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24 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.02.0075

Petição - Ação Administração Pública

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EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ DA 75a VARA DO TRABALHO DA JUSTIÇA DO TRABALHO DE SÃO PAULO.

RECLAMAÇÃO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADO: HOSPITAL DAS CLINICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA USP - HCFMUSP

Audiência designada para 26.07.2017 matéria de direito pedido de cancelamento da audiência

HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO , criado pelo Decreto-Lei Estadual nº. 13.192, de 19 de janeiro de 1943 e transformado em autarquia de regime especial pela Lei Complementar Estadual nº. 1160, de 09 de dezembro de 2011, regulamentado pelo Decreto Estadual nº. 59.824, de 26 de novembro de 2013, representado pela Procuradora do Estado que essa subscreve, consoante o inciso I, do artigo 99, da Constituição do Estado de São Paulo, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., nos moldes das Recomendações GP /CR n.º 47/2008 e 53/2010 e do parágrafo único, do artigo 113, do Provimento GP /CR 13/2006, requerer a juntada de sua CONTESTAÇÃO , nos termos a seguir expendidos:

Pretende-se através da presente reclamação

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trabalhista o reconhecimento do direito de perceber a verba denominada sexta- parte e que a mesma seja calculada sobre todas as parcelas que compõem a remuneração, bem como o recebimento das diferenças vencidas e vincendas e suas repercussões legais. Requer, ainda, sejam deferidos os benefícios da justiça gratuita .

Todavia, os pedidos são improcedentes, como restará demonstrado.

Inicialmente, argúi-se a prescrição no que couber e a qualquer verba que, por ventura, venha a ser condenado o reclamado, requerendo a aplicação do prazo prescricional previsto artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal.

Trata-se a sexta parte de vantagem instituída pela Constituição do Estado de São Paulo que em seu artigo 129 dispõe que "ao servidor público estadual " , após vinte anos de efetivo exercício, é assegurada a sexta parte sobre seus vencimentos integrais.

A mencionada Nomeconstitucional não se aplica aos servidores contratados pelo regime da CLT, aplica-se somente aos servidores públicos estatutários.

A doutrina, a jurisprudência e a própria Constituição Paulista distinguem os servidores estatutários dos chamados celetistas, diferenciando claramente o regime jurídico de uns e de outros.

NomeSylvia Zanella Di Pietro, por exemplo, assim

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leciona 1 :

"São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Compreendem:

1. os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos;

2. os empregados públicos , contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público;

(...)

Os da primeira categoria submetem-se a regime estatutário, estabelecido em lei por cada uma das unidades da federação e modificável unilateralmente, desde que respeitados os direitos já adquiridos pelo funcionário. (...) Os da segunda categoria são contratados sob regime da legislação trabalhista que é aplicável com as alterações decorrentes da Constituição Federal".

O C. TST também se posiciona no sentido de que não há que se confundir servidores estatutários e celetistas, sendo a diferença entre ambos bem definida:

"Para que o princípio isonômico tenha pertinência, mister se faz que haja identidade de situações. Pressupõe que os servidores públicos, equiparados e paradigmas, estejam sujeitos ao mesmo regime jurídico de trabalho. Não cabe equiparação entre servidor público sujeito ao regime contratual trabalhista e funcionário público submetido ao regime estatutário, inconfundível com aquele, porquanto suas situações são

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díspares. Cada regime possui normas próprias que devem ser respeitadas. Do contrário, estar-se ia tratando igualmente situações desiguais". 2

A Constituição do Estado de São Paulo trata dos servidores públicos estaduais no Capítulo II do Título III. O Capítulo II é dividido em duas seções: a primeira trata dos servidores públicos civis e a segunda, dos servidores públicos militares.

Em todos os artigos da Seção I menciona-se "servidor", não havendo qualquer alusão a funcionário público ou a empregado público. Na Seção I, garante-se ao servidor a estabilidade após três anos de efetivo exercício, se nomeado em concurso público, além de Nomes para aposentadoria dos ocupantes de cargo público. Pergunta-se: um celetista, aposentando-se, terá direito aos proventos de aposentadoria conforme previsto no artigo 126 da CE ou receberá seus proventos do INSS, na forma da legislação previdenciária? Um celetista, que recebe depósitos de FGTS em sua conta vinculada adquire estabilidade após três anos de efetivo exercício?

Ambas as respostas são negativas, pois a Constituição do Estado de São Paulo trata sob a denominação "servidor" somente o servidor estatutário, caso contrário, haveriam de ser aplicadas aos celetista as outras disposições da Seção I.

Destarte, a interpretação sistemática da Constituição Estadual leva ao entendimento de que só fazem jus ao recebimento da sexta-parte os servidores estatutários, ocupantes de cargo público, e não os servidores regidos pela CLT, ocupantes de emprego público, que se submetem a um regime jurídico

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em que tal direito não encontra previsão legal.

Qualquer interpretação extensiva dos direitos garantidos na Seção I da Constituição Estadual acabará levando a criação de um regime jurídico híbrido, com sobreposição de benefícios, visto que o celetista terá assegurado os direitos garantidos pela CLT, e ao mesmo tempo, os direitos garantidos ao estatutário pela CE, fazendo com que o Poder Judiciário crie um novo regime jurídico, não previsto em lei, em nítida usurpação de competência, eis que por via transversa estará invadindo as funções do Poder Legislativo.

Mencionada usurpação de competência fere o princípio da separação dos Poderes, disposto no artigo da Constituição Federal. Significa este princípio que o Estado manifesta seus poderes mediante as funções legislativa, executiva e jurisdicional. A função legislativa "consiste na edição de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurídica, denominadas 'leis'. A função executiva resolve os problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis (...). A função jurisdicional tem por objetivo aplicar o Direito aos casos concretos, a fim de dirimir conflitos de interesse" 3 . Está claro, portanto, que não se inclui na competência do Poder Judiciário a instauração de novo regime jurídico.

Ademais, permitir que por decisão judicial se aumente a despesa com pessoal invade a competência do Poder Executivo, com nítido desrespeito ao estabelecido no § 1º do artigo 169 da Constituição Federal que dispõe:

"Parágrafo único:

A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos ou alteração de estrutura de carreira, bem como a

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admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser feitas:

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista."

Note-se que no Estado de São Paulo as finanças são reguladas pelo Título V, Capítulo II de sua Constituição Estadual, que repete, no parágrafo único de seu artigo 169, o mesmo disposto no parágrafo 1º do artigo 169 da Constituição Federal; no sentido de que a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração só pode ser feita se houver prévia dotação orçamentária e autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias.

A LDO vigente no Estado de São Paulo, no seu artigo 7º, diz que na elaboração da proposta orçamentária, a projeção das despesas com pessoal e encargos observará, dentre outros, os limites impostos pela Lei Complementar Federal 101/2000. Esta lei complementar, por sua vez, diz ser nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda, dentre outros quesitos, o parágrafo 1a do artigo 169 da Constituição Federal, cuja redação se repete, integralmente, conforme o exposto, pela Constituição Estadual em seu artigo 169, parágrafo único.

Destarte, resta indubitável a clareza quanto ao impedimento da extensão da vantagem da sexta parte aos empregados públicos contratados pelo regime da CLT, posto que representaria despesas não computadas no orçamento do Estado, devendo o presente pedido ser julgado totalmente improcedente.

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Uma vez indevida a pretensão principal, não há que se falar em diferenças vencidas da sexta-parte e suas repercussões legais, motivo pelo qual, improcedentes estes pedidos.

Em respeito ao princípio da eventualidade, no caso de condenação ao pagamento da sexta parte, de rigor as considerações abaixo.

Da base de cálculo da Sexta Parte

Caso entenda Vossa Excelência ser devida a sexta parte, o que certamente não ocorrerá, tem-se que a base de cálculo da sexta-parte, diversamente do pretendido, não pode recair sobre todas as verbas recebidas, já que a Nomelegal instituidora de certos benefícios afasta expressamente sua utilização para o fim de novos acréscimos. Tratando-se de Nomeespecífica, de rigor sua prevalência em relação à Nomegeral que determina que a sexta parte deve incidir sobre os vencimentos integrais. E isso por diversos motivos.

a.1 Da ofensa ao art. 37, XIV, da Constituição da Republica.

Inicialmente, faz-se importante destacar que o art. 37, XIV, da Constituição da Republica , com a redação lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998, é peremptório ao afirmar que "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores".

De acordo com o dispositivo em comento, portanto, as vantagens percebidas pelo servidor não poderão integrar o salário deste para fins de cálculos de outras vantagens que lhe sejam pagas ,

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ou seja, eventuais gratificações que porventura perceba o servidor não poderão ser calculadas com base em outras gratificações que este perceba .

Assim, de rigor seja o benefício calculado sobre o salário base do reclamante.

a.2 Da impossibilidade de integração de verbas instituídas por lei que veda tal prática. Ofensa ao art. 37, caput e X, da Constituição da Republica.

Ainda que reste ultrapassado o quanto exposto no item precedente, o que se admite unicamente por amor ao debate, não há como se falar na apuração da sexta parte tendo por base os vencimentos integrais.

Com efeito, os vencimentos do reclamante compreendem, além do salário base, gratificações e vantagens, as quais, em virtude do disposto no art. 37, X, da Constituição da Republica, são instituídos por leis. Tais leis, no entanto, não autorizam a integração das gratificações na base de cálculo da sexta parte , conforme abaixo demonstrado:

Da exclusão do quinquênio:

A base de cálculo da sexta parte não pode recair sobre todas as verbas recebidas, ante o obstáculo constitucional previsto no artigo 37, caput e inciso XIV, da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

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XIV os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fim de concessão de acréscimos ulteriores;

Com efeito, o próprio artigo 129 da Constituição de São Paulo remete ao inciso XVI do artigo 115, que possui idêntica redação ao inciso XIV do artigo 37 da Constituição Federal supra transcrito, tudo demonstrar a impossibilidade de inclusão das demais verbas na base de cálculo da sexta-parte.

A Lei Complementar Estadual nº 674 de 1992, explicita em seu artigo 9º, inciso I que:

adicional por tempo de serviço de que trata o artigo 129 da constituição do Estado de São Paulo, que será calculado na base de 5% (cinco por cento) por quinquênio de serviço sobre o valor dos vencimentos, não podendo essa vantagem ser computada nem acumulada para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento, nos termos do inciso XVI do artigo 115 da mesma Constituição.

Assim, impossível se incluir na base de cálculo da sexta parte o adicional por tempo de serviço, uma vez que ambos são concedidos sob o mesmo fundamento , qual seja, a passagem do tempo.

Da exclusão da "Gratificação Executiva"

O artigo da Lei Complementar nº 797, de 7 de novembro de 1995, ao prever as verbas que deverão computar a gratificação

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executiva em sua base de cálculo, não menciona a sexta parte.

Artigo 3º - A Gratificação Executiva será computada para fins de: I - cálculo do décimo terceiro salário, na conformidade do disposto no § 2º do artigo da Lei Complementar nº 644, de 26 de dezembro de 1989; II - cálculo de férias e do acréscimo de 1/3 (um terço) das férias; III - cálculo do "pro labore" decorrente do exercício de função de serviço público, retribuída na forma do artigo 28 da Lei nº 10.168, de 10 de julho de 1968; IV - cálculo para pagamento de substituição, nos termos dos artigos 80 a 83 da Lei Complementar nº 180, de 12 de maio de 1978; V - cálculo da retribuição global mensal, para efeito do disposto no artigo 17 da Lei nº 6.995, de 27 de dezembro de 1990, e alterações posteriores.

Da exclusão do Prêmio de Incentivo

Nos termos do artigo 4º da Lei Estadual n. 8.975, de 25.11.94 o prêmio de incentivo não se incorporará aos vencimentos ou salários para nenhum efeito, e sobre ele não incidirão vantagens de qualquer natureza, bem como os descontos previdenciários e de assistência médica:

Art. 4 º - O Prêmio de Incentivo não se incorporará aos vencimentos ou salários para nenhum efeito, e sobre ele não incidirão vantagens de qualquer natureza, bem como os descontos previdenciários e de assistência médica.

Assim, os valores recebidos a título de prêmio de incentivo não devem compor a base de cálculo da sexta parte. No mesmo sentido a Súmula

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n. 42 do TRT da 2a Região :

SÚMULA Nº 42

Prêmio incentivo. Lei nº 8.975/94. Natureza indenizatória. Estrita observância da lei que o instituiu. Princípio da legalidade.

O prêmio incentivo não integra o salário, pois a lei que o instituiu expressamente afasta a sua natureza salarial.

Da exclusão dos plantões

Nos termos da lei complementar estadual 987 de 06 de janeiro de 2006 que se aplica aos Enfermeiros, Fisioterapeutas, Farmacêuticos e Auxiliares de Enfermagem, os plantões prestados de forma opcional e independente da carga horária contratada, não devem fazer parte da base de cálculo da sexta parte, tendo em visto os termos do artigo 7º:

Artigo 7º - A importância paga a título de Plantão não se incorporará aos vencimentos ou salários para nenhum efeito, não incindindo sobre vantagens de qualquer natureza.

Parágrafo único - As importâncias de que trata este artigo não sofrerão os descontos previdenciários e de assistência médica.

Lei complementar estadual 1.176, de 30 de maio de 2012 (plantões)

Nos termos da lei complementar estadual 1.176 de 30 de maio de 2012 que se aplica aos médicos e odontólogos, os plantões prestados de forma opcional e independente da carga horária contratada, não devem fazer

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parte da base de cálculo da sexta parte, tendo em visto os termos do artigo 9º:

Artigo 9º - As importâncias pagas a título de Plantão e de Plantão em Estado de Disponibilidade não se incorporarão aos vencimentos ou salários para nenhum efeito, não incidindo sobre elas vantagens de qualquer natureza.

Parágrafo único - As importâncias de que trata este artigo não sofrerão os descontos previdenciários e de assistência médica.

Da exclusão da "gratificação geral":

Por fim, há que se retirar da base de cálculo da sexta parte a gratificação geral, determinada pela Lei Complementar nº 901 de 2001, que dispõe em seu artigo 17, que:

"a Gratificação Geral de que trata o artigo e os abonos complementares a que se referem os artigos , , 12 e § 1º do artigo 15, não se incorporarão aos vencimentos e salários para nenhum efeito, bem como não serão considerados para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, exceto no cômputo do décimo terceiro salário, nos termos do § 1º do artigo da Lei Complementar nº 644, de 26 de dezembro de 1989, que dispõe sobre o pagamento do décimo terceiro salário aos servidores públicos do Estado, das férias e do acréscimo de 1/3 (um terço) das férias".

Da exclusão da "gratificação especial de atividade"

A Lei Complementar Estadual 672/92, que insere a "gratificação especial de atividade", estabelece em sua Subseção V os critérios

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para o cômputo das vantagens por si determinadas. O artigo 30 esclarece:

"Art. 30. As gratificações previstas nesta Lei Complementar serão computadas para fins de:

I- cálculo do décimo terceiro salário, na conformidade do disposto no § 2º do artigo da Lei Complementar n. 644, de 26 de dezembro de 1989;

II- cálculo de férias e de 1/3 das férias anuais;

III- cálculo de remuneração por serviços extraordinários; e

IV- cálculo de retribuição global mensal, para fins do disposto no artigo 17 da Lei n. 6.995, de 27 de dezembro de 1990 e alterações posteriores" .

Ademais, de se excluir da base de cálculo as férias e décimo terceiro salário , por falta de amparo legal. Descabido também que o FGTS seja considerado na base de cálculo, dada a natureza indenizatória da parcela. Ademais, o salário era mensal e já inclui o pagamento dos descansos semanais remunerados, razão pela qual estes já estão naturalmente incluídos na remuneração do (a) reclamante.

Ora, uma vez que as leis que prevêem o pagamento das vantagens e gratificações percebidas pelo demandante não determinam ou vedam expressamente a sua integração na base de cálculo da sexta parte, a Administração, submetida que está ao princípio da legalidade, previsto no caput do art. 37 da Carta Magna, não pode agir de forma diversa .

Do contrário, resta evidente não apenas a ofensa ao caput do art. 37, da Constituição, mas também ao inciso X , que determina que "a remuneração dos serviços públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39

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somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica", e ao art. 61, § 1º, II, a, também da Carta Magna .

Assim, em sendo reconhecido o direito ao recebimento da sexta-parte de rigor sejam excluídas da sua base de cálculo aquelas vantagens e gratificações cujas Nomes instituidoras vedam ou não prevêem a sua incorporação à remuneração do empregado

Juros e Correção monetária

Tratando de condenação imposta à Fazenda Pública, aí incluídas as suas autarquias, e relativa a pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, como é o caso dos autos, deve-se aplicar o art. - F, da Lei Federal nº 9.494 de 10.09.97. Já com relação a correção monetária, deverão ser aplicados os coeficientes relativos ao mês subseqüente, como determina o art. 459, parágrafo único da CLT e Súmula 381 do C. TST.

Honorários advocatícios

Ademais, incabíveis os honorários advocatícios, eis que a Constituição Federal de 1988 não se refere expressamente a eles, apenas afirmando a necessidade de advogado para a administração da Justiça. Referido artigo necessita ser regulamentado e, enquanto não o for, devem ser observados os preceitos da Lei 5584/70, artigo 14, recepcionada pela Constituição Federal. Ressalte-se, ainda, que não foram preenchidos os requisitos dos Enunciados 11 e 219 do Tribunal Superior do Trabalho e Lei 5584/70.

Custas

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Por fim, cumpre frisar ser incabível a condenação do reclamado em custas , uma vez que se tratando de ente pertencente a Administração Pública indireta com personalidade jurídica de direito público, isto é, uma Autarquia Estadual, encontra-se inserida na isenção prevista no artigo 790-A, inciso I da CLT.

Pugna-se, pela compensação dos valores por ventura devidos com aqueles já levantados pela autora.

Protesta provar o alegado por meio de prova documental ora juntada, declarando ser defeso a autarquia estadual celebrar acordos nessa hipótese e a defesa tratar-se exclusivamente de matéria de direito, não havendo controvérsia sobre questões fáticas a serem dirimidas em audiência, motivo pelo qual aplicável o previsto no parágrafo único, do artigo 113, do Provimento GP /CR nº. 13/2006 4 , bem como os itens n. 1 e 2 da Recomendação CR nº 47 5 , de 30 de junho de 2008 e sua ratificação pela Recomendação CR nº 53 6 , de 11 de janeiro de 2010, ambas da Corregedoria do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região.

4 Art. 113. (...)

Parágrafo único. Não haverá marcação de audiência no ato da distribuição quando :

a) tratar de distribuição por dependência;

b) a petição inicial não observar as disposições do Capítulo XIX desta Consolidação;

c) a modalidade de ação não exigir tal providência;

d) integrarem a lide, como parte, a União, os Estados, os Municípios, as Autarquias e as Fundações instituídas e mantidas pelo poder público, que não exploram atividade econômica .

5 RECOMENDA aos Exmos. Srs. Juízes: 1 - que se abstenham de designar audiência quando

for parte a União, o Estado, os Municípios, as Autarquias ou as Fundações instituídas e mantidas pelo poder público que não exploram atividade econômica, desde que não haja controvérsia sobre matéria de fato; 2 - que, nesses casos, seja o réu citado por oficial de justiça para responder à lide em prazo a ser fixado, nunca inferior a vinte dias (art. , II, do Decreto-lei n. 779 , de 21 de agosto de 1969), mediante apresentação da resposta, por escrito, nos termos do art. 297 do Código de Processo Civil;

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No mais, requer que todas as notificações/intimações sejam realizadas através do DEJT, nos termos do artigo 1º da Portaria GP /CR TRT-SP n. 33/2014 6 . Requer-se, ainda, que todas as notificações/intimações sejam publicadas nos nomes de: Mirna Natalia Amaral da Guia Martins 00.000 OAB/UFe Leonardo Gonçalves Ruffo 00.000 OAB/UF.

Diante de todo o exposto, requer o recebimento da contestação e o cancelamento da audiência supra indicada, designando, desde já, audiência de julgamento, esclarecendo se ao julgamento deverão comparecer as partes ou se do resultado serão apenas intimadas, para que ao final, sejam todos os pedidos formulados julgados improcedentes, com a consequente condenação nas cominações de estilo.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 23 de junho de 2017.

Nome

Procuradora do Estado - 00.000 OAB/UF

6 Art. 1º -Determinar às varas deste Regional, já integradas ao PJe-JT, que realizem as

intimações relativas ao Estado de São Paulo e aos órgãos da Administração indireta deste pelo Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho (DEJT), com a utilização da funcionalidade respectiva disponibilizada no sistema PJe-JT.

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