Processo nº 800XXXX-37.2017.8.05.0245

Nei de Souza Freire x Municipio de Sento SE

TJBA · SENTO SÉ, BA
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Andamento processual

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Petição
20/01/2020há 3 anos
Publicação

Saúde

Vara Crime, Júri, Execuções Penais, Infância e Juventude

Expediente do Dia 17 de janeiro de 2020

INTIMAÇÃO

800XXXX-37.2017.8.05.0245 Procedimento Comum Cível

Jurisdição: Sento Sé Autor: Nei De Souza Freire

Advogado: Sebastiao Nilton Pereira Ribeiro Braga (OAB:0021799/BA)

Réu: Municipio De Sento Se Advogado: Ellen Souza Elói Soares (OAB:0051919/BA)

Advogado: Mario Luiz Berti Torres Sanjuan (OAB:0024139/BA)

Intimação:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SENTO SÉ

________________________________________

Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 800XXXX-37.2017.8.05.0245

Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SENTO SÉ

AUTOR: NEI DE SOUZA FREIRE

Advogado (s): SEBASTIAO NILTON PEREIRA RIBEIRO BRAGA (OAB:0021799/BA)

RÉU: MUNICIPIO DE SENTO SE

Advogado (s): ELLEN SOUZA ELÓI SOARES (OAB:0051919/BA), MARIO LUIZ BERTI TORRES SANJUAN (OAB:0024139/BA) SENTENÇA

Vistos e examinados os autos do processo em referência..

A parte autora deu início a presente ação cobrando possíveis direitos amparados na CLT e legislação municipal, alegando, em síntese, que tem direito a pagamento de férias em dobro mais um terço e décimo terceiro salário de todo o vínculo.

Devidamente citada foi a demandada, que apresentou defesa, contestando os pedidos lançados na vestibular.

Foi feita réplica.

Vieram-me os autos conclusos.

É o breve relatório.

Fundamento e Decido:

Compulsando-se os autos verifico que a ação restou proposta em 11 de maio de 2017, restando prescrita as verbas requeridas com mais de 5 anos anteriores a propositura da demanda, nos termos do Decreto 20.910 /32, ou seja, restam prescritos os créditos até 11 de maio de 2012.

Nesse sentido, o art. do Decreto 20.910/32:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. DECRETO N. 20.910/1932. ART. 206, § 3º, DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE.

1. Caso em que se discute se o prazo prescricional para o pagamento da indenização por desvio de função seria o trienal previsto no art. 206, § 3º, incisos IV e V, do Código Civil, ou o quinquenal estabelecido no Decreto 20.910/1932.

2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que é quinquenal o prazo prescricional para propositura da ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública, a teor do art. do Decreto n. 20.910/32, afastada a aplicação do Código Civil. Precedentes: AgRg no REsp n. 969.681/AC, Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 17/11/2008; AgRg no REsp n. 1.073.796/RJ, Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1/7/2009; AgRg no Ag 1.230.668/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/5/2010.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp 69.696/SE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 14/08/2012, p. 21/08/2012).

Observa-se que a parte autora foi contratada pelo Município para ocupar cargo em comissão, através de nomeação. Sabe-se que a administração pública direta e indireta dos Poderes da Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, somente podem prover os cargos e emprego mediante prévia aprovação em concurso público, “ressalvadas as nomeações para cargo e declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (art. 37, 11,da CF).

Como a parte demandante foi nomeada para o cargo comissionado, não houve qualquer nulidade contratual a ser declarada, estando sua contratação em consonância com a carta Constitucional.

No caso em apreço, trata-se de ação contra o Município de Sento Sé em que o (a) requerente pleiteia o pagamento de: férias vencidas em dobro + 1/3 e 13 salário de todo o vínculo. O vínculo jurídico havido entre as partes é de natureza estatutária, pois o requerente foi nomeado (a) para cargo comissionado.

A adoção do sistema estatutário é um imperativo constitucional para a A ministração Pública direta, conforme explica Celso Antonio Bandeira de Mello: “Desde logo, é claro que o regime dos servidores de sociedades de economia mista, empresas públicas e de fundações de Direito Privado acaso instituídas pelo Poder Público será necessariamente o regime trabalhista, e jamais o estatutário. Por serem pessoas de Direito Privado, nelas não há cargos públicos, mas apenas empregos. O regime estatutário só se aplica a ocupantes de cargos públicos. Além disto, no que concerne às referidas entidades estatais que sejam exploradoras de atividades econômicas existe expressa disposição constitucional estabelecendo regime trabalhista para seus servidores. Para os servidores da Administra ão direta, autarquias e fundações de Direito Público (ou seja: servidores das pessoas jurídicas de Direito Público indubitavelmente o regime normal corrente terá de ser o de cargo público admitindo-se, entretanto, como ao diante se explicará. casos em que é cabível a adoção do regime de emprego para certas atividades subalternas. (Curso de direito administrativo. 16. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 237/238)

Tecidas essas considerações, tem-se que o elo jurídico estabelecido pela parte autora e demandado é disciplinado pelo regime administrativo estatutário, pois a parte autora foi nomeada para um cargo comissionado atribuído a uma função de chefia e direção de determinado setor ~art. 37, V, ~~.

Assim, o servidor ocupante de cargo comissionado faz jus à remuneração dos serviços efetivamente prestados e às vantagens previstas no Estatuto respectivo, e não às verbas previstas na Consolidação das Leis Trabalhistas.

A jurisprudência pátria, especialmente a do TJ/SC, que segue transcrita, tem se posicionado desta forma:

“ADMINISTRATIVO - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - EXERCÍCIO COMISSIONADO - HORAS EXTRAS, AVISO PRÉVIO, GRATIFICAÇÃO NATALlNA E ADICIONAL DE INSALUBRlDADE - PLEITO DE INDENIZAÇAO - DIREITO INEXISTENTE - RECURSO NAO PROVIDO. O servidor público municipal nomeado para exercer cargo comissionado não faz jus às verbas previstas na legislação trabalhista, como repouso semanal remunerado, férias vencidas em dobro, FGTS, aviso prévio, indenização dos arts. 467 e 471 da CLT e remuneração de horas extraordinárias, até porque na remuneração do cargo comissionado já está implicitamente prevista carga de trabalho dilatada. n (Apelação Cível n. 2006.01S315~8, de Criciúma,

Relator: Des. Substituto Jaime Ramos, julgada em 10/7/2007).

“ADMINISTRATIVO, SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME CELETISTA. EXEGESE DO ART. 39 DA CF/SS, SENTENÇA CONCESSIVA DE VERBAS RESCISÓRIAS REFORMADA. REMESSA PROVIDA, Os cargos de provimento em comissão, declarados pela lei Maior de livre nomeação e exoneração, pelo administrador público, ante sua natureza transitória, são incompatíveis com o regime celetista, conforme prevê o art. 39 da Carta Maior.” (Apelação Cível n. 2006.022440-2, de Urussanga, Relator: Des. Vandertei Romer, julgada em 26/4/2007).

“AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - CARGO COMISSIONADO - SUJEIÇÃO AO ESTATUTO DOS SEVIDORES PÚBUCOS - VERBAS PREVISTAS NA CLT • IMPOSSIBILIDADE - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - INEXISTÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA. APELO DESPROVIDO. O Estatuto dos servidores Públicos rege os cargos públicos providos por meio de concurso público e os cargos comissionados, portanto, estes não fazem jus a verbas previstas tão-somente na Consolidação das leis Trabalhistas.” (Apelação cível n. 2004.027222-5, de São Miguel do Oeste, Relator: Des. Francisco Oliveir;t Filho, julgada em 19/10/2004).

Não há dúvida, portanto, que a relação jurídica estabelecida entre as partes litigantes é regida pelo regime administrativo estatutário. As verbas pleiteadas (pagamento de férias dobradas) relativas à CLT se esbarram na natureza transitória do cargo comissionado, o qual admite a exoneração ad nutum.

Admitindo a aplicação da CLT, vislumbra-se interferência indevida na organização política e administrativa dos municípios, já que não estão estes compelidos, uma vez que adotando para seus servidores o regime jurídico único, as normas do mencionada Legislação Compilada Trabalhista, já que, ditas normas, são repercutíveis, com exclusividade, no campo das relações de trabalho privadas.

Neste panorama, servidor ocupante de cargo comissionado apenas tem direito à indenização por férias não gozadas e à gratificação natalina integral e proporcional, mas não tem direito às verbas rescisórias como o aviso prévio, multa, e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) ou mesmo férias em dobro, mesmo no caso de estar sujeito ao regime da Consolidação das Leis Trabalhistas.

Em situações semelhantes, pronunciou-se a jurisprudência pátria:

“ADMINISTRATIVO - SERVIDOR MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - VERBAS RESCISÓRIAS DE NATUREZA CELETISTA INDEVIDAMENTE PAGAS- AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE- FGTSGARANTIA NÃO INSERTA NO ~ 2º DO ARTIGO 39 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, REDAÇÃO ANTERIOR À EC 19/9B, E TAMPOUCO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL - AUSÊNCIA DE EMBASAMENTO LEGAL PARA O PAGAMENTO - ILEGAUDADE

CONFIGURADA- DEVERDE RESSARCIMENTOAO ERÁRIO MUNICIPAL. ‘Servidor público comissionado não tem direito às verbas de natureza rescisória (FGTS, aviso prévio, multa etc.), ainda que a relação laboral esteja submetida à Consolidação das Leis do Trabalho’ (Ap. Cív. n. 2004.025166-1, rei. Des. Newton Trisotto).

SALDO SALARIAL - PERÍODO TRABALHADO APÓS A EXONERAÇÃO- PROVAS DA PRESTAÇÃO EFETIVA DE SERVIÇOS - DEVER DO ENTE PÚBLUCO DE PAGAR - ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - RESTITU1ÇÃO INDEVIDA - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA- APELO PROVIDO EM PARTE. ‘Os vencimentos são devidos até a data em que exerceu a função e não apenas até o decreto exoneratório, pois o Poder Público não pode se locupletar à custa do trabalho alheio’ …

19/01/2020há 3 anos
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