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14 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0606

Recurso - TJSP - Ação Perdas e Danos - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA CÍVEL DO FORUM DISTRITAL DE SUZANO - SP.

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome e OUTRA , qualificado, por seu advogado, nos autos da ação em epígrafe que move em face de "Nomee outro" , em resposta ao r. despacho de fls., vêm respeitosamente perante Vossa Excelência apresentar suas CONTRARRAZÕES aos termos do Recurso de Apelação de fls.. o que faz pelos motivos de fato e de direito expostos na inclusa minuta, para melhor apreciação e julgamento pela Superior Instância na forma da lei.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 21 de maio de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

Apelantes: Nome. E NomeS/A

Apelados: NomeE OUTRA

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

03a Vara Cível da Comarca de Suzano - SP

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIA CORTE,

ÍNCLITOS DESEMBARGADORES!

I - SINTESE DO RECURSO

Em apertada síntese, insurge-se a Apelante contra a r. sentença proferida pelo i. Juíz de Direito Dr. Nome , que houve por bem julgar a ação PARCIALMENTE PROCEDENTE, condenando-a nos seguintes termos:

"... Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação e o faço para condenar solidariamente as rés a pagarem aos autores: a) indenização pela privação do uso do imóvel, em forma de aluguel mensal, no montante correspondente a 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do imóvel, considerando este o valor do contrato original, corrigidos desde a data da celebração do contrato, de acordo com a Tabela Prática do Tribunal de Justiça, incidindo o aluguel desde a data em que o imóvel deveria ter sido entregue considerada válida a tolerância de 180 dias (29/05/2012) até a entrega das chaves (27/11/2014); b) multa moratória de 0,5%, incidente sobre o valor efetivamente pago pelos autores, corrigidos desde a data da celebração do contrato, de acordo com a Tabela Prática do Tribunal de Justiça; c) Comissão de corretagem no valor de R$ 4.397,40 e R$ 650,00 de SATI, corrigidos desde a data da celebração do contrato, de acordo com a Tabela Prática do Tribunal de Justiça e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês desde a data da citação; d) declarar suspensa a incidência de juros moratórios e remuneratórios sobre o saldo devedor do contrato a partir do inadimplemento (29/05/2012) até a data da entrega das chaves (27/11/2014); e) indenização por danos morais em razão da contaminação do solo, na quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), cuja atualização monetária correrá na forma da Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça, com incidência de juros moratórios de 1% ao mês a partir da citação. Sucumbência recíproca. .

In casu, a Apelante sustenta, em suma, que a r. sentença merece ser integralmente reformada.

Todavia, ver-se-á que o recurso de Apelação interposto pela Apelante encontra-se fadado ao insucesso, razão pela qual o Apelado aguarda confiante seja mantida na íntegra a r. sentença na parte que lhe foi favorável.

DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA Nome

Insurge-se a empresa ré, propugnando pela ILEGITIMIDADE DE PARTE DA Nome, aduzindo simplesmente que não realizou nenhum contrato com os Autores, que ensejasse a referida demanda, pugnando pela exclusão da requerida do polo passivo da ação.

A APELANTE foi beneficiária direta dos pagamentos e figura como parte contratante pela vasta documentação juntada aos autos. Veja que nos folderes em anexo a divulgação do empreendimento foi feita em nome da Nome. INCLUSIVE OS EMAIL ́S TROCADOS COM A CONTRUTORA, FIGURAM EM NOME DA Nome!

Ademais, os apelados procuraram o Stande da Nome, pela força do nome da empresa no mercado e não da Empresa Nome, da qual sequer ouviu falar. Para os adquirentes, Nomeera apenas a razão social da NomeS.A

A Nomeé responsável pela Construtora Nome(subsidiaria) - conforme vasta documentação juntada nos autos do processo.

Também a Nomefoi reconhecida pelos compradores em todos os folderes de divulgação do empreendimento e deve figurar no pólo de acordo como o que foi divulgado.

Fato é que as SUBSIDIARIAS existem para impedir a figuração das grandes empresas em muitas ações judiciais, dentro do mercado imobiliário. Isso afetaria sua reputação.

Portanto, não há de se falar que a Nome, não teve qualquer participação nesta relação jurídica, pois todos os moradores ainda acreditam ter negociado com a NomeS.A, desconhecendo a Nome, como empresa distinta.

Ademais, só se poderia cogitar um LITISCONSORTE ! Resta claro a relação de consumo entre a apelante e os apelados, mesmo porque bem assevera o CDC sobre o tema:

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Ademais o Código de Defesa do Consumidor aduz que o construtor responde pela reparação de danos causados ao consumidor, vejamos:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Ou seja: nem do ponto de vista do direito material, nem do ponto de vista do direito processual, nem do ponto de vista do direito constitucional é recomendável que todos os apelantes integrem a presente lide. Ao contrário.

Ademais, a própria Nome, poderá pedir a Nome, a diferença do que achar por direito em ação especifica, ou a própria associada Nome, lhe reembolsar, pois, Sendo de mesmo grupo econômico, não há discussões entre si.

Assim, não há razão para reforma da r. sentença proferida.

DOS LUCROS CESSANTES

Descabida a alegação da apelante quanto ao pedido: ‘ alterar a base de cálculo dos lucros cessantes, para que seja aplicada sobre os valores pagos, e não sobre o valor do contrato."

Ora, há aqui claramente o nexo de causalidade entre o fato e o prejuízo: O atraso se deu por única e exclusiva culpa da ré e a autora, além de não ter proveito econômico do que adquiriu deixou de ganhar (lucros cessantes). Trata-se de indenização de natureza distinta dos danos emergentes.

Se o lucro cessou, não pode ser provado, APENAS PRESUMIDO !

Assim, presume-se os lucros cessantes pelo valor do imóvel, pois conforme pesquisa de mercado em anexo, as imobiliárias utilizam a média comercial de 1% do valor do imóvel para índice de aluguel do empreendimento e a r. sentença manteve-se em 0,5%

Presumindo-se que os compradores tivessem recebido o imóvel na data prometida e pudessem aluga-lo, o lucro dos compradores foi suprimido por culpa da empresa.

Negar o direito aos lucros cessantes presumidos e estimados decorrido diretamente do atraso na entrega do imóvel, bem como, seria permitir o enriquecimento ilícito da ré que ficou usando o dinheiro da autora durante todo esse tempo!

Jurisprudência pacificada nesse sentido:

DIREITO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. LUCROS CESSANTES. NEXO CAUSAL. LAUDO PERICIAL. PRECLUSÃO. 1. (...) 3. A cláusula que prevê a prorrogação por até 180 dias para entrega do imóvel não é abusiva, diante dos imprevistos com que comumente se depara a construção civil, tais como aqueles referentes à mão-de-obra, fornecimento de materiais, dentre outros.

4. A indenização por lucros cessantes, fundada na mora da construtora quanto à entrega do bem, sem justificativa plausível, deve ser fixada com base no valor mensal do aluguel de imóvel similar, posto que tal critério reflete, de forma mais adequada, a utilidade econômica e o prejuízo decorrentes da demora. (...) 7. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJ-DF , Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 26/11/2014, 5a Turma Cível)

É pacifica a decisão do STJ:

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DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. INADIMPLEMENTO PARCIAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MORA. CLÁUSULA PENAL. PERDAS E DANOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1.- A obrigação de indenizar é corolário natural daquele que pratica ato lesivo ao interesse ou direito de outrem. Se a cláusula penal compensatória funciona como pre-fixação das perdas e danos, o mesmo não ocorre com a cláusula penal moratória, que não compensa nem substitui o inadimplemento, apenas pune a mora. 2.- Assim, a cominação contratual de uma multa para o caso de mora não interfere na responsabilidade civil decorrente do retardo no cumprimento da obrigação que já deflui naturalmente do próprio sistema. 3.- O promitente comprador, em caso de atraso na entrega do imóvel adquirido pode pleitear, por isso, além da multa moratória expressamente estabelecida no contrato, também o cumprimento, mesmo que tardio da obrigação e ainda a indenização correspondente aos lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o período da mora da promitente vendedora . 4.- Recurso Especial a que se nega provimento.

( REsp 1355554/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe 04/02/2013)

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AGRAVO REGIMENTAL - COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA - LUCROS CESSANTES - PRESUNÇÃO - CABIMENTO - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO. 1.- A jurisprudência desta Casa é pacífica no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. Precedentes. 2.- O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar o decidido, que se mantém por seus próprios fundamentos. 3.- Agravo Regimental improvido. ( AgRg no REsp 1202506/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 24/02/2012)

E também:

"DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NÃO ENTREGUE. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. PRECEDENTES. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO. I - A expressão"o que razoavelmente deixou de lucrar", constante do art. 1.059 do Código Civil, deve ser interpretado no sentido de que, até prova em contrário, se admite que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que obteria, existindo a presunção de que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal, tendo em vista os antecedentes. II - Devidos, na espécie, os lucros cessantes pelo descompromisso do prazo acertado para a entrega de imóvel, objeto de compromisso de compra e venda." (REsp n.º 320.417/RJ, 4.a Turma, relator o senhor ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 20/5/02) ".

"Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, o pedido da presente ação, confirmando a decisão que antecipou os efeitos da tutela, condenar a requerida ao pagamento de indenização por sua mora, equivalente a 0,8% do valor atualizado do contrato por mês de atraso, contados de julho de 2012, acrescidos de juros e correção pela tabela Pratica do Tribunal de Justiça, e juros de !% de mora ao mês, a contar da citação, até a efetiva entrega da unidade, bem como restituir os valores pagos a título de corretagem ou taxa de SATI, com correção monetária desde o desembolso e juros legais de mora a partir da citação (...) TJSP, 4 vara cível, Foro Central, Processo 0198940- 82.2012.8.26.0100, Juiz de Direito Dr. Rodrigo Cesar Fernandes Marinho.27.02.2013"

Há que se deixar claro que a autora não obteve lucro com o atraso do financiamento e entrega do imóvel, muito pelo contrário, teve e continua tendo um grande prejuízo, como bem delineado na petição inicial e na replica.

No mais, mesmo se houvesse lucro da autora, caberia a sua comprovação pela ré, consoante o artigo 333, II do CPC - o que incorre nessa ação.

Portanto, pelas linhas acima e mais toda a argumentação da exordial é plenamente cabível a indenização dos lucros cessantes aos autores.

Tambem descavido o pedido :" alterar o termo final da indenização, para vigorar até o "habite-se" , e não até a data da entrega das chaves "

Isso é um absurdo, um desrespeito com o adquirente!

Ainda assim, a ré afirma que não houve atraso e que o prazo de entrega começaria a contar posterior ao habite -se ! (um desrespeito com o comprador)

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 39 XII, diz que deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação, ou fixação de termo inicial ao seu exclusivo critério - é cláusula abusiva .

Também, beirando a litigância de má-fé, a empresa ré alega um pretenso" direito de atrasar ", sem ESPECIFICAR qual caso fortuito ou de força maior poderia" justificar o atraso ".

Com efeito, ao contrário do que alega a empresa ré, a jurisprudência é corrente no sentido de que referida cláusula representa abusividade, senão veja-se :

Fóruns Centrais Fórum João Mendes Júnior 33a Vara Cível JUÍZO DE DIREITO DA 33a VARA CÍVEL JUIZ (A) DE DIREITO SERGIO DA COSTA LEITE ESCRIVÃ(O) JUDICIAL CARLOS ALBERTO DE ALMEIDA EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS RELAÇÃO Nº 0271/2013 Processo 1043669-29.2013.8.26.0100 - Procedimento Ordinário - Perdas e Danos - HORTO DO IPÊ SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS e outro - promoveram perante este Juízo a presente ação de indenização por danos materiais e morais, cumulada com repetição de indébito, de rito ordinário, em face de HORTO DO IPÊ SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., a alegarem terem firmado contrato para a aquisição de unidade constante do empreendimento Bosque do Ipê, situado em Campo Limpo, nesta Capital. Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a presente ação de indenização por danos materiais e morais, cumulada com repetição de indébito, de rito ordinário, promovida por ANGELA MARIA PEREIRA DOS SANTOS, ALESSANDRO PEREIRA DA CORTE e SANDRA OLIVEIRA DA SILVA CORTE em face de HORTO DO IPÊ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., e em consequência: a) reconheço a ocorrência de lesão, declarando nulo o termo aditivo ao contrato de folhas 113/115; b) reconheço a abusividade da cláusula de atraso prevista no contrato (24), fixando como termo de entrega da obra o último dia do mês de setembro de 2.011; c) condeno a ré ao pagamento da multa prevista na cláusula penal, no valor mensal de R$ 575,49 (quinhentos e setenta e cinco reais e quarenta e nove centavos), a partir de 01.10.2011, o qual deve ser corrigido monetariamente pelos índices constantes da Tabela de Atualização do Tribunal de Justiça deste Estado desde fevereiro de 2.010 e acrescido de juros de mora de 1% ao mês desde a data em que completado cada período mensal; e d) afasto os demais pleitos formulados. Tendo ambas as partes restado parcialmente vencidas, cada uma arcará com o pagamento de (metade) das custas e despesas processuais, bem como com os honorários de seus patronos. P.R.I., 11.10.13, Juiz Titular Dr.Sergio da Costa Leite

outro:

"COBRANÇA. VALOR CORRESPONDENTE A UM ALUGUEL. ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE. ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. Chuvas não podem ser consideradas como imprevisíveis. Risco do empreendimento. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Sentença mantida. Recurso improvido."(TJ/SP - 8a C. Dir. Priv., Ap. nº 994.00000-00, Rel. Des. Caetano Lagrasta, julg. 09.06.2010)."

HABITE-SE NÃO SE CONFUNDE COM ENTREGA DAS CHAVES

O "Habite-se" é um instituto de Direito ADMINISTRATIVO e de Direito URBANÍSTICO e assim deve ser entendido, não podendo regular relações de cunho consumerista.

Assim, a lei 4591/65 é clara: habite-se não é entrega das chaves!

O habite-se é apenas uma certidão da prefeitura atestando que a edificação está regular, necessário para o registro em cartório e fundamental para conclusão do financiamento - garantia do credito.

Em Decisão | 30.08.2013:

A 9a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) confirmou decisão liminar que determinou à LF Construtora Ltda. a apresentação do habite-se de um apartamento adquirido por um casal em Betim, Região Metropolitana de Belo Horizonte. Apesar de ter recebido as chaves do imóvel em dezembro de 2010, ao procurar a agência da CEF para realizar o financiamento, o casal foi informado de que este não poderia ser feito, uma vez que a construtora não havia enviado ao banco o habite-se. O casal procurou a construtora por diversas vezes para tentar solucionar amigavelmente o problema, mas não obteve nenhuma resposta, tendo de arcar desde janeiro de 2011 com o pagamento de uma correção mensal à construtora, em valores que variam entre R$ 600 e R$ 800, que não seriam amortizados no saldo devedor. O casal ajuizou a ação contra a construtora, requerendo a amortização dos valores pagos, indenização por danos morais e, em caráter liminar, a entrega do habite-se.

O juiz Élito Batista de Almeida, da 3a Vara Cível de Betim, determinou a entrega do habite-se no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária de R$ 100, limitada a R$ 10 mil.

Inconformada, a construtora recorreu ao Tribunal de Justiça, alegando que não pode ser condenada a apresentar um documento que não possui por culpa da morosidade da Prefeitura Municipal de Betim . A empresa afirma que ainda não recebeu o habite-se, apesar de ter atendido a todos os procedimentos e ter entregado os documentos exigidos, já tendo inclusive pagado a taxa para sua expedição, no valor de R$ 892,56, em 04 de outubro de 2012. Argumenta ainda que já providenciou o pagamento da vistoria, mas que não tem como garantir que o laudo seja emitido a tempo, diante do prazo de 30 dias estipulado pela decisão liminar. O desembargador Moacyr Lobato, relator do recurso, esclareceu que o habite-se constitui "documento fornecido pelo órgão municipal responsável, depois de atendidas todas as exigências de segurança para a baixa da obra". "Certo é", continua, "que o atraso na liberação da certidão de baixa e habite-se é de exclusiva responsabilidade da construtora". Segundo o relator, "o atraso na entrega do habite-se inviabiliza a concessão do financiamento do saldo devedor junto à Caixa Econômica Federal, o que vem causando efetivo prejuízo aos adquirentes do imóvel". "Os agravados já receberam o imóvel desde dezembro de 2010 e até a presente data ainda não foi apresentado o habite-se; portanto, não se trata de pequeno atraso, e sim de mais de trinta meses de inadimplemento contratual", ressaltou. Assim, o relator confirmou a liminar, sendo acompanhado pelos desembargadores Amorim Siqueira e Pedro Bernardes.

A relação entre o construtor e a prefeitura de mera regularidade da construção. A concessão de tal licença sequer leva em conta a individualização da unidade em prol do adquirente.

O TJSP também não confunde a entrega das chaves com o habite-se:

COMPRA E VENDA - IMISSÃO NA POSSE - AÇÃO JULGADA PROCEDENTE - PRELIMINARES DE NULIDADE, ILEGITIMIDADE ATIVA E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO AFASTADAS - Ré que não entregou no prazo previsto o imóvel em condições de habitabilidade - Entrega das chaves que, no caso, não se confunde com o "habite-se" - Autores que cumpriram a sua obrigação contratual (...) - Recurso improvido. TJ-SP Apelação Cível 994.00000-00 , Relator (a): Fábio Quadros - Julgamento: 12/08/2010 - Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Privado, Publicação: 25/08/2010

Merece transcrição parte do acórdão relatado pelo MM Fábio Quadros, cuja ementa se citou acima:

"A apelada em correspondência encaminhada aos apelados afirmou que a data da entrega das chaves era a data do"habite-se" , ocorrida em 10/05/2004, e que desde essa data o imóvel estava à disposição dos apelados. (...) Nesse ponto, leitura do item 10.04 do contrato dá conta de que a entrega das chaves poderia coincidir com o"habite-se" (...) Não foi o que aconteceu, pois ainda existiam obras de acabamento a serem realizadas no próprio apartamento, situação não contestada pela apelante (... ).Ainda que se sustente que esta cláusula permitiria à construtora cobrar valor em pecúnia dos autores, entendo que também a cobrança dessa correção monetária só poderia ser feita após a entrega das chaves do imóvel prometido à venda, na medida em que intrinsecamente relacionada à entrega do apartamento dado como parte do pagamento , em relação ao qual a referida entrega das chaves é pressuposto indispensável. (...) Ante o exposto, rejeitadas as preliminares, nego provimento ao recurso. TJ-SP Apelação Cível 994.00000-00 , Relator (a): Fábio Quadros - Julgamento: 12/08/2010 - Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Privado, Publicação: 25/08/2010

É sob esse argumento que é necessário considerar nula a parte contratual que, sem motivo justificável, simplesmente estende o prazo para a construtora entregar a unidade ao seu adquirente, após a emissão do habite-se, pois o CDC proíbe o fornecedor de omitir a fixação de vencimento para sua obrigação - Art. 39.

As práticas abusivas são todas aquelas que ferem textualmente ou o princípio do Código De Defesa do Consumidor.

II - sobre a alegação da validade de cobrança de atualização monetária sobre as parcelas do contrato pelo INCC no período convencionado em contrato

Além de todas as regras trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor acima expostas, o consumidor é reconhecido pelo art. , n..I, do C.D.C. como a parte mais fraca na relação de consumo, razão pela qual a interpretação dos contratos deve ser feita de maneira mais favorável a ele.

Atende-se, assim, ao principio constitucional da isonomia.

Por esse princípio, a interpretação dos contratos, sempre deve ser realizada da forma mais favorável ao consumidor, vale dizer, o contrato em sua totalidade, tem de ser interpretado favoravelmente ao consumidor e não apenas as cláusulas obscuras ou ambíguas.

E mais, O autor não deu causa ao atraso na conclusão da obra. Não pode ela então ser penalizada por um erro que não cometeu.

A culpa é única e exclusiva da apelante, que não cumpriu com o acordo celebrado entre as partes.

Os apelantes, ao contrário, nunca informaram o porquê de tanta demora na entrega. Suas desculpas sempre foram evasivas - sequer justificadas por caso fortuito ou força maior.

O não congelamento dos valores no período de atraso prejudicou o autor de forma absurda - não só materialmente, mas psicologicamente também - tornando impossível o financiamento do saldo devedor.

Percebe-se então a total insegurança que o autor vem sendo acometido.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

" PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Registro: 2013.00000-00 3a Câmara de Direito Privado Agravo de Instrumento n. 0139182-50.2013.8.26.0000 Comarca: São Paulo Agravante: Marcelo Ponzetta Agravada: CCDI Natro Holding Participações Ltda Juiz Prolator: Christopher Alexander Roisin Decisão monocrática n. 24.124 AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. 1.-Atraso na entrega da unidade compromissada à venda ao agravante. Aferição da culpa da agravada que demanda dilação probatória, restando inviabilizada a sua análise em sede de cognição superficial. Viabilidade, entretanto, do congelamento do saldo devedor, o qual, a princípio, não se resume à incidência da correção monetária. Mora, a princípio, atribuída à empreendedora. Evolução do saldo devedor que poderá resultar em inadimplemento do adquirente, sujeitando-o ao disposto no art. 389 do Código Civil. 2.-Pronta entrega das chaves do imóvel. Impossibilidade. Desconhecimento do atual estado das obras. Ausência, quanto à matéria, de verossimilhança da alegação. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. AGRAVO PROVIDO EM PARTE. 1.-Agravo de instrumento interposto contra a r. decisão de fls. 123/128, que em sede de ação indenizatória cumulada com obrigação de fazer indeferiu o pedido de antecipação da tutela. Busca-se, em resumo, a concessão da tutela antecipatória (fls. 02/11). É o RELATÓRIO. 2.-O agravo comporta parcial acolhimento. Com efeito. Inviável, por ora, a discussão sobre a eventual culpa da agravada pelo atraso na entrega da unidade imóvel adquirida pelos apelantes, matéria que demanda cognição exauriente e que, por isso, impõe análise após o encerramento, no mínimo, da fase postulatória. Ainda assim, parte das alegações do agravante se reveste da verossimilhança apontada pelo art. 273 do Código de Processo Civil. Embora destacada a possibilidade de aplicação da correção monetária sobre o saldo devedor, é certo que o pleito formulado pelo recorrente não se resume ao mencionado reajuste, mostrando-se, ao contrário, de maior amplitude ("congelamento do saldo devedor até a entrega das chaves", fls. 30). Disso decorre que o congelamento deve abranger todos os acréscimos incidentes sobre o débito, o que se mostra, por ora, admissível. A correção do saldo devedor está relacionada com a eventual mora dos pactuantes, o que, a princípio, não existiu em relação ao agravante, que vem liquidando as prestações devidas no tempo e valor ajustados. Patente, depois, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. A majoração das parcelas enquanto não disponibilizado o bem poderá resultar em inadimplemento do agravante, cuja consequência é delineada pelo art. 389 do Código Civil. Nem se diga, quanto ao tema, que antecipação é passível de irreversibilidade. Apurado, ao final, que a agravada não se encontrava em mora contratual, a diferença monetária decorrente do congelamento do saldo devedor poderá ser executada pela credora. Nesse sentido decidiu esta Câmara: "AGRAVO REGIMENTAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. 1.-Atraso na entrega da unidade compromissada à venda ao agravado. Aferição da culpa das agravantes, entretanto, que demanda dilação probatória, restando inviabilizada a sua análise em sede de cognição superficial. 2.-Congelamento do saldo devedor, com suspensão de exigibilidade das taxas, tarifas ou prestação condominial. Possibilidade. Mora, a princípio, atribuída às empreendedoras, hipótese em que admissível o provimento recorrido enquanto não regularizado o empreendimento. Evolução do saldo devedor que poderá resultar em inadimplemento do adquirente, sujeitando-o ao disposto no art. 389 do Código Civil. DECISÃO PRESERVADA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO MANTIDA" (Agravo Regimental n. 0227694- 43.2012.8.26.0000/50000, desta Relatoria). Não é o caso, finalmente, de autorizar a imediata entrega das chaves do imóvel ao agravante. Não se conhece, até o momento, o atual estágio das obras da unidade compromissada à venda ao agravante, razão pela qual descabe, a princípio, impor tal obrigação à agravada, não se revestindo a pretensão, nesse tocante, da verossimilhança necessária à antecipação da tutela, nos termos do art. 273 do Código de Processo Civil. Isto posto, dá-se parcial provimento ao agravo de instrumento para determinar o congelamento do saldo devedor, apartando-se a incidência de qualquer reajuste sobre o montante inicialmente devido, afastando-se por ora, o pedido de entrega das chaves do imóvel. Int. São Paulo, 23 de julho de 2013. Donegá Morandini Relator".

Equilíbrio contratual

A inexistência de multa moratória simétrica entre consumidor e fornecedor, vista de ótica paralela, também se contrapõe ao princípio do equilíbrio contratual . É que não se conhece contrato de consumo em que a mora do consumidor não seja evento sujeito a multa moratória - que, nos termos do art. 52, § 2º, do CDC, não pode superar 2% do valor da obrigação em atraso.

CDC, art. 52, § 1º:"As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação."

No caso do contrato padrão da apelada, para o caso do consumidor em mora, a previsão é de multa moratória de 2% mais juros moratórios de 1% ao mês , além de correção monetária e outras despesas.

Para que exista simetria entre fornecedor e consumidor, de rigor então que se estabeleça, para à mora no cumprimento da obrigação de entrega do imóvel, multa de 2% sobre o valor do imóvel, mais juros moratórios de 1% ao mês , além de correção monetária e despesas extrajudiciais decorrentes do atraso.

A simetria entre as sanções contratuais para consumidor e fornecedor é, aliás, a ratio lege da Portaria SDE nº 4, de 13.03.1998, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça

(DOU 16.03.1998), que prevê serem nulas de pleno direito as cláusulas que " estabeleçam sanções em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor ".

Oportuna é a lição de Nomea propósito do equilíbrio contratual, obrigatório e substantivo, nas relações de consumo:

"Efetivamente, com o advento do CDC o contrato passa a ter seu equilíbrio, conteúdo ou equidade mais controlados, valorizando-se o seu sinalagma. Segundo Gernhuber, sinalagma é um elemento imanente estrutural do contrato, é a dependência genética, condicionada e funcional de pelo menos duas prestações corespectivas, é o nexo final que, oriundo da vontade das partes, é moldado pela lei. Sinalagma não significa apenas bilateralidade, como muitos acreditam influenciados pelo art. 1.102 do Code Civil francês, mas sim contrato, convenção, é um modelo de organização (Organisationsmodell) das relações privadas. O papel preponderante da lei sobre a vontade das partes, a impor uma maior boa-fé nas relações no mercado, conduz o ordenamento jurídico a controlar mais efetivamente este sinalagma e, por consequência, o equilíbrio contratual. (...) o fenômeno de proteção dos interesses econômicos do consumidor, seja através do controle de cláusulas abusivas, seja através desta procura de um novo equilíbrio contratual, é, em verdade, uma projeção dos princípios da confiança e da boa-fé positivados no CDC (...)".

Enfim, para que exista equilíbrio contratual entre as obrigações do fornecedor e do consumidor, de rigor, pois, que se estabeleça multa moratória para a mora do primeiro segundo idênticos critérios adotados para a mora do segundo.

A propósito, vale colacionar precedente específico do Egrégio Superior Tribunal da Justiça:

"CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DA CONSTRUTORA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. RECURSO ESPECIAL. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ. JUROS MORATÓRIOS, MULTA E HONORÁRIOS. APLICAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM A PREVISÃO CONTRATUAL, POR EQÜIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS PARCELAS A SEREM RESTITUÍDAS. INCC INCIDENTE ATÉ O AJUIZAMENTO DA AÇÃO, POR VINCULAÇÃO À CONSTRUÇÃO. INPC APLICÁVEL A PARTIR DE ENTÃO. I. (...) II. Multa compensatória, juros e honorários estabelecidos de conformidade com a previsão contratual, por aplicação da regra penal, a contrario sensu, por eqüidade. III. (...) V. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. (...) Igualmente sem nenhuma razão a apelante principal quando pleiteia que seja eliminada da condenação a parcela relativa ao pagamento da multa convencional no percentual de 0,5% sobre o valor do imóvel, pois, apesar de não existir previsão contratual desse pagamento em caso de inadimplemento da obrigação por parte da construtora, a solução encontrada na sentença monocrática é justa, pois contempla o promissário comprador - reafirmo, parte mais fraca na relação contratual - com o direito ao recebimento de multa no mesmo percentual devido à apelante principal se tratasse de mora do adquirente do bem."(...) (STJ - Quarta Turma - Recurso Especial Nº 510.472 / MG - Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior - Julgado em 02/03/2004 - DJ 29/03/2004 p. 247)

No caso da venda e compra (ou promessa dela) de imóvel, o valor da obrigação de entrega é o valor do próprio imóvel, sobre o qual deve então ser calculada a multa e demais ônus resultantes da mora.

Enfim, verificada a mora do fornecedor na entrega do imóvel, a par de responder pela reparação plena dos prejuízos do consumidor, materiais e/ou morais (CC, art. 395 caput ), deve ele se sujeitar também a multa moratória de 2% sobre o valor do imóvel, mais juros moratórios de 1% ao mês , além de correção monetária e despesas extrajudiciais decorrentes do atraso.

Sem essa estipulação, não há equilíbrio contratual.

Sem essa estipulação, impossível cogitar de boa fé contratual.

Sem essa estipulação, abusiva e ilegal é a prática do fornecedor ( CDC, art. 39, XII).

Fácil é extrair do CDC a preocupação do legislador em impedir que os contratos sejam concebidos de modo desequilibrado e assimétrico, inclusive no que concerne ao direito do consumidor a indenização:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: (...) II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

O equilíbrio do contrato de adesão de compra e venda pressupõe a imposição de prazo para ambas as partes cumprirem suas respectivas obrigações, mediante instrumentos que documentem tais prazos, assim como a previsão de sanções, em desfavor das duas partes igualmente, para o caso de mora.

Com o atraso na obra, não poderia incidir juros ou correções sobre a dívida.

A construtora alega caso fortuito ou força maior e, além de não entregar a obra no prazo, cobra correções pelo INCC sobre todo este período, punindo duplamente o consumidor, pois altíssimas correções foram agregadas ao saldo devedor a financiar.

Também é alegação da ré, que o autor contratou o menor índice de correção do mercado e isso é visivelmente demostrado que não é verdade.

O índice inflacionário de correção deve ser cobrado dentre os menores. Confira o seguinte julgado:

O julgamento teve a participação dos Desembargadores GRAVA BRAZIL (Presidente), SALLES ROSSI E PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO. Agravo de Instrumento nº 2020968-95.2015.8.26.0000 São Paulo, 10 de abril de 2015. Grava Brazil - Relator." O cálculo da correção monetária para atualizar o poder de compra da moeda pode ser realizado por meio da aplicação de variados índices, elaborados por diversas instituições e diferentes metodologias, voltados para determinados setores da economia. Destaca-se aqueles divulgados por entidades de notória reputação, como a Fundação Getúlio Vargas FGV (IGP, INCC e IPC), Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IBGE (INPC e IPCA), Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas FIPE (IPC) e Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Sócio-Econômicos DIEESE (ICV)". No caso dos autos, o INCC é o índice previsto no contrato firmado entre as partes para a correção monetária das parcelas durante o prazo de construção da obra, tendo em vista que reflete a variação do preço dos materiais e insumos utilizados na construção civil, e tem como função resguardar o construtor de súbitas altas no preço de materiais de construção. A entrega do imóvel estava prevista para março de 2013, o que não ocorreu em virtude de atraso nas obras. Embora essa hipótese estivesse prevista contratualmente, possibilitando a ampliação do prazo por mais 180 dias, a conclusão não foi honrada novamente. O emprego do referido índice para atualização das parcelas após o esgotamento do prazo contratual para a entrega do imóvel coloca o consumidor em desvantagem exagerada, nos termos do art. 51, IV, do CDC. Ressalte-se que o consumidor é compelido a arcar com as parcelas atualizadas por índice que reflete a variação dos preços dos materiais e insumos utilizados na construção civil em período superior ao previsto contratualmente para a entrega do imóvel. Por outro lado, o construtor é beneficiado pela correção do saldo devedor em valor superior se comparado a outros índices aplicados ao saldo devedor no período posterior à entrega das obras. "Desse modo, a fim de preservar a comutatividade e o equilíbrio contratual, o saldo devedor deverá ser corrigido monetariamente pelo menor índice inflacionário dentre aqueles acima mencionados, incluindo o da tabela prática do Tribunal de Justiça de São Paulo. O cálculo deverá ser realizado pela Contadoria Judicial, a partir da data prevista no contrato para a entrega do imóvel, considerado o prazo de de 180 dias, até a efetiva entrega das chaves aos compradores".

Se a incorporadora atrasou a obra, esta deve suspender imediatamente a continuidade da correção monetária aplicada ao saldo devedor do imóvel.

"O Código de Defesa do Consumidor - CDC é explícito nesse caso, pois caso a obra seja entregue adiantada, não haverá desconto e, do mesmo jeito, no caso do atraso, ele não pode arcar com os custos do atraso".

Diversos são as decisões a favor, como segue:

TJSP - Agravo de Instrumento AI 920633020128260000 SP 0092063- 30... Data de Publicação: 09/08/2012

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS Deferimento de antecipação da tutela Suspensão da correção do saldo devedor pelo índice INCC /FGV Pretensão de reforma do fornecedor Reconhecimento do atraso da obra Fator de atualização monetária do valor nominal da moeda Função punitiva da mora culposa do dever contratual contida em outros institutos jurídicos Cognição sumária a provimento provisório Inexistência de prova inequívoca do direito do consumidor Ausência concorrente d... Encontrado em: de antecipação da tutela Suspensão da correção do saldo devedor pelo índice INCC /FGV Pretensão de reforma do fornecedor Reconhecimento do atraso da obra Fator de atualização monetária do valor nominal da moeda Função punitiva da mora culposa

TJSP - Agravo de Instrumento AI 638423720128260000 SP 0063842- 37... Data de Publicação: 03/08/2012

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. INDEFERIMENTO. NESTE MOMENTO PROCESSUAL, NÃO SE VERIFICA OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA NECESSÁRIAS A SEU PROCESSAMENTO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. SUSPENSÃO LIMINAR DA CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR PELO INCC /FGV,

ANTE O ATRASO NA ENTREGA DA OBRA . DESCABIMENTO. INCIDÊNCIA QUE VISA, APENAS, ATUALIZAÇÃO DO VALOR DO DÉBITO, NOS EXATOS TERMOS DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRID... Encontrado em: . SUSPENSÃO LIMINAR DA CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR PELO INCC /FGV, ANTE O ATRASO NA ENTREGA DA OBRA . DESCABIMENTO. INCIDÊNCIA QUE VISA, APENAS, ATUALIZAÇÃO.

TJSP - Agravo de Instrumento AI 428306420128260000 SP 0042830- 64... Data de Publicação: 16/08/2012

Ementa: TUTELA ANTECIPADA Determinação de correção do saldo devedor pela tabela prática do Tribunal de Justiça a partir do vencimento do prazo de tolerância de 180 dias para entrega da obra Contrato previsivo de atualização pelo INCC Índice setorial, restrito aos preços de materiais e insumos utilizados na construção civil como parâmetro de correção monetária das prestações para os contratos de compromisso de venda e compra de imóveis em construção Impossibilidade de supressão da atualização ou de se... Encontrado em: dias para entrega da obra Contrato previsivo de atualização pelo INCC Índice... como parâmetro de correção monetária das prestações para os contratos...TUTELA ANTECIPADA Determinação de correção do saldo devedor pela tabela prática

TJSE - Inteiro Teor. AGRAVO DE INSTRUMENTO AI (00)00000-0000SE... Data de Publicação: 14 de Agosto de 2012

Encontrado em: sem a utilização do INCC como índice de correção monetária , nos seguintes termos... de novos cálculos sem a utilização do INCC como índice de correção monetária . Às... a utilização do INCC , como índice de correção monetária das parcelas de financiamento

Nesse caso, não importa se o atraso ocorreu por caso fortuito ou força maior, a correção é incabível após a fase de obras.

A justificativa é simples. A demora na entrega do imóvel não pode servir de prêmio para a construtora. Se ela atrasa o imóvel, não pode se beneficiar da correção monetária incidente sobre o saldo devedor. Caso isso fosse admissível, o consumidor seria o maior prejudicado com o atraso, haja vista que, além de não ter o imóvel disponível para morar na data prevista no contrato, estaria obrigado a pagar à construtora o valor referente a atualização do saldo devedor.

Hoje em dia, em regra, quando a obra atrasa, o montante do financiamento também aumenta. Essa é a prática que vem valendo no mercado de compra e venda de imóveis com o atual boom imobiliário vivido no Brasil.

Mas, frise-se: o consumidor não pode sofrer com a falta de compromisso da construtora, já que ela teria tudo para estar dentro do prazo, pois teve tempo e condições para planejar o andamento da obra.

Assim, se o combinado não foi cumprido, não pode a construtora inadimplente ser premiada com as correções (mesmo que previstas em contrato) cobrada em cima do saldo devedor, de responsabilidade do consumidor.

As práticas abusivas são todas aquelas que ferem textualmente ou os princípio do Código De Defesa do Consumidor, todas exemplificadas no artigo 39 do Código de Defesa do

Consumidor: XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.

E no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor: X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

E assim, não há que se falar em força vinculante no contrato, pois a ilegalidade é escancarada em cobrar algo cuja contraprestação não tinha data prevista!!!

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.

- DA COBRANÇA DA CORREÇAO MONETÁRIA do Financiamento

O atraso na entrega das chaves gerou aumento do saldo devedor a financiar. Não se trata de correção monetária, como quer induzir a ré.

Há efetivo aumento do saldo devedor, o que é terminantemente proibido pelo CDC, vejamos:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. (...)

Perceba-se que não existe tal exigência no contrato original, mas somente quando há aprovação do financiamento.

O" plus "sob a roupagem de juros, CM Repasse, saldo residual ou qualquer outra nomenclatura usada pelas construtoras, igualmente indevidos, já foi rechaçado pela Colenda 1a Câmara de Direito Privado, em v. Acórdão da lavra do eminente Desembargador NomeAntônio de Godoy, sem divergência de votos, decidiu que:

"COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - JUROS ANTES DA ENTREGA DAS CHAVES COBRANÇA INDEVIDA - Valor das parcelas que sofreu substancial alteração, com a aplicação dos juros, antes da entrega das chaves à autora - Abusividade da cláusula que prevê a incidência de juros a partir da data do contrato - Hipótese em que acarreta onerosidade excessiva à compromissária compradora - Ocorrência de pagamento antecipado por bem prometido à venda, sem recebimento de qualquer crédito da empresa que justifique a incidência de juros remuneratórios - Grave afronta à boa-fé verificada - Dificuldade de cumprimento do contrato pela autora evidenciada, despreparada para pagamento de juros remuneratórios referentes ao período de construção do bem em questão - Necessidade de interpretar-se a cláusula em favor da contratante aderente - Inteligência do art. 47, do Código de Defesa do Consumidor - Ausência de coincidência entre as datas de expedição do"habite-se"e de entrega das chaves à autora - Juros remuneratórios que somente poderiam incidir, nas parcelas restantes, após a imissão da compromissária compradora na respectiva unidade - Eventual saldo credor em favor da autora que deve ser apurado em liquidação de sentença, declarando-se, assim, quitado o preço do imóvel para que se determine à ré outorgar a escritura definitiva (...)."(Apelação nº. 395.383.4/9 1a Câmara de Direito Privado - Relator: Luiz Antonio de Godoy - Apelante: Simone de Divitiis Apelada: Goldfarb Comércio e Construções Ltda. Data do julgamento: 02/03/2010 - Data do Registro: 11/03/2010)

Assim, considerando a abusividade da cobrança, deverá a construtora ser compelida a devolver - em Dobro, por força do Art. 42 do CDC - as quantias agregadas e pagas pelo Autor indevidamente no saldo devedor financiado.

III - Da legalidade de cobrança de juros antes da entrega das chaves

Muito bem apreciada a respeitável sentença do MM. Juízo a quo ao determina que a apelante seja impedida de acrescer às parcelas suspensas encargos moratórios, inclusive os juros remuneratórios, determinando a sua devolução.

Em síntese apertada, a apelante - tentando inverter a verdade dos fatos - aduz que o autor que deu causa pelo atraso na entrega das chaves, pois estava em mora com o saldo devedor .

Vê-se em" Quadro de Resumo "que a data para assinatura do financiamento deveria ser em setembro de 2013. Porém após esta data o autor procurou a empresa por diversas vezes - conforme e-mails - mas não obteve êxito e sequer conseguiam prever a data concreta para realização do financiamento, tendo em vista o atraso na obra e a documentação necessária exigida pela financiadora.

Alegar que a atrasou o empreendimento porque o autor não havia financiado o saldo devedor e não haviam - portanto - pago o preço total do imóvel NÃO É DESCULPA!

E quanto à alegação da quitação das obrigações assumidas pela construtora, deve ser desconsiderada, visto que a referida cláusula é nula de pleno direito, consoante disposição do CDC, vejamos:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - (...) impliquem em renúncia de direitos; (...)

E, quer o autor ver revisada a cláusula de tolerância de 180 dias, por entender ser inadmissível uma empresa do porte e renome da ré furtar-se ao dever de entrega das unidades vendidas aos adquirentes, considerando que é dever da construtora a contraprestação nos moldes do CDC.

Requer-se também a revisão das cláusulas contratuais que impõe no contrato de adesão juros abusivos que são incabíveis à construtora, pois não são instituições financeiras autorizadas para tanto.

Além de que diante do atraso na entrega das chaves, gerou danos morais e materiais que devem ser ressarcidos ao autor.

Assim, tais alegações devem ser afastadas, não merecendo a reforma da sentença em desfavor do autor da ação.

Multa moratória ofertada:

A multa contratual deve ser aplicada à apelante nos mesmos moldes que deveria ser aplicada aos autores no caso de inadimplemento, eis que a penalidade deve ser atribuída também à ré em caso de inadimplemento de sua partée

Nesse sentido, se há disposição contratual de multa em caso de inadimplemento para os adquirentes, o mesmo deve haver para a construtora.

Isso porque o que cabe ao adquirente deve caber à construtora.

Por obvio que a empresa ré jamais arbitraria para si, multa justa pelo atraso cometido na entrega do imóvel - considerando-se a data de emissão do habite-se (que tem sido repudiado pelos tribunais).

TJ-SP - APL: 00489698120118260577 SP 0048969-81.2011.8.26.0577, Relator: Eduardo Sá Pinto Sandeville, Data de Julgamento: 14/08/2014, 6a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/08/2014)

Compromisso de compra e venda Atraso na entrega de obra Responsabilidade da construtora pelo atraso na expedição do" Habite-se "Impossibilidade de transferir a terceiro sua responsabilidade contratual. Condenação por lucros cessantes a título de aluguel no período do atraso das obras devida independente da destinação do imóvel para locação ou moradia Valor corretamente arbitrado Dano moral - Inocorrência Inexistência de grave sofrimento ou ofensa a direito de personalidade Dissabores inerentes à vida em sociedade Indenização indevida Recurso parcialmente provido.

Indiscutível portanto, que merece ser revista a clausula que determina a multa de 0,5% sobre o valor efetivamente pago.

Indigna a todos os compradores que a Ré ainda tenha coragem de dizer que a multa sobre o atraso, cabe" somente no primeiro dia, após a tolerância e com referencia a emissão do habite-se ."

A empresa realmente acha que o prazo de tolerância para entrega do imóvel, começou a contar depois do habite-se - em janeiro de 2014 ?

E todo período de atraso, desde a primeira data de promessa de entrega? Não vale nada?

É um desrespeito com os adquirentes, que sonham e planejam com antecedência a compra do imóvel próprio.

Para os autores a data de entrega do imóvel, foi fator fundamenta para compra do empreendimento e, no entanto, foram frustrados com o atraso de mais de 3 anos.

A aplicação de multa pelo atraso na entrega da obra é plenamente possível, considerando as determinações dos artigos 47 e 51 do Código de Defesa do Consumidor, vejamos:

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos.

Nesse sentido, se há disposição contratual de multa em caso de inadimplemento para os adquirentes, o mesmo deve haver para a construtora - " clausula sexta, item 6.1 "do contrato: (...) corrigidos monetariamente de acordo com a variação" pro rata die "do índice aplicável nos termos deste contrato, acrescidos de juros de mora de 12% ao ano, ou fração de mês e da multa moratória de 2% sobre o debito corrigido.

A própria ré adimite na peca contestatoria seu" INADIMPLEMENTO CONTRATUAL "...

E considerando que houve o excesso do prazo para a entrega da unidade dos autores, é cristalino o direito à imposição de multa contratual àquele que não cumpriu sua parte no contrato, nos moldes do contrato.

E claramente demonstrado que a multa penal do contrato é completamente distinta dos lucros cessantes ou danos emergentes.

IV - Do cabimento de indenização por danos morais

Alega a apelante, que o apelado não fez prova dos acontecimentos que embasam o pleito indenizatório. Doutra banca, é inegável a existência dos danos morais sofridos pelo autor.

Ora : como já foi muito bem explanado nos autos, o simples fato de um consumidor que está em dia com suas obrigações ter que movimentar toda sua vida, faltar ao trabalho, contratar advogado para recorrer ao judiciário por causa de uma manifesta ilegalidade - já ultrapassa indiscutivelmente as definições do que possa ser" um mero aborrecimento do cotidiano ".

Ficou claramente demonstrado o desrespeito com o consumidor, que precisava do imóvel para iniciar uma nova e feliz VIDA, dentro de um imóvel próprio com a maior privacidade e conforto.

Contudo, até hoje o apelado sofre com os transtornos e reflexos causados pela construtora. Não realizou o sonho da casa própria e adquiriu dividas além do planejado, quando teve que se socorrer aos familiares, para poder pagar a taxa de Repasse que não estava pré estabelecida.

Ou seja, se o apelado não conseguisse socorro dos familiares, ali mesmo já teria perdido seu investimento.

A moderna concepção da Responsabilidade Civil reza que a indenização deriva tão somente da transgressão de uma norma jurídica preexistente com a consequente imposição ao causador do dano ou de alguém que dele dependa.

Assim, o tipo de dano moral que se discute no caso sub judice é aquele que a doutrina entende como modalidade de dano in re ipsa - que GARANTE o direito à indenitária. O termo" in re ipsa "significa que o dano decorre do próprio fato, não dependendo de prova do prejuízo, de comprovação de determinado abalo psicológico sofrido pela vítima.

Assim, PELA SIMPLES EXISTÊNCIA DA ILEGALIDADE (COBRANÇA INDEVIDA) resta o dever de indenizar, consoante artigo 927, Parágrafo único do Código Civil, tendo em vista O RISCO DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA RÉ.

A lei é clara:

Art. 927 . Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único . Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Ora, não somente na cobrança ilegal a ré causou dano moral ao apelado, mas agora, através dessa defesa maliciosa, continua agravando a situação de constrangimento a ele impingida.

A boa-fé objetiva constitui um princípio geral, aplicável ao direito, segundo o qual todos devem se comportar de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade.

Para entender o cabimento do dano moral no caso vertente, basta um simples exercício de" colocar-se no lugar do outro ".

Como já dito:

As coisas têm preço; as pessoas, dignidade!!!!

As informações apresentadas no momento da contratação, dão conta de que os apartamentos são totalmente seguros, as fotos e ilustrações têm caráter exclusivamente promocional, por se tratar de bem a ser construído.

De igual modo, outras tantas informações que constam do anúncio publicitário, também tem intuito de apresentar uma promoção onde se vê detalhamento de preços, planta baixa, croquis de localização, que a primeira vista, a informação nessa oferta de venda publicitária e nos impressos parece completa. Todavia, dela não consta a informação mais relevante para os consumidores em geral.

Já o art. 31 da Lei 8078/90 ( Código de Defesa do Consumidor), de forma cogente assevera que:

"A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição , preço, garantia prazos de validade e origem , entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores"

De outra parte, diz o § 1º do art. 37 do mesmo diploma legal que:

"É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falso, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, característica, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços".

Também devem ser claras quanto a real situação do imóvel , no momento da contratação e da entrega, pois como é de praxe, os modelos decorados expostos aos Adquirentes induzem o consumidor acreditar que o apartamento será entregue nas mesmas condições, bem como os corretores, ao serem questionados neste sentido, afirmam o bem adquirido, será de igual satisfação.

Com relação aos prazos de entrega, também existe uma afirmação por parte dos corretores, bem como na proposta de venda, explicitamente publicadas e que as Construtoras não se obrigam a cumpri-las, mas são fundamentais para os consumidores, que muitas vezes celebram o contrato, justamente porque a data aprazada lhes favorecem.

Decisões neste sentido:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - OBRA ENTREGUE SEM SER FINALIZADA E EM DESATENÇÃO AO PROJETO ORIGINAL, DO QUE RESULTOU EM DANOS DE ORDEM MATERIAL, BEM COMO, NA IMPOSSIBILIDADE DE RATEIO DO VALOR DO CONDOMÍNIO EM UM NÚMERO MAIOR DE MORADORES, ONERANDO EXCESSIVAMENTE OS PROPRIETÁRIOS DOS IMÓVEIS JÁ ENTREGUES - PROCEDENCIA PARCIAL DO PEDIDO - APELAÇÃO CÍVEL - LIVRE CONVENCIMENTO DO JULGADOR - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 131, DO CPC - LAUDO PERICIAL QUE COMPROVA O DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO DO PROJETO ORIGINAL - PROPAGANDA ENGANOSA CARACTERIZADA - OBRIGATORIEDADE DO REGISTRO DA DESISTÊNCIA DA INCORPORAÇÃO - ART 34 PARÁGRAFO 4, DA LEI 4.591/64 - CONSTRUTORA CONDENADA A REPARAR OS DANOS MATERIAIS APONTADOS NO LAUDO, AFASTADA A PRETENSÃO POR DANOS MORAIS, POR NÃO SE CARACTRIZAR OFENSA ANORMAL QUE ENSEJA VIOLAÇÃO À INTIMIDADE, À HONRA OU À IMAGEM DOS AUTORES - SENTENÇA MANTIDA - APELAÇÕES DESPROVIDAS. Apelação cível n.º 636.619-4, Relator Carvilio da Silveira Filho, Julgamento 18/03/2010, 8a Câmara Cível, Publ.DJ: 394

Sendo assim, Nobre Julgador, considerando-se a aplicação da legislação CONSUMERISTA especial ao caso em tela, impõe-se a responsabilização do fornecedor na forma objetiva, o que significa a dispensa da prova de culpa para restar evidenciado o dever de indenizar, bastando à existência do dano e do nexo de causalidade, e nesse ponto, há aglomerados posicionamentos e comandos legais para embasar tal pleito e justificar sua procedência.

Inobstante, caso este juízo julgue necessário, os danos morais podem ser provados via depoimento das partes e oitiva das testemunhas, a critério do juiz.

Repise-se: ao praticar a ilegalidade, bem como através dessa defesa frágil e estritamente vazia, a ré CONTINUA atentando contra a dignidade do autor - desafiando, inclusive, o Judiciário - tentando simplesmente livrar-se de suas responsabilidades.

Assim, restou demonstrado o direito do autor de lhe ser atribuída indenização por danos morais, a fim de que tenha caráter punitivo educativo para que a apelante não mais faça o mesmo com outros clientes.

Tendo em vista as possibilidades da construtora, não há no que se falar que o valor arbitrado de R$ 00.000,00é exorbitante.

A decisão do MM. Juiz foi justa.

Portanto, não merece reforma a r. sentença em desfavor do apelado.

Ademais...

- PREJUIZOS PELA CONTAMINAÇAO DE SOLO

Não precisa ser do ramo de negócios para saber que a contaminação do empreendimento desvalorizou o imóvel.

Foi uma verdadeira bomba atômica nos sonhos dos adquirentes.

Se a ré fosse sensata e verdadeira, teria resolvido o problema antes de comercializar o imóvel.

E a fama do problema do terreno contaminado é de conhecimento de toda a cidade, afugentando possíveis compradores! O montante pleiteado é totalmente razoável com os danos provocados pela ré e pela sua má-fé.

Contudo, a própria ré afirma em sua peça contestatória:" De acordo com o mencionado documento, as duas únicas restrições impostas aos moradores, pela CETESB, foram para: a) não utilizar a água subterrânea do local para consumo ; e b) não consumir vegetais cultivados no terreno ."

Fato que indica problema parcialmente resolvido, pois ainda há restrição no terreno e com isso, neste empreendimento jamais poderá haver um poço artesiano para abastecimento das piscinas e abatimento na despesa de condomínio - pelo consumo de água.

Também houve várias reportagens e matérias sobre o empreendimento com solo contaminado e muitos amigos e familiares, criticaram os autores pelo péssimo investimento.

Além disso, é fato que a ré falhou ao esconder dos compradores o problema com o empreendimento, algo previsível e os transtornos e desvalorização comercial poderiam ter sido evitados.

despesas com advogado

Não bastasse o desequilíbrio financeiro provocado pela apelante, destruiu o sonho de uma família, além de todos os sofrimentos emocionais e físicos ocasionados na vida de todas as pessoas envolvidas nesta negociação, a empresa-apelante obrigou os autores a socorrer-se no judiciário, para ver seus direitos garantidos e sua paz restabelecida.

Para tanto, necessário a contratação do advogado, para auxiliá-los perante este Juízo, mesmo estando financeiramente impossibilitados, obrigou-se a recorrer a terceiros para garantir seus direitos.

Assim também tem entendido a jurisprudência:

Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação para condenar o (a) requerido (a) no pagamento de indenização à parte autora, nos seguintes termos: i) indenização mensal fixada em 0,5% sobre o valor atualizado (pela tabela prática do Tribunal de Justiça, desde a data da sua celebração) do contrato, com incidência de juros moratórios desde a citação, no período de atraso correspondente a sete meses, a título de indenização dos lucros cessantes ; ii) multa compensatória, que é fixada em 10% sobre o valor atualizado (pela tabela prática do Tribunal de Justiça, desde o desembolso) do preço pago à construtora, qual seja, R$ 353.000,00, com incidência de juros moratórios desde a citação; e iii) R$ 10.500,00 pelos honorários contratuais desembolsados com os advogados para ajuizamento desta ação, valor que será atualizado desde o desembolso e acrescido de juros legais desde a citação . A tutela antecipada é confirmada. Dada a sucumbência recíproca, cada parte arcará com as custas a que deu causa e honorários dos respectivos patronos. P.R.I. Processo 0057756- 78.2011.8.26.0002, 06 Vara Cível do Foro Regional de Santo Amaro - Juiz de Direito Dr.Sergio da Costa Leite. DJE 26.04.2012

Sendo assim, é plenamente cabível o ressarcimento dos danos emergentes - ocasionados pela comprovada ilicitude da empresa- apelante, sem prejuízo das sucumbências.

Da validade do contrato de adesão

Insurge a apelante, que o contrato é totalmente valido, simplesmente porque os apelados tiveram acesso na ocasião da assinatura - oportunidade em que leram e concordaram com tudo - não podendo assim, ser reconhecida sua hipossuficiência.

Pretensiosa sua alegação, vez que na ocasião da assinatura, os apelados não possuíam auxilio jurídico para interpretação das cláusulas e o corretor limitou-se a colher assinaturas.

Ademais, a apelante não poderia se equiparar aos apelados, tentando obter do judiciário um equilíbrio desleal na interpretação das leis, eximindo a hipossuficiência da demandante.

O contrato de compra e venda, como salientado na exordial, constitui verdadeiro CONTRATO DE ADESÃO, eis que o consumidor não tem qualquer possibilidade de opinar obra as cláusulas e condições contratuais.

Ou seja, a vontade continua essencial à formação dos negócios jurídicos, como bem assevera o Código de Defesa do Consumidor.

A própria apelante afirma em sua contestação, que se os apelados não concordassem, teria todo direito de desistir do negocio, ou seja, o contrato não era negociável.

Alegar que as cláusulas tem força obrigatória pela assinatura contrato e que os apelados estão usando de manobra judicial para obter vantagens, é sem duvida uma leviandade pois sabemos que cláusulas abusivas merecem ser revistas a qualquer tempo e que os apelados buscam no judiciário, minimizar os prejuízos provocados pelas cláusulas, absurdamente, vantajosas a empresa,

Os contratos de adesão são os contratos já escritos, preparados e impressos com anterioridade pelo fornecedor, nos quais só resta preencher os espaços referentes à identificação do comprador e do bem ou serviço, objeto do contrato. As cláusulas são preestabelecidas pelo parceiro contratual economicamente mais forte, sem que o outro parceiro possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.

A jurista e pesquisadora Cláudia Lima Marques, presidente do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, em sua obra Contratos no Código de Defesa do Consumidor, ed. Revista dos Tribunais, 1992, página 31, nos diz que nos contratos de adesão"...limita-se o consumidor a aceitar em bloco (muitas vezes sem sequer ler completamente) as cláusulas, que foram unilateral e uniformemente pré- elaboradas pela empresa, assumindo, assim, um papel de simples aderente à vontade manifestada pela empresa no instrumento contratual massificado".

Assim, é sabido que existem alguns requisitos para a validade dos contratos de adesão. O consumidor tem que ter sido informado pelo fornecedor das condições gerais do contrato, anteriormente à assinatura (ou no mínimo no momento) do contrato. É necessário que o" homem comum "possa ler e entender o que significam aquelas cláusulas, quais as obrigações e os direitos que está aceitando. Os textos longos, impressos em letras pequenas, de difícil leitura, impressos no verso de documentos não satisfazem a exigência de maior transparência do Código de Defesa do Consumidor (artigo "caput"e art. 36 do CDC).

Os contratos de adesão servem principalmente aos interesses do estipulante, que fixa de forma unilateral as condições do negócio jurídico e procura por muitos meios e inúmeras cláusulas, de forma explícita, e as vezes implícita, busca resguardar preferentemente seus interesses, eliminar para si todos os riscos, diminuir os casos e a extensão de sua responsabilidade, fixar ao outro prazo exíguo para prática de atos, a manifestação de vontades ou o exercício de direito; nada prevê contra si mas cria taxas, comissões, sanções, penas e multas, pelo mínimo descumprimento por partes do aceitante.

É a hipótese desses autos, vez que há inclusive a indicação no cabeçalho do contrato - ou seja, o contrato já estava pronto, bastando somente assinatura por parte dos adquirentes, apelados dessa demanda.

Assim, as cláusulas e condições do contrato devem ser interpretadas em favor do consumidor, hipossuficiente na compra da unidade habitacional adquirida da construtora -ré, que por esse motivo, não deve ser reformado a respeitável sentença.

CONCLUSÃO: DO PEDIDO DE MANUTENÇAO DA SENTENÇA

Diante de todo o exposto, requer o Apelado, digne-se esse E. Tribunal a receber as CONTRARRAZÕES ora ofertadas para que, ao final, seja NEGADO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela Apelante, mantendo-se o r. decisum proferido nos termos acima aduzidos.

São Paulo, 21 de maio de 2017.

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00.000 OAB/UF