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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0322

Petição Inicial - TJSP - Ação Declaratória - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EX.MO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA VARA DA

NomeDA COMARCA DE LINS-SP.

Ação do Rito do Juizado Especial

Com pedido de tutela (provisória)

Nome, brasileiro, casado, agente de serviços comerciais, portador do RG nº 00000-00, inscrito no CPF/MF sob nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na Endereço, vem perante Vossa Excelência, via de seu patrono que firma digitalmente a presente, para propor a presente Ação Ordinária com pedido de tutela provisória, em face da Nome, pessoa jurídica de direito público interno, com sede regional à Endereço, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos.

PRIMEIRO:

A parte autora busca através do presente feito declaração judicial para afastar a incidência de tributo sobre parcela de conta de consumo da qual é consumidor final.

Ainda que, na letra da lei, seja a concessionária o contribuinte do tributo, o encargo na realidade cai sobre o consumidor final (no presente caso, a parte autora), visto que é o mesmo que paga o tributo destacado na fatura.

Assim, visando pacificar a questão, o STJ julgou sob o rito dos recursos repetitivos o REsp nº 1.299.303/SC (tema 537), com o seguinte resultado:

"RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543- C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA 'CONTRATADA E NÃO UTILIZADA'. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C.C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c.c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.

Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543- C do Código de Processo Civil".

Assim, comprovada a legitimidade da parte autora, passemos a apresentação do mérito.

SEGUNDO:

A parte autora é titular da (s) conta (s) de consumo de energia elétrica junto à CPFL de número (00)00000-0000conforme cópia (s) das conta (s) de consumo em anexo.

Dentro das mesmas encontram-se lançadas para pagamento as parcelas de "Consumo de Uso Sistema [Kwh] - TUSD".

Referida parcela é regulada pela Lei 9.074, de 07 de julho de 1995, a qual estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos, especificamente em seu artigo 15, parágrafo 6º, que possibilita o ressarcimento em face do consumidor do transporte:

"Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, que podem optar por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica. (...)

§ 6º É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente."

Como se vê do texto legal, a concessionária de energia elétrica pode cobrar do contribuinte o ressarcimento dos custos de transmissão, que é a chamada Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) ou Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), cobrada de acordo com o tipo de consumidor.

Da mesma leitura, podemos concluir que a referida Tarifa não constitui parcela tributável de ICMS visto que a mesma não é circulável.

As hipóteses de incidência do ICMS estão insculpidas no art. da Lei Complementar nº 87/96, com suas posteriores alterações, e as mesmas não indicam que o imposto incidirá sobre parcela que não seja relativa à circulação de mercadorias e serviços, para suprimento de custos de operações. Se assim fosse, estaria desvirtuada sua natureza para um empréstimo compulsório, o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico.

Como conceito clássico, valemo-nos do escol de Nome:

"Operações relativas à circulação de mercadorias são quaisquer atos ou negócios, independente da natureza específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadorias, vale dizer, que implicam mudança de propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte ao consumidor." (in Curso de Direito Tributário , 24. ed., p. 348) (grifo nosso)

O custo de transmissão, apesar de seu repasse ao consumidor final, não pode ser objeto de tributação, visto que no mesmo não há a transferência de propriedade de mercadoria, mas pura e simplesmente restituição do custo da mesma, que é atividade-meio, o que não pode ser objeto de tributação.

Assim, por se tratar de parcela que não ocorre a circulação (ou seja, que há transferida de domínio), a TUSD não pode ser tributada pelo ICMS.

O Colendo STJ já pacificou a questão em favor do contribuinte final, como se vê dos arestos a seguir:

"AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO. I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp

n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012). II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese. III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido." (AgRg na SLS 2.103/PI,

Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016) (grifos nossos)

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE" TUSD "E" TUST ". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4."(...) o

STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS"( AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido." ( AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016)

"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE" TUST "E" TUSD ". NÃO ICIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos ( REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que"a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)" . Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido." (STJ - AgRg no REsp: (00)00000-0000SC 2013/00000-00, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 12/05/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2015).

Não outro é o entendimento do TJSP:

"Ação Declaratória c.c. Repetição voltada à exclusão do TUST e do TUSD da base de cálculo do ICMS lançado contra as requerentes. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) constituem encargos pelo uso da rede geradora de energia, ou pelo uso do sistema de distribuição. Jurisprudência vem se firmando no sentido de não inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores das referidas tarifas. Legitimidade ativa das autoras para a presente ação. Repetição do indébito devida. Aplicação da taxa SELIC no que tange a atualização monetária e juros de mora. Verba honorária advocatícia reduzida. Recurso fazendário improvido, acolhido parcialmente o apelo dos autores e a remessa necessária" (TJSP 11a C. Dir. Público Ap. 1040095-08.2014.8.26.0053 Rel. Aroldo Viotti j. 26/05/2015).

"RECURSO DE APELAÇÃO - Ação declaratória cumulada com repetição de indébito ICMS - Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmisão (TUST) ou Distribuição (TUSD) - Possibilidade Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas - Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte - Restituição dos valores devida - Verba honorária mantida - Ação procedente - Sentença mantida - Recurso não provido" (TJSP 1a

C. Dir. Público Ap. 1020583-88.2014.8.26.0554 Rel. Luiz Francisco Aguilar Cortez j. 04/08/2015).

"APELAÇÃO - Ação Declaratória c.c. Repetição de Indébito - ICMS Transmissão de energia elétrica Pretensão de afastamento da incidência do ICMS sobre a"Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica"TUSD e TUST e encargos de conexão - Sentença que julgou procedente a demanda - Alegação de ilegitimidade ativa e custo operacional do sistema que deve ser suportado por quem o utiliza - Pretensão de improcedência da ação Inadmissibilidade Transmissão e distribuição de energia elétrica que não compõem o fato gerador do ICMS - Legitimidade da empresa autora pacificada em recentes decisões do E. STJ - Sentença de primeiro grau que será mantida - Recurso desprovido". (TJSP 7a C. Dir. Público Ap. 1019266- 69.2015.8.26.0053 Rel. NomeGouveia j. 11/04/2016).

Assim, requer-se à Vossa Excelência a julgar procedente o presente feito, para fins de excluir da base de cálculo do ICMS da fatura de energia elétrica da parte autora, a parcela referente ao TUSD nas contas de consumo indicadas.

TERCEIRO:

Dentro das faturas de energia elétrica, foi instituído pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) o Sistema de Bandeiras Tarifárias, na resolução nº. 547, de maio de 2013, e posteriores alterações.

As bandeiras tarifárias são uma forma diferente de apresentar um custo que hoje já está na conta de energia, mas geralmente passa despercebido. Atualmente, os custos com compra de energia pelas distribuidoras são incluídos no cálculo de reajuste das tarifas dessas distribuidoras e são repassados aos consumidores um ano depois de ocorridos, quando a tarifa reajustada passa a valer. Com as bandeiras, haverá a sinalização mensal do custo de geração da energia elétrica que será cobrada do consumidor, com acréscimo das bandeiras amarela e vermelha. Essa sinalização dá, ao consumidor, a oportunidade de adaptar seu consumo, se assim desejar.

Como se vê, da mesma forma que o TUSD, o Sistema de Bandeiras Tarifárias é mera transferência de custo, de atividade-meio, não se revelando em circulação de mercadoria, que geraria a incidência do ICMS.

O TJRJ já apresenta posicionamento favorável à tese da parte autora como lê do trecho do julgado no Agravo de Instrumento nº 0023850-25.2016.8.19.0000, de relatoria do Desembargador NomeGusmão Alves de Brito Neto:

"A mesma lógica, contudo, não pode ser aplicada à tarifa extraordinária (TER), ou seja, aos acréscimos resultantes da aplicação de bandeiras tarifárias. Esta representa a repercussão sobre o preço das variações do custo da produção de energia que será consumida, como se observa da Resolução Normativa da ANEEL n.º 547 de abril de 2013, cujo artigo 6º, § 1º, I, traz o seguinte esclarecimento: ‘a partir de 2015 vigorará o sistema de bandeiras tarifárias. A bandeira verde não implicará cobrança adicional. As bandeiras amarela ou vermelha, quando acionadas, implicarão tarifas de maior valor, devido ao maior custo de geração’.

Segundo informações do site da ANEEL, as bandeiras refletem os custos atinentes à fonte geradora de energia. Grosso modo, se a energia provém de hidrelétricas, o custo é menor; se o acionamento das termoelétricas se faz necessário, o custo é maior.

Tudo isto indica que os acréscimos resultantes da aplicação da bandeira tarifária relacionam-se apenas ao preço de saída da energia produzida, não constituindo etapa anterior autônoma em relação ao fornecimento de energia.

Em outras palavras, os precedentes que afastam a incidência do ICMS sobre as tarifas de distribuição e transmissão assim o fazem por entender que tais processos não constituem operações mercantis sujeitas à incidência deste tributo. Por isso, embora os custos correspondentes possam ser repassados ao consumidor, sobre estes não pode incidir ICMS. Esta autonomia não se enxerga na tarifa extraordinária, em que o acréscimo diz respeito ao custo de produção da energia que chega ao consumidor final".

Assim, requer-se seja afastada da incidência do ICMS sobre as tarifas referentes ao Sistema de Bandeira Tarifária.

QUARTO:

Há de ser deferida a tutela de urgência, na forma do art. 300, do CPC, para suspender, initio litis, a incidência do ICMS nas parcelas do TUSD e Adicional de Bandeira Tarifária nas contas de consumo de energia elétrica de nº (00)00000-0000, visto devidamente preenchidos os requisitos para a concessão da mesma, a saber:

- probabilidade do direito: consubstanciado na jurisprudência dominante e pacificada sobre o tema, que dão total guarida à pretensão da parte autora, e;

- perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo: ainda que tramite pelo microssistema dos Juizados Especiais, esperar até o trânsito em julgado da sentença, oneraria ainda mais o contribuinte por um tributo que não lhe é devido, e receber a devida restituição.

A possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela é possível no caso em debate, conforme julgado do TJSP:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA C.C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - ‘TUST’ E ‘TUSD’ - TUTELA ANTECIPADA - Decisão que deferiu a tutela antecipada para afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - Exação que vem sendo rechaçada pelos tribunais com apoio na Súmula 166 do STJ - Entendimento jurisprudencial no sentido de ser indevida a cobrança - Desnecessidade de submeter o contribuinte à odiosa via do ‘solve et repete’ - Presentes os requisitos do art. 273, ‘caput’ e inc. I, do CPC - Precedentes jurisprudenciais deste Tribunal de Justiça - Decisão agravada mantida - Recurso não provido". (AI nº 2010816-51.2016.8.26.0000 - Relator (a): Ponte Neto; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 17/02/2016; Data de registro: 17/02/2016)

Assim, requer-se seja enviado ofício à CPFL, cujo endereço encontra-se nas faturas de energia acostadas à inicial, para que a mesma deixe de proceder no cálculo das faturas mensais, a incidência do ICMS sobre as parcelas discutidas no presente feito.

QUINTO:

Julgada procedente a pretensão da parte autora, requer-se seja concedido o direito de restituição dos valores indevidamente pagos, respeitado o quinquênio legal.

Para atualizar o crédito, requer-se a aplicação da Taxa SELIC, nos termos da Súmula nº 523, do STJ.

EPÍLOGO:

Em face a todo o exposto, requer-se à Vossa Excelência a conceder as seguintes medidas:

a) Initio litis, a concessão de tutela de urgência, nos termos do art. 300, do CPC, para que seja suspensa imediatamente a incidência do ICMS das parcelas referentes ao TUSD e Adicional de Bandeira Tarifária das contas de consumo de energia elétrica da parte autora, oficiando-se à concessionária de energia elétrica para que a mesma proceda o necessário, fixando multa cominatória em caso de descumprimento;

b) Determine a citação da requerida, para que a mesma, caso deseje, apresente a defesa que tiver, sob pena de aplicação dos efeitos da revelia;

c) Ao final, seja a presente julgada totalmente procedente, para fins de afastar definitivamente a incidência do ICMS sobre as parcelas referentes ao TUSD e Adicional de Bandeira Tarifária das contas de consumo de energia elétrica da parte autora, condenando ainda a requerida à repetição de indébito, devidamente atualizado pela SELIC, nos termos da Súmula 523, do STJ;

d) Em caso de eventual recurso, seja a requerida condenada aos ônus advindos da sucumbência, observando os preceitos do art. 85, § 3º, do CPC.

Requer-se provar o alegado por todo meio de prova admitido em Direito, dentro do microssistema dos Juizados Especiais.

Requer-se, finalmente, que todas as publicações saiam exclusivamente em nome do subscritor da presente, sob pena de nulidade.

Em face da impossibilidade imediata de atribuir valor à causa, dá-se à presente o valor de R$ 00.000,00

Termos em que,

Respeitosamente,

Pede Deferimento.

Lins, 20 de maio de 2017.

H ENRIQUE F ERNANDEZ N ETO

00.000 OAB/UF