ministério Público do Trabalho, por intermédio da Procuradoria Regional do Trabalho, no qual a empresa energética assumiu o compromisso de anular a fase relativa ao Teste de aptidão Física - TAF para todos os cargos em que o mesmo foi exigido no concurso público da Eletrobrás Distribuição Piauí, regulado pelo Edital nº. 01, publicado em 30/12/2014.

39. Impende observar ainda que a intervenção do Ministério Público do Trabalho

através do referido TAC e a consequente programação de nova avaliação física, pressupõe a legalidade da exigência de teste físico para provimento de cargos na 1a Reclamada uma vez que o próprio Ministério Público do Trabalho reconhece tacitamente a importância do teste físico para avaliação dos candidatos.

40. Verifica-se, portanto que a exigência de Teste físico é impessoal, objetiva e que

atende ao primado da proporcionalidade, ainda mais sob a ótica do cargo em que o Reclamante concorreu, qual seja, Eletricista-Motorista , pois, entre as atividades inerentes ao cargo, conforme edital é cumprir ordem de serviços externa, para as quais é necessário um razoável preparo físico . Veja o que estabelece os Itens 2.1.3 A e 2.1.4 A do Edital:

"ELETRICISTA MOTORISTA (CÓDIGO 202). Requisitos: certificado, devidamente registrado, de conclusão de curso de ensino médio (antigo segundo grau), expedido por instituição educacional reconhecida pelo Ministério da Educação e curso de eletricista de Alta e Baixa tensão e de NR 10 básico e Complementar e Carteira Nacional de Habilitação (CNH) na categoria B. Descrição sumária das atividades: Executar serviços de natureza operacional, técnica e administrativa, observando os regulamentos específicos e normas internas, de acordo com a função exercida e prevista para o cargo Profissional de Nível Médio Suporte, com formação em Eletricidade, e responsabilidade de dirigir veículos ou equipamento necessário ao seu trabalho, atuando no Sistema Elétrico de Potência-SEP e em relações comerciais; Operar e manter a guarda e a limpeza dos materiais, ferramentas e equipamentos necessários e adequado à execução de suas atividades; Utilizar e manter em perfeitas condições de uso, todos os Equipamentos de Proteção Individual - EPI e Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC necessários para o exercício de suas atividades; Ler e interpretar esquemas elétricos e outros elementos tecnológicos e de sinalização, relacionados com o trabalho a ser executado; Operar guindauto e cesto aéreo; Orientar os demais membros de sua equipe de trabalho, na execução das tarefas, principalmente com relação às questões de segurança; Utilizar todos os recursos de comunicação e de registro e

processamento de informações colocados à disposição para o exercício de suas atividades; Analisar as condições técnicas para a realização da atividade demandada e reportar à chefia imediata, os eventuais problemas identificados; Zelar pela própria segurança, dos colegas e de terceiros, cumprindo as normas e procedimentos adequados na sua área de atuação; Atuar como Auditor da Qualidade, quando devidamente treinado e especificamente designado; Supervisionar equipes e coordenar atividades de nível operacional, atendendo as normas e regulamentações estabelecidas, dando suporte às atividades de administração, quando designado; Atuar como Controlador de Documentos do Sistema de Gestão da Qualidade, quando devidamente treinado e designado; Dirigir veículos motorizados, no transporte de pessoas, equipamentos ou materiais necessários à realização do seu trabalho, conforme demandas; Participar de Comissões ou Comitês, conforme designação superior; Participar de seminários, treinamentos, congressos e cursos, visando o intercâmbio e o aperfeiçoamento profissional; Conhecer e buscar cumprir prazos preestabelecidos de suas atividades, sejam esses regulatórios ou internos; Preencher adequadamente ordens de serviços e demais controles e documentações conforme normas regulamentares e procedimentos internos. Realizar outras atividades correlatas à função e específicas de cada macroprocesso de atuação. Vagas: 27 (vinte e sete) e formação de cadastro de reserva Carga Horária: 40 horas".

41. Pela análise da descrição sumária das atividades que serão cotidianas na vida dos

candidatos aprovados no certame, observa-se que as mesmas guardam pertinência direta com os testes físicos exigidos no Edital do concurso, sendo, portanto, a exigência da avaliação física notadamente razoável, além do que a mesma foi previamente definida pelo Edital do certame.

42. Vê-se, portanto, que, de forma contextual, que a exigência de teste físico para

provimento de cargos de Eletricista-Motorista , não arranha princípios constitucionais da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, posto ter sido exigência editalícia e estar em conexão não só com o cargo a ser ocupado, mas também com a proteção à segurança do trabalhador, já que o emprego a ser ocupado submete-se à esforços físicos.

43. Ademais, vale destacar que nos termos do art. 5º da Convenção nº 161 da

Organização Internacional do Trabalho - OIT, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 127/1991 , os serviços de saúde no trabalho devem assegurar as funções que sejam adequadas e ajustadas aos riscos da empresa com relação à saúde no trabalho, tais como: identificar e avaliar os riscos para a saúde, presentes nos locais de trabalho e vigiar os fatores do meio de

trabalho e as práticas de trabalho que possam afetar a saúde dos trabalhadores, dentre outros. Neste passo, atentando-se aos preceitos acima citados, o legislador tornou obrigatório ao empregador o exame dos trabalhadores na admissão, demissão e periodicamente (art. 168 da CLT).

44. Destarte, os testes de aptidão física do certame em tela podem ser exigidos, já que,

nos termos do artigo 168 § 2º da CLT: " Outros exames complementares poderão ser exigidos, a critério médico, para apuração da capacidade ou aptidão física e mental do empregado para a função que deva exercer ".

45. Neste sentido já decidiu o E. Tribunal do Trabalho da 22a Região em casos

semelhantes ao dos autos:

"REPROVAÇÃO EM ETAPA DO CONCURSO PÚBLICO EM QUE SE EXIGE TESTE DE APTIDÃO FÍSICA PREVISTA NO EDITAL. INABILITAÇÃO DO CANDIDATO: É válida a previsão em edital de concurso público de teste de aptidão física prevista para cargos em que se exige tal desempenho". (RO 01658- 2010-001-22-00-5, Rel. Desembargador FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA, TRT DA 22a REGIÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/5/2011, DJT 12/5/2011 p. não indicada)

"CONCURSO PÚBLICO - TESTE DE APTIDÃO FÍSICA -EXIGÊNCIA EDITALÍCIA - VALIDADE: Havendo previsão, no edital, de exigência de aprovação em teste físico para exercício de função compatível com a atividade a ser executada e homologado o resultado do concurso, considera-se válida a prova de aptidão realizada".(RO 00379-2010-003-22-00-7, Rel. Desembargador LAERCIO DOMICIANO, TRT DA 22a REGIÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/11/2010, DJT 16/12/2010 p. não indicada)

46. Este, inclusive, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, onde a Ministra

Cármen Lúcia, decidiu pela legalidade quanto a exigência de teste de aptidão física quando compatíveis ao cargo, na qual proferiu seu voto nos seguintes dizeres, senão vejamos, in verbis :

EMENTA : MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO PARA O CARGO DE TÉCNICO DE APOIO ESPECIALIZADO SEGURANÇA. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. PRECEDENTES. SEGURANÇA DENEGADA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em denegar a segurança, nos termos do voto da Relatora.

Brasília, 18 de outubro de 2011.

Ministra CÁRMEN LÚCIA - Relatora

V O T O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):

1. Defiro o pedido de justiça gratuita , nos termos do art. da Lei n. 1.060/1950 c/c o art. 62 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

2. O Edital n. 1/PGR/MPU/2010, edital de abertura do concurso para provimento de cargos do Ministério Público da União, estipula para o cargo de Técnico de Apoio Especializado Segurança as seguintes fases: prova objetiva, teste de aptidão física e teste de direção veicular (fl. 13, doc. 5).

Na espécie vertente, o Impetrante argumenta que, apesar de ter sido submetido ao teste de aptidão física, no qual foi eliminado, não há na Lei n. 11.415/2006, que dispõe sobre as carreiras dos servidores públicos do Ministério Público da União, nem na Portaria PGR/MPU n. 68/2010, que regulamenta essa lei, a exigência de aprovação em teste de aptidão física para o cargo de Técnico de Apoio Especializado Segurança.

O art. 37, inc. II, da Constituição República estabelece que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei".

O art. da Lei n. 11.415/2006 dispõe que "o ingresso nos cargos das Carreiras de Servidores do Ministério Público da União far-se-á mediante concurso público de provas ou de provas e títulos para o padrão inicial da classe inicial do respectivo cargo".

Ao estabelecer a necessidade de realização de provas para ingresso no Ministério Público da União, sem as especificar e determinar que as atribuições dos cargos sejam fixadas por regulamento, a Lei n. 11.415/2006 permitiu que as referidas provas fossem elaboradas de acordo com a natureza e complexidade de cada cargo. 3. A Portaria PGR/MPU n. 68/2010, cujo conteúdo foi repetido pelo edital do certame, dispõe:

"CARGO 50: TÉCNICO DE APOIO ESPECIALIZADO/SEGURANÇA. REQUISITOS DE INVESTIDURA: Certificado de Conclusão do Ensino Médio e Carteira Nacional de Habilitação definitiva categoria D ou E.

ATRIBUIÇÕES: Executar tarefas de nível intermediário que envolvam a promoção da adequada segurança pessoal de membros, outras autoridades, servidores e demais pessoas nas dependências das diversas unidades do Ministério Público da União, ou externamente, se for o caso; a fiscalização do cumprimento de normas e procedimentos de segurança estabelecidos para cada um dos ramos do MPU, incluindo a supervisão do emprego de vigilância terceirizada; a entrega de notificações e de intimações relacionadas à atividade institucional; a localização de pessoas e o levantamento de informações para as áreas de inteligência e diligências; a condução de veículos oficiais empregados no transporte de membros e servidores em serviço, bem como no translado de processos administrativos, judiciais e de testemunhas, quando necessário; a zelo pela manutenção do veículo, verificando o seu estado físico e condições de higiene, vistoriando-o regularmente e comunicando à autoridade competente qualquer irregularidade detectada; a realização de trabalhos que exijam conhecimentos básicos e/ou específicos de

informática; outras atividades de mesma natureza e grau de complexidade que venham a ser determinadas pela autoridade superior" (fls. 8-9, doc. 5, grifos nossos).

4 . No caso em exame, as atribuições previstas para o cargo pleiteado, notadamente "executar tarefas de nível intermediário que envolvam a promoção da adequada segurança pessoal de membros, outras autoridades, servidores e demais pessoas nas dependências das diversas unidades do Ministério Público da União, ou externamente, se for o caso" (fl. 9, doc. 5), exigem bom condicionamento físico do candidato, motivo pelo qual a exigência do teste de aptidão física tem estrita pertinência com as atribuições do cargo pretendido.

Assim, é legítimo à Administração Pública aplicar o teste de aptidão física, conforme consta do Edital n. 1/PGR/MPU/2010, e selecionar entre os candidatos os mais bem qualificados.

5. Em casos idênticos ao dos autos, em que candidatos ao cargo de Técnico de Apoio Especializado Segurança do Ministério Público da União impetraram mandado de segurança com o objetivo de ter declarada a ilegalidade do teste de aptidão física, o Supremo Tribunal Federal assentou que a Lei n. 11.415/2006 permitiu a realização de provas de acordo com a natureza e complexidade de cada cargo.

Este Supremo Tribunal decidiu que a exigência do teste de aptidão física para o cargo de Técnico de Apoio Especializado Segurança seria compatível com as atribuições que o servidor exerceria se nomeado, porque teria de garantir a incolumidade física de membros, outras autoridades, servidores e demais pessoas nas dependências das diversas unidades do Ministério Público da União, ou externamente.

Nesse sentido, os seguintes julgados: MS 30.188, MS 29.987 e MS 29.947, Relator o Ministro Gilmar Mendes, julgados em 6.9.2011, pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, cuja ementa é a seguinte:

"Mandado de segurança. 2. Concurso público. MPU 3. Técnico de Apoio Especializado/Segurança . 4. Exigência de teste de aptidão física. Legalidade. A Lei 11.415/2006, ao estabelecer a necessidade de realização de"provas"para ingresso no MPU, sem as especificar e determinar que as atribuições dos cargos seriam fixadas por regulamento, permitiu que elas fossem elaboradas de acordo com a natureza e complexidade de cada cargo, o que atende de forma direta aos ditames constitucionais (art. 37, II, da CF). 5. Liminar cassada e segurança denegada". 6. Pelo exposto, voto no sentido de denegar a segurança, cassando, por óbvio, a medida liminar antes deferida, ficando prejudicado o agravo regimental interposto contra a decisão liminar.

(MS 00.000 OAB/UF, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgado 18.10.2011)

47. Desta forma, a improcedência da demanda é medida que se impõe!

B) Da ausência de preterição praticado pelo reclamado e em consequência a ausência dos requisitos autorizadores para concessão da liminar.

48. Aduz o Reclamante que o mesmo tem direito a imediata nomeação e posse em

razão da preterição diante da contratação de terceirizados pelos Reclamados.

49. O primeiro ponto a ser analisado é que ao contrário do que afirma o Reclamante, a

2a Reclamada (IADES) não é responsável pela contratação de Eletricistas-Motorista, quanto mais de terceirizados. Tal ato é exclusivo da 1a Reclamada, de modo que o IADES não poderá ser questionado e tão pouco condenado por tal conduta.

50. Não obstante, observa-se que o Reclamante não demonstrou em juízo estar sendo

preterido, eis que a simples presença de empregados terceirizados no quadro da 1a Reclamada não é suficiente para comprovar ato de preterição. Até porque, tal contratação, ao que parece, foi feita antes da publicação do Edital do Concurso Público, de modo que não atinge qualquer dos candidatos ora aprovados no certame em discussão.

51. Neste sentido, a jurisprudência já decidiu:

"RECURSO DE REVISTA. DIREITO À CONTRATAÇÃO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCORRÊNCIA DA VAGA PRETENDIDA. (SÚMULA 126/TST). A aprovação em concurso público de títulos e provas gera o direito subjetivo à contratação, ressalvado o atendimento aos demais requisitos de admissão (exame médico, por exemplo), no tocante ao número de vagas especificado no edital. Se se tratar de cadastro de reserva , é necessária a prova de surgimento de número de vagas até atingir a classificação do candidato. Tornam-se inválidas admissões de trabalhadores por empresas terceirizadas para o exercício do mesmo cargo/função do aprovado. Entretanto, registrando o acórdão recorrido que o Autor não comprovou a existência da vaga postulada , não há como se deferir a nomeação correspondente sem o necessário revolvimento da matéria fática. Exegese da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido." (TST-RR - 1192-25.2011.5.14.0403 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 22/04/2015, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2015)

52. No caso do Reclamante, tal alegação não merece prosperar de forma alguma, já

que o mesmo foi ELIMINADO no certame em razão da reprovação em teste físico. Vale dizer, como o Reclamante pode alegar que está sendo preterido se sequer foi aprovado no certame e, portanto, não tem qualquer expectativa de direito? Se existisse de fato tal preterição, a mesma deveria ser reconhecida em favor do candidato efetivamente aprovado dentro das vagas disponíveis para o cargo e não em favor de candidato aprovado na primeira fase fora das vagas disponíveis para o cargo e reprovado na segunda fase do certame.

53. Ademais, se tomasse como base a lista geral de classificados na primeira etapa do concurso, o Reclamante não estaria entre o número de vagas, já que ocupou a 256a posição, e o número de vagas para a região Metropolitana (opção escolhida pelo candidato no ato da inscrição) era apenas 96, e dessas, 19 estavam reservadas para candidatos com Deficiência, sendo ainda 20% da totalidade das vagas destinadas à negros e pardos, conforme Edital nº 4 publicado no site do Reclamado, conforme anexo V do edital .

54. Desta forma, evidente que o Recorrente não tem direito líquido e certo à nomeação, posse e exercício do cargo , sob pena de violar o direito dos candidatos efetivamente aprovados no certame, como também a concessão da liminar acarretaria flagrante desrespeito com a lista de classificação final do certame , uma vez que estaria favorecendo candidato classificado em posição inferior aos demais que aguardam a sua convocação e que se encontram em posição mais favorável do que a do Recorrente.

55. Por todo o exposto, requer seja indeferida a liminar pretendida pelo Reclamante e no mérito, requer seja negado provimento ao recurso do Reclamante.

C) Da improcedência dos pedidos de honorários advocatícios e de benefício da

justiça gratuita

56. O Reclamante, em seus pedidos, requereu, caso obtenha êxito ao final da presente lide, a condenação do Reclamado ao pagamento de honorários advocatícios, o que, de plano, deve ser descartado. A respeito desta matéria assim pronuncia-se a súmula 219 do TST:

" HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 ao item I) - Endereçoe 18.05.2015

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica

que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14,§ 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I).

II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego".

57. Ora, o Reclamante não está assistido por sindicato da categoria profissional, mas

sim por advogado particular, o que na justiça laboral por si só já impediria a cobrança de honorários sucumbenciais. Ademais, o fato de o Reclamante requerer também a gratuidade de justiça é contraditório, uma vez que a contratação de advogado particular é incompatível com a alegação de miserabilidade jurídica e que, caso ele realmente fosse merecedor da gratuidade judiciária, deveria estar assistido pelo Sindicato. Veja abaixo acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho que embasa a tese levantada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. REEMBOLSO DE CUSTO DE USO DE VEÍCULO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. DESPROVIMENTO. Diante do óbice da Súmula nº 297 do C. TST e porque não demonstrada violação a dispositivo de lei e da Constituição Federal, não há como admitir o recurso de revista interposto. Agravo de instrumento desprovido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO POR BRASIL TELECOM S.A. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PROPORCIONALIDADE ENTRE O ADICIONAL E O TEMPO DE EXPOSIÇÃO. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. (...) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE FIM. FRAUDE. (...) HORAS EXTRAORDINÁRIAS. USO DO BIP OU DE TELEFONE CELULAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO -SOBREAVISO-.(...). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DA ASSISTÊNCIA SINDICAL. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador (caput, art. 14 da Lei nº 5.584/70). Os honorários advocatícios são devidos tão- somente nos termos da Lei nº 5.584/70, quando existente, concomitantemente, a assistência do Sindicato e a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou a impossibilidade de se pleitear em juízo sem comprometimento do próprio sustento ou da família. Súmulas nºs 219 e 329 do C. TST. Recurso de revista conhecido e provido .

( AIRR e RR - 108400-62.2009.5.09.0020 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 06/04/2011, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 19/04/2011)

58. De fato, portanto, resta incontroversa a ilegalidade desses pedidos deduzidos na

inicial, quais sejam, os benefícios da justiça gratuita e o pagamento de honorários

advocatícios pelo Requerido, caso o Reclamante possua êxito, por irem de encontro com a legislação trabalhista.

IV - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requerer sejam acolhidas as preliminares arguidas para:

a) Extinguir o processo sem julgamento de mérito, tendo em vista a notória

incompetência absoluta em função da matéria desta Justiça do Trabalho;

b) Extinguir o processo sem julgamento de mérito nos moldes do art. 485, VI, do

CPC/15, ante a notória ilegitimidade passiva ad causam , e/ou;

Caso ultrapassadas as preliminares, no mérito requere sejam:

a) Julgados TOTALMENTE improcedentes os pedidos deduzidos na inicial;

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas disponíveis e em direito admitidos.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Brasília/DF, 11 de julho de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

AJU.0104/2017.