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24 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.02.0075

Petição - Ação Administração Pública

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EXMO (A). SR (A). DR (A). DESEMBARGADOR (A) PRESIDENTE DO

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 2º REGIÃO - SÃO

PAULO.

RECURSO ORDINÁRIO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO: Nome

DA USP - HCFMUSP

NomeDA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO , Autarquia Estadual, criada pelo Decreto- Lei n. 13.192, de 19 de janeiro de 1943 e Regulamento aprovado pelo Decreto n. 9.720, de 20 de abril de 1977, através da Procuradora do Estado que esta subscreve, com fulcro nos art. 535, II do Código de Processo Civil c/c art. , III do Decreto-Lei nº 779/69, vem, respeitosamente, perante

V. Exa., tempestivamente, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, consubstanciado nos fatos e fundamentos a seguir expostos.

O v. Acórdão que reformou em parte a r. Sentença, restou omisso ao deixar de apreciar tese defensiva apresentada na contestação, motivo pelo qual, faz-se necessário o pronunciamento acerca de tal tese, inclusive, com vistas a prequestionar a matéria, viabilizando, pois, a interposição de recurso para o E. TRT, senão vejamos:

Endereço

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Da base de cálculo do benefício da sexta-parte

O v. Acórdão não se manifestou sobre a tese defensiva consistente na exclusão da base de cálculo da sexta parte das gratificações cujas leis instituidoras expressamente vedaram sua incorporação para qualquer fim.

Com efeito, a base de cálculo da sexta-parte não pode recair sobre todas as verbas recebidas, já que a Nomelegal instituidora de certos benefícios afasta expressamente sua utilização para o fim de novos acréscimos. Tratando-se de Nomeespecífica, de rigor sua prevalência em relação à Nomegeral que determina que a sexta parte deve incidir sobre os vencimentos integrais.

Objetiva-se evitar o "efeito cascata", em que gratificações e benefícios restam calculados sobre gratificações e benefícios, gerando um enorme dano ao erário público. Nesse sentido, de rigor a exclusão das verbas abaixo mencionadas da base de cálculo da sexta parte.

Da exclusão da "Gratificação Executiva"

O artigo da Lei Complementar nº 797, de 7 de novembro de 1995, ao prever as verbas que deverão computar a gratificação executiva em sua base de cálculo, não menciona a sexta parte.

Artigo 3º - A Gratificação Executiva será computada para fins de: I - cálculo do décimo terceiro salário, na conformidade do disposto no § 2º do artigo da Lei Complementar nº 644, de 26 de dezembro de 1989; II - cálculo de férias e do acréscimo de 1/3 (um terço) das férias; III - cálculo do "pro

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labore"decorrente do exercício de função de serviço público, retribuída na forma do artigo 28 da Lei nº 10.168, de 10 de julho de 1968; IV - cálculo para pagamento de substituição, nos termos dos artigos 80 a 83 da Lei Complementar nº 180, de 12 de maio de 1978; V - cálculo da retribuição global mensal, para efeito do disposto no artigo 17 da Lei nº 6.995, de 27 de dezembro de 1990, e alterações posteriores.

Da exclusão do Prêmio de Incentivo

Nos termos do artigo 4º da Lei Estadual n. 8.975, de 25.11.94 o prêmio de incentivo não se incorporará aos vencimentos ou salários para nenhum efeito, e sobre ele não incidirão vantagens de qualquer natureza, bem como os descontos previdenciários e de assistência médica:

º Art. 4 - O Prêmio de Incentivo não se incorporará aos vencimentos ou salários para nenhum efeito, e sobre ele não incidirão vantagens de qualquer natureza, bem como os descontos previdenciários e de assistência médica.

Assim, os valores recebidos a título de prêmio de incentivo não devem compor a base de cálculo da sexta parte. No mesmo sentido a Súmula n. 42 do TRT da 2a Região :

SÚMULA Nº 42

Prêmio incentivo. Lei nº 8.975/94. Natureza indenizatória. Estrita observância da lei que o instituiu. Princípio da legalidade.

O prêmio incentivo não integra o salário, pois a lei que o instituiu expressamente afasta a sua natureza salarial.

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Da exclusão dos plantões

Nos termos da lei complementar estadual 987 de 06 de janeiro de 2006 que se aplica aos Enfermeiros, Fisioterapeutas, Farmacêuticos e Auxiliares de Enfermagem, os plantões prestados de forma opcional e independente da carga horária contratada, não devem fazer parte da base de cálculo da sexta parte, tendo em visto os termos do artigo 7º:

Artigo 7º - A importância paga a título de Plantão não se incorporará aos vencimentos ou salários para nenhum efeito, não incindindo sobre vantagens de qualquer natureza.

Parágrafo único - As importâncias de que trata este artigo não sofrerão os descontos previdenciários e de assistência médica.

Lei complementar estadual 1.176, de 30 de maio de 2012 (plantões)

Nos termos da lei complementar estadual 1.176 de 30 de maio de 2012 que se aplica aos médicos e odontólogos, os plantões prestados de forma opcional e independente da carga horária contratada, não devem fazer parte da base de cálculo da sexta parte, tendo em visto os termos do artigo 9º:

Artigo 9º - As importâncias pagas a título de Plantão e de Plantão em Estado de Disponibilidade não se incorporarão aos vencimentos ou salários para nenhum efeito, não incidindo sobre elas vantagens de qualquer natureza.

Parágrafo único - As importâncias de que trata este artigo não sofrerão os descontos previdenciários e de assistência médica.

Da exclusão da "gratificação geral":

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Por fim, há que se retirar da base de cálculo da sexta parte a gratificação geral, determinada pela Lei Complementar nº 901 de 2001, que dispõe em seu artigo 17, que:

"a Gratificação Geral de que trata o artigo e os abonos complementares a que se referem os artigos , , 12 e § 1º do artigo 15, não se incorporarão aos vencimentos e salários para nenhum efeito, bem como não serão considerados para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, exceto no cômputo do décimo terceiro salário, nos termos do § 1º do artigo da Lei Complementar nº 644, de 26 de dezembro de 1989, que dispõe sobre o pagamento do décimo terceiro salário aos servidores públicos do Estado, das férias e do acréscimo de 1/3 (um terço) das férias".

Da exclusão da "gratificação especial de atividade"

A Lei Complementar Estadual 672/92, que insere a "gratificação especial de atividade", estabelece em sua Subseção V os critérios para o cômputo das vantagens por si determinadas. O artigo 30 esclarece:

"Art. 30. As gratificações previstas nesta Lei Complementar serão computadas para fins de:

I- cálculo do décimo terceiro salário, na conformidade do disposto no § 2º do artigo da Lei Complementar n. 644, de 26 de dezembro de 1989;

II- cálculo de férias e de 1/3 das férias anuais;

III- cálculo de remuneração por serviços extraordinários; e

IV- cálculo de retribuição global mensal, para fins do disposto no artigo 17 da Lei n. 6.995, de 27 de dezembro de 1990 e alterações posteriores" .

Ademais, de se excluir da base de cálculo as férias e décimo terceiro salário , por falta de amparo legal. Descabido também que o FGTS seja considerado na base

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de cálculo, dada a natureza indenizatória da parcela. Ademais, o salário era mensal e já inclui o pagamento dos descansos semanais remunerados, razão pela qual estes já estão naturalmente incluídos na remuneração do (a) reclamante.

Assim, resta claro que o v. Acórdão está omisso, restando, por conseguinte e conseqüentemente, legítimos os presentes embargos. C aso V. Exa. não entenda como sanável a omissão apontada, imprimindo efeito modificativo ao v. Acórdão nesse ponto, nos termos da Súmula 278 do C. TST , declare porque não aplicáveis os referidos dispositivos legais.

Por fim, cumpre destacar que os presentes embargos mostram-se oportunos e imprescindíveis, consoante o disposto nas Súmulas 297, II e III do C. TST, não tendo, nitidamente, nenhum fito protelatório, até porque buscam resguardar o interesse e erário públicos, bens indisponíveis.

Diante de todo o exposto, o embargante requer sejam acolhidos os presentes embargos de declaração para que esse d. Juízo se pronuncie sobre o ponto omitido, conferindo o necessário efeito modificativo à decisão embargada.

São Paulo, 19 de dezembro de 2018.

Nome

Procuradora do Estado - 00.000 OAB/UF

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