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Recurso - TJSP - Ação Multas e demais Sanções - Apelação Cível

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19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0114

Recurso - TJSP - Ação Multas e demais Sanções - Apelação Cível

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EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CAMPINAS/SP.

Processo Digital nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Procedimento ordinário - anulação

MUNICÍPIO DE CAMPINAS, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por eu Procurador infra-assinado, nos autos de Ação ordinária em epígrafe, promovida por Nomee NomeEmpreendimentos Imobiliários Spe LTDA , não se conformando com os termos da r. sentença (fls. 357/361), apresentar o recurso de APELAÇÃO, conforme razões de fato e de direito que seguem anexas, requerendo em consequência, que após as formalidades legais, seja remetido à Instância Superior para julgamento.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Campinas, 04 de Outubro de 2019.

Nome

PROCURADOR DO MUNICÍPIO

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE APELAÇÃO

Apelante: Nome

Apelado: Nome e / Nome Empreendimentos Imobiliários Spe LTDA

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA

A r. sentença de fls. 357/361, decidiu procedente a presente ação, anulando a multa aplicada à empresa autora pelo PROCON. O MM. Juiz entendeu que não há que se falar em multa sob cobrança da taxa de corretagem por força do entendimento consolidado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp n.º (00)00000-0000/RS (Tema 960), tendo em vista que houve a informação prévia ao consumidor referente ao montante a ser pago a título de comissão de corretagem.

É o que pedimos para reformar.

O mérito administrativo só pode ser anulado pelo Poder Judiciário havendo ilegalidade. Não foi o presente caso. O MM. Juiz decidiu que o mérito do ato administrativo seria injusto e por essa razão, anulou o ato.

O procedimento tramitado no PROCON obedeceu todos os requisitos legais, observando-se estrito e devido processo legal, com o direito de defesa, de recurso e proferida a decisão por agente competente.

O Judiciário não poderá substituir a Administração em pronunciamentos que lhe são privativos, mas examinar se ela agiu com observância da lei, dentro da sua competência. Dessa forma, qual o fato para anular uma decisão administrativa?

Deste modo, não restam dúvidas que o PROCON pronunciou seu entendimento da decisão administrativa dentro da sua competência com a observância da lei. Há de se esclarecer que de fato o entendimento deste órgão administrativo, foi que a cláusula na cobrança da comissão de corretagem era abusiva conforme entendimentos jurisprudenciai s (julgados referente a comissão de corretagem), que por sinal era uma tese jurídica adotada à época dos fatos pelos órgãos de defesa do consumidor .

Preliminarmente, de plano, cabe esclarecer que não há o que ser questionado quanto a infração aos dispositivos legais, sendo que as empresas foram autuadas conforme o entendimento majoritário vigente a época dos fatos antes da decisão da C. STJ no REsp 1.599.511 em data posterior à da autuação. Ve-se que é o caso de considerar o Princípio

Nesse entender, mister transcrever trecho da decisão do Acórdão do Processo nº 2083488-52.2019.8.26.0000 que tramita neste E.TJ-SP, proferido pelo relator E. Sr. Desembargador Relator Marcelo L Theodósio:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - CAMPINAS - AGRAVANTE: SUMARÉ MATÃO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA - AGRAVADO: MUNICÍPIO DE CAMPINAS - MAGISTRADO (A) MARCELO L THEODÓSIO -NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Houve aplicação de multa de 1.000 UFIR's por cobrança indevida de taxa de corretagem , tendo o consumidor aduzido que adquiriu imóvel na planta e não obteve nenhuma espécie de assessoria, cuja contratação era obrigatória à realização do negócio . (...)

Contudo, como bem salientou a r. Decisão recorrida, quando da aplicação da multa pelo Procon de Campinas, não havia qualquer irregularidade , pois, à época dos fatos (contrato celebrado em 07/11/2009), a existência de cláusula que transferia ao consumidor o pagamento da comissão de corretagem afrontava os artigos e 39 do Código de Defesa do Consumidor, pois era considerada prática abusiva.

(...)

Ve-se que é o caso de considerar o princípio "Tempus Regit Actum" , tendo em vista a data das decisões do STJ ( RESP 1.599.511 em 24/08/2016 e RESP 1.601.149 em 09/12/2016), em relação a época dos fatos (data da compra do imóvel em 07/11/2009 ; reclamação do consumidor formalizada em 07/01/2014, decisão administrativa de 1a instância - 05/10/2015).

(...)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo. (TJ-SP - AI: 20834885220198260000 SP 2083488-52.2019.8.26.0000, Relator: Marcelo

L Theodósio, Data de Julgamento: 12/09/2019, 11a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/09/2019)

Vale, aqui, transcrever os entendimentos jurisprudenciais conforme a época dos fatos:

"TJ/RS: Imóvel. Comissão de corretagem. Repetição do indébito. Relação de consumo que se verifica na aquisição de imóvel em loteamento. Abusividade , em tal hipótese, de impor ao consumidor o pagamento da comissão de corretagem , ônus que se impõe ao fornecedor, porque tal profissional induvidosamente atua no interesse deste , estando a comercialização do loteamento ligada ao sucesso do seu empreendimento. Ao comprador somente pode ser exigida a comissão de corretagem quando contratada previamente e por escrito, ou seja, quando o profissional é contratado para encontrar imóvel que preencha determinado perfil, situação absolutamente diversa da verificada nos autos. Trabalho que deve ser remunerado pela incorporadora , uma vez que é quem dele se beneficia e que, in casu, não se desvincula do contrato de promessa de compra e venda firmado. Argumentos trazidos em sede recursal que não se prestam para alterar o que restou decidido. Recurso improvido. sentença mantida por seus próprios fundamentos. (Recurso Civel Nº (00)00000-0000, Segunda Turma Recursal Civel, Turmas Recursais, Relator: Luiz Antônio Alves Capra, Julgado em 29/06/2005 )."

Apelação nº 1003243-04.2014.8.26.0564. MEDIAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA, Comissão de corretagem imobiliária englobada no preço total do negócio. Descabimento - Inexistência de independência da atuação do corretor para a realização do negócio. Mero preposto das vendedoras. Caracterização de venda casada. Prática comercial abusiva que deve ser coibida. Restituição, a título de danos genéricos, devida, mas pelo valor singelo - Ação improcedente Recurso parcialmente provido, com observação. (...) Deste modo, forçoso reconhecer que as apeladas, em momento algum, poderiam cobrar dos consumidores quaisquer valores a título de "comissão imobiliária", uma vez que referido serviço não é praticado pelas apeladas quando oferecem ao público os seus lançamentos imobiliários; não há, pois, corretores, mas apenas prepostos, que são verdadeiros vendedores das apeladas.(...) Outrossim mesmo que se considerasse legítima a corretagem praticada pelas apeladas , ainda assim estaria configurada uma verdadeira venda casada , conforme disposto no art. 39, 1, do CDC. (grifei)

Conforme entendimento dos órgãos de defesa do consumidor na época dos fatos, era indevida a cobrança da comissão de corretagem nos lançamentos imobiliários, nos quais o consumidor se dirige diretamente ao local de vendas para aquisição do imóvel. A tese adotada era que , a referida taxa somente seria devida se o consumidor contratasse um corretor para buscar um imóvel para ele, o que não foi o caso, já que o foco da reclamante era comprar o imóvel na planta, diretamente da construtora.

No mesmo sentido seguem os julgados:

"INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. IMÓVEL ADQUIRIDO EM PLANTÃO DE VENDAS, NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE IMPÕE O PAGAMENTO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM AO CONSUMIDOR. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO DE FORMA SIMPLES. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO. 1.Quando o imóvel é adquirido diretamente no plantão de vendas, é abusiva a cláusula contratual que impõe ao consumidor o pagamento da comissão. Incidência dos artigos , IV E V, E 51, IV, DO CDC, para reequilibrar o contrato. 2. Afastado o reconhecimento da má-fé a ensejar pagamento em dobro, haja vista a divergência até aqui existente nas turmas. Restituição devida na forma simples, à luz do precedente do STJ, no julgamento da reclamação nº 4.892 - PR. (Incidente de Uniformização Jurisprudência Nº 71004/60179, Turmas Recursais Cíveis Reunida, Turmas Recursais, Relator: Roberto Arriada Lorea, Julgado em 19/08/2014) (TJRS, Relator: Roberto Arriada Lorea, Data de Julgamento: 19/08/2014 , Turmas Recursais Cíveis Reunida)."

"Mediação - Comissão de corretagem - Verba do mediador - Pagamento - Responsabilidade de quem incumbe o corretor do trabalho (comitente). Opagamento da comissão incumbe a quem encarrega o corretor do trabalho ." (2º TACSP - 2a Câmara - Rel. Juiz Gilberto dos Santos, 25-5-98)

"AÇÃO DE COBRANÇA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. CONTRATO QUE FOI FIRMADO ENTRE O AUTOR DA AÇÃO E OS VENDEDORES. ÔNUS QUE NÃO PODE RECAIR SOBRE OS RECORRIDOS, COMPRADORES, QUE NÃO SE OBRIGARAM À TANTO, SENTENÇA MANTIDA, RECURSO IMPROVIDO. Sendo a corretagem um serviço prestado a quem pretende vender um imóvel a menos que haja expressa previsão contratual, nada pode ser cobrado do comprado; que é estranho a esta relação. Rateio invocado pelo autor que carece de fundamento

fático e legal. Costume que tampouco se reconhece. Tese de que o cliente que procura imobiliária para adquirir imóvel e que, portanto, deve remunerar o corretor, que se mostra absurda. Não se desconhece que o encargo da comissão inevitavelmente é repassado, ainda que parcialmente, pelo vendedor ao comprador no preço. Contudo, isso não significa que haja a substituição da figura do obrigado perante o credor no que concerne à comissão." (Apelação Cível nº (00)00000-0000, Segunda Turma Recursal Cível, Relator: Vivian Cristina Angonese Spengler, 01 jun. 2011 )

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. COMISSÃO DE CORRETAGEM, Participando o autor do quadro de corretores habilitados a negociar os imóveis da construtora, e tendo realizado tratativas para o negócio que acabou se realizando, faz jus à comissão. A obrigação de pagar o corretor é do vendedor, salvo estipulação expressa em contrário. Caso em que não se justifica transferir o ônus aos adquirentes, nem mesmo a divisão da responsabilidade. Sentença mantida pelos próprios fundamentos. Apelo improvido."(Apelação Cível nº (00)00000-0000Décima Quinta Câmara Cível da Comarca de Porto Alegre)

Forçoso consignar que nos entendimentos em questão, a empresa apelada apresenta contrato de adesão (artigo 54 do CDC) aos consumidores, conhecido como contrato já pronto , não possibilitando oportunidade de discutir suas bases e justificando a imposição dos valores objurgados. Assim, não há liberdade contratual , portanto nesta modalidade instrumental inexiste manifestação livre consciente da parte contratante, mas sim, mera aderência às cláusulas previamente impostas pela contratada, não havendo, portanto, que se falar em pactua sunt servanda .

Ademais, da maneira como as negociações foram conduzidas, não restou dúvidas que para adquirir o imóvel o consumidor foi obrigado a " contratar " e pagar a questionada comissão de corretagem , por um serviço que definitivamente não foi prestado a ele , e sim a empresa reclamada. Inclusive é nítida a venda casada , tendo em vista que o contrato firmado entre as partes, vincula o consumidor em outra relação de consumo (serviço de corretagem).

Vejamos a jurisprudência em casos análogos:

" RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEITADA - COMISSÃO DE CORRETAGEM IMOBILIÁRIA - DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS - CONTRATAÇÃO FEITA PELA INCORPORADORA - VENDA CASADA - RESPONSABILIDADE SOL/DARIA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO -SENTENÇA MANTIDA." Apelação Cível no 2011.805652-8- Campo Grande - Relator: Juiz Vilson Bertelli

" ... O pagamento dos serviços de corretagem só pode ser exigido do comprador do imóvel ou quando ele contrata o profissional, ou quando há livre negociação entre as partes. Não se aplica o disposto no art. 724 do Código Civil, uma vez que a contratação da imobiliária foi feita pela incorporadora que impôs ao consumidor pagamento da comissão. Igualmente, não houve ajuste, na acepção clássica da palavra, ante a utilização de contratos de adesão, sob a forma de "contrato-formulário" o que impede a discussão de seus termos, consoante o art. 54 do código consumerista ...."(Apelação Cível nº 2011.804389-9 - Campo Grande - 26 de outubro de 2011)

No entanto, em observância ao princípio básico da "equidade contratual", o legislador instituiu normas de ordem pública visando impedir a prática de cláusulas abusivas, consideradas na dicção legal, conforme prevê o dispositivo do art. 51, III, IV, e seu § 1º, I e III do Código de Defesa do Consumidor , bem como estabelecida no artigo , incisos IV e V do mesmo codex.

Em termos doutrinários e jurisprudenciais prevalece o entendimento de que a abusividade de uma cláusula contratual está ligada a uma desvantagem exagerada experimentada pelo contratante mais frágil, ou ainda a urna violação do princípio da Nome-fé objetiva.

Diante o exposto, vê-se que deve ser considerado o Princípio " Tempus Regit Actum ", tendo em vista a data da publicação em 06/09/2016 dos julgamentos, REsp 1.599.511/SP e REsp nº 1.551.951/SP, da C. Superior Tribunal de Justiça, e REsp 1601149/RS (julgado em 13/06/2018, DJe 15/08/2018) em relação a época dos fatos: Data do contrato com o consumidor (fls. 123) em 30/12/2010.

Imperioso destacar a vigência do artigo do Decreto Lei 4.657/42 , que assim declara:

Art. 6ºA Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

Assim os efeitos do entendimento do STJ, somente podem ser aplicar para o futuro , nos termos do artigo 24 do r. decreto:

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.

Comungando em sentido análogo ao " Tempus Regit Actum " , já decidiu o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, entendimento em relação de casos em época dos fatos:

AÇÃO ANULATÓRIA. NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. Inocorrência. Embora a abusividade das tarifas não tenha sido objeto dos processos administrativos, era necessária a análise para se decidir sobre a proporcionalidade das multas aplicadas pelo PROCON. AUTOS DE INFRAÇÕES. PROCON. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TARIFA DE EMISSÃO DE CARNÊ TEC. TARIFA DE ABERTURA DE CADASTRO TAC. Anulação de autos de infrações por cobrança de" Tarifa de Emissão de Carnê TEC "e" Tarifa de Abertura de Cadastro TAC ". Possibilidade. A pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, é válida apenas nos contratos bancários anteriores ao início da vigência da Resolução CMN 3.518/07, em 30/4/2008. Entendimento consolidado pelo e. STJ em recurso repetitivo ( REsp 1.251.331/RS e REsp 1.255.573/RS, Tema 618), que deu origem à Súmula 565. Contratos anteriores à vigência da Resolução 3.518/07 . Abusividade não comprovada. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJ-SP - APL: 10042447420188260114-74.2018.8.26.0114, Relator: Alves Braga Júnior, Data de Julgamento: 14/12/2018, 2a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/12/2018)

Dessa forma, requer que seja aplicado o entendimento - "validade dos contratos conforme a vigência de resolução e REsp" - no presente caso.

Cabe lembrar também, que a multa foi aplicada dentro os parâmetros dos artigos 56, e 57 e § único, parágrafo único da Lei Federal nº 8.078/90, com a redação da Lei nº 8.656/93, bem como baseada no artigo 28, do Decreto Nacional n 2.161/97, tudo em conformidade comas princípios da PROPORCIONALIDADE e RAZOABILIDADE, e conforme motivada na decisão deste órgão administrativo, tendo sido respeitado o princípio constitucional do devido processo legal.

Por fim, há de se esclarecer que o PROCON se baseia pela estrita legalidade, havendo infringência do CDC, a multa foi imposta. Desta forma, a modificação dos termos da r. sentença é a medida que se impõe.

Diante do exposto, espera o Município de Campinas, que seja dado provimento ao presente recurso de apelação interposta pela Nome, nos moldes do aduzido, a fim de que se faça a costumeira Justiça.

Campinas, 04 de Outubro de 2019.

Nome

PROCURADOR DO MUNICÍPIO

00.000 OAB/UF