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17 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2010.5.02.0082

Petição - Ação Multa de 40% do Fgts

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ASSUNÇÃO

ADVOCACIA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DA 04a TURMA DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

Processo TST n°. RR 0000000-00.0000.0.00.0000

Acórdão - 04a. Turma

Relator Exmo. Sr. Dr. Nome

Publicação: DJU 23/02/2016

Nome (CPF n°. 000.000.000-00), já qualificada nos autos da Ação Reclamatória Trabalhista que promove em desfavor de Nome, por seus procuradores, respeitosamente, interpõe o presente AGRAVO, com fulcro no artigo 235, VII do RITST c/c artigo 2°, §2 da INTST 35/2012, conforme razões anexas, requerendo seu regular processamento e que sejam os autos remetidos a Colenda Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, para os devidos fins.

Inicialmente, declaram os patronos da agravante que deixam de juntar as fotocópias para formação do presente Agravo, haja vista que o disposto no item I, do artigo 2°, §2 da INTST 35/2012, o qual disciplina que o Agravo será autuado e processado nos autos do Recurso de Embargos pela Secretaria da Turma preventa.

Esclarece, ainda, a agravante, que está devidamente representada, bem como que interpõe o presente apelo tempestivamente, haja vista que a decisão que não admitiu o Recurso de Embargos foi publicado no D.O.E. em 23/02/2016 (terça-feira), tendo-se iniciado a contagem do prazo, nos termos do artigo 775 da CLT e artigo 184 do CPC, em 24/02/2016 (quarta-feira), finalizando-se em 02/03/2016 (quarta-feira).

São Paulo - SP: Campo Grande - MS: Praça Dom José Gaspar, n.° 30, Ed. Thomas Edson, Endereço° andar, CEP: 00000-000, Tel/Fax: (00)00000-0000 CEP: 00000-000, Tel/Fax: (00)00000-0000

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Requer por fim, que todas as notificações e intimações sejam publicadas única e exclusivamente em nome do advogado Nome, 00.000 OAB/UF-B.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 02 de março de 2016.

Nome

Advogada 00.000 OAB/UF Advogado 00.000 OAB/UF

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Minuta do Agravo Regimental

Processo TST n°. RR 0000000-00.0000.0.00.0000

Acórdão - 04a. Turma

Relator Exmo. Sr. Dr. Nome

Publicação: DJU 23/02/2016

Agravante: Nome (CPF n°. 000.000.000-00)

Agravados: Nome

COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO,

Nome

01. DA CONDIÇÃO DE FINANCIÁRIA DA AUTORA - DO "OBJETO SOCIAL" DA CACIQUE PROMOTORA DE VENDAS LTDA. - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL ESPECÍFICA AO CASO DOS AUTOS - DA ADMISSÃO DO RECURSO DE EMBARGOS

Contra o v. acórdão turmário proferido pela 04a Turma deste Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que "negou provimento" ao Agravo de Instrumento interposto pela ora agravante, fora apresentado, regular e tempestivamente, Recurso de Embargos, vazado nas razões inclusas no citado Recurso.

Ocorre que o I. Ministro Presidente da 04a Turma deste

C. TST, não admitiu o referido Recurso de Embargos interpostos, sob o seguinte fundamento:

"(...) Os presentes embargos, contudo, revelam-se inadmissíveis.

Na hipótese, não diviso a alegada divergência jurisprudencial. Sobre a matéria, assim decidiu a Eg. Quarta Turma do TST:

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empregadora direta da Reclamante, prestava serviços em prol de entidade financeira, mas não exercia diretamente as atividades de "coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros", previstas no art. 17 da Lei n° 4.595/64.

De tal sorte, uma vez que a Primeira Reclamada não se caracteriza como banco, casa bancária, Caixa Econômica Federal ou empresa de crédito, financiamento ou investimento, a aplicação dos limites de duração de trabalho previstos no art. 224 da Consolidação das Leis do Trabalho viola o próprio dispositivo em apreço.

Assim, conheço do recurso de revista por violação do art. 224 da Consolidação das Leis do Trabalho." (fl. 403)

Nesse contexto, entendo que os arestos de fls. 411/412 e 412/418 da numeração eletrônica, emanado da Terceira e da Oitava Turmas do TST, mostram-se inespecíficos.

Dos aludidos paradigmas, apesar de se referirem à Reclamada Cacique Promotora de Vendas Ltda., não se pode concluir que hajam enfrentado as mesmas premissas fáticas que ensejaram a decisão embargada, na medida em que apoiados na análise de fatos e provas dos casos concretos, em que ficou evidenciado o exercício de função essencial à atividade-fim de instituição bancária.

Incide, portanto, na espécie, a Súmula n° 296, item I, do TST. Ausentes, pois, os pressupostos intrínsecos de admissibilidade previstos no art. 894, II, da CLT.

Ante o exposto, autorizado nos termos do art. 2°, caput, da Instrução Normativa n° 35/2012, denego seguimento aos embargos da Reclamante .(trecho da decisão monocrática do Recurso de Embargos - grifamos)

Contudo, o entendimento da r. decisão monocrática não pode prevalecer o, conforme a seguir, se passa a demonstrar:

Por primeiro, a conclusão acima externa É SOMENTE PARTE DO ACORDÃO TURMÁRIO QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE, sendo certo afirmar que antes de proferir referido desfecho, o v. acordão turmário assim consignou:

"(...) Consoante registrou o v. acórdão, as atividades da Primeira Reclamada consistiam em prestar serviços de assessoria técnica na promoção de vendas das empresas em geral; analisar crédito e cadastro, cobrança, intermediação e encaminhamento de pedidos de financiamento; e prestar outros serviços de controle, inclusive processamento de dados, de operações pactuadas pelas sociedades de crédito, financiamento e investimentos e/ou empresas comerciais. (...)"

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Logo, do trecho acima destacado, o qual, repita-se, faz parte integrante do acordão turmário que negou provimento ao agravo de instrumento da autora, extrai-se o teor do "Objeto Social" do 1° reclamado, CACIQUE PROMOTORA DE VENDAS LTDA., a saber:

a. prestar serviços de assessoria técnica na promoção de vendas das empresas em geral;

b. analisar crédito e cadastro, cobrança, intermediação e encaminhamento de pedidos de financiamento ; (destacamos)

c. prestar outros serviços de controle, inclusive processamento de dados, de operações pactuadas pelas sociedades de crédito, financiamento e investimentos e/ou empresas comerciais ; (destacamos)

Dessa forma, evidente que os paradigmas apresentados, são específicos ao caso dos autos, pois, evidenciam que a CACIQUE PROMOTORA DE VENDAS LTDA., por possuir como "Objeto Social" as atividades suscitadas ( analise de crédito e cadastro, intermediação de pedidos de financiamentos, etc ), É SIM CONSIDERADA UMA EMPRESA DE CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, NOS TERMOS DA SÚMULA 55 DO COLENDO TST. Vejamos, uma vez mais:

ENQUADRAMENTO DA AUTORA COMO FINANCIÁRIA. APLICAÇÃO DA JORNADA DO ART. 224 DA CLT.

No caso, a e. Corte de origem concluiu que a autora exercia função essencial à atividade-fim de instituição bancária, e, portanto, desenvolvia atividades específicas dos bancários, sendo equiparada àquela categoria no que diz respeito à jornada de trabalho especial de seis horas.

Registrou, textualmente, que: "Note-se que esse mesmo documento prevê que "constitui objeto da sociedade: I - prestação de serviços de assessoria técnica na promoção de vendas das empresas em geral; II) análise de crédito e cadastro, cobrança, intermediação e encaminhamento de pedidos de financiamento; III - outros serviços de controle, inclusive

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processamento de dados, de operações pactuadas pelas sociedades de crédito, financiamento e investimento e/ou empresas comerciais..." (fl. 548) , e, mais

adiante acrescenta que "Também a preposta esclareceu, em depoimento pessoal, que "a reclamante não realizava análise de crédito, apenas lançava os dados do cliente no sistema da ré, que liberava automaticamente o crédito, conforme a alçada; a reclamante recebia documentos de clientes para que o crédito fosse aprovado, dependendo das exigências do cadastro; a reclamante não possuía autonomia para negar créditos; a ré não é a financeira do Banco Cacique" (fl. 548).

Das premissas fáticas lançadas no acórdão recorrido, inegável a condição de instituição financeira da ora recorrente, pelo que não se constata a violação dos alegados dispositivos de lei.

Decisão em consonância com a diretriz da Súmula n° 55 do TST. Recurso de revista não conhecido."

(TST, 3a Turma , Proc. n°. RR - 260-19.2010.5.03.0002, Relator Ministro: Nome de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 26/08/2015, Data de Publicação: DEJT 28/08/2015, Recorrente CACIQUE PROMOTORA DE VENDAS LTDA . e Recorrida LUANA CRISTINA MARTINIANO FERREIRA - fonte: http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroT eor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=tru e&numeroFormatado=RR%20-%20260-

19.2010.5.03.0002&base=acordao&rowid=AAANGhAAFAAAMktAAM& dataPublicacao=28/08/2015&localPublicacao=DEJT&query=%27 intermedia%E7%E3o%20e%20encaminhamento%20de%20pedidos%20 de%20financiamento%27%20and%20%27analise%20de%20cr%E9dit o%27 - acesso em 02.03.2016, às 13h05 - destacamos)

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO. JORNADA DE TRABALHO PREVISTA NO ART. 224 DA CLT. (RECURSO DAS RECLAMADAS)

Acerca do enquadramento do reclamante como empregado de empresa financeira, assim decidiu a d. Juíza sentenciante:

(...)O caput do art. 17 da Lei n.° 4.595/64 assim dispõe, in litteris:

"Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, (...)

Verifica-se, lado outro, que consta às fls. 125/131 o Contrato Social da primeira reclamada, na qual se constata o seu objeto social, a saber:

"2 - DO OBJETO SOCIAL

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2.1. Constitui objeto da sociedade:

I - prestação de serviços de assessoria técnica na promoção de vendas das empresas em geral;

II - análise de crédito e cadastro, cobrança, intermediação e encaminhamento de pedidos de financiamento;

III - outros serviços de controle, inclusive processamento de dados, de operações pactuadas pelas sociedades de crédito, financiamento e investimentos e/ou empresas comerciais;

IV - a administração de bens e recursos próprios e alheios;

V - participar no capital de qualquer outra empresa, no País ou no exterior

VI - participar da administração de ativos e passivos financeiros."

Noutro giro, extrai-se do depoimento; pessoal do preposto da primeira reclamada o seguinte:

"(...) que a primeira reclamada faz a captação de clientes para vendas de financiamento pelo segundo reclamado, faz o cadastro dos clientes, reúne a documentação e envia para a matriz; que o cadastro

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como encarregado de cadastro e depois passou a ser operador de CDC, mas que na verdade durante todo esse período o reclamante sempre exerceu a seguinte função: captação de clientes, venda de financiamento bancário do segundo reclamado, formação de cadastro, reunião de documentação e envio do dossiê para o banco que concedia ou não o financiamento, que o reclamante era "meio que um supervisor que orientava os atendentes que ficavam na loja"; que o reclamante apenas poderia sugerir ao gerente regional a admissão ou demissão de um funcionário; que se houvesse consenso o funcionário poderia ser admitido ou demitido; que o reclamante não tinha poderes para liberar crédito; (...). (fls. 429)"

Nessa quadra, destaque-se o depoimento pessoal do preposto do segundo reclamado, in litteris:

"Que a primeira e a segunda reclamada pertencem ao mesmo grupo econômico", (fls. 429)

Convém, ainda, trazer à baila recorte do contrato de prestação de serviços firmado entre os reclamados e colacionado às fls. 146/164:

"Cláusula 1 - Pelo presente instrumento particular e na melhor forma de direito, o BANCO contrata a PROMOTORA, visando a prestação pela última dos seguintes serviços:

1.1- Encaminhamento de documentação dos financiamentos.

1.2- Execução de cobrança amigável, respeitados, entretanto, os valores, condições e prazos dos contratos de financiamentos celebrados entre o BANCO e seus clientes.

1.3-Outros serviços de controles administrativos e de organização de arquivos das operações de financiamentos pactuadas pelo BANCO.

1.4-Análise de crédito e de cadastro." (fls. 146)

Pois bem.

Do cotejo entre o artigo 17 da Lei 4.595/64 e o objeto social da primeira reclamada,

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resta evidenciada a prática de atividades típicas de instituições financeiras.

O fato é que a primeira reclamada intermediava empréstimos entre o segundo reclamado e terceiros, conforme se verifica do depoimento pessoal do preposto da primeira ré, quando afirma que "... o reclamante sempre exerceu a seguinte função: captação de clientes, venda de financiamento bancário do segundo reclamado, formação de cadastro, reunião de documentação e envio do dossiê para o banco que concedia ou não o financiamento...".

Nessa esteira, ressalte-se que o contrato de prestação de serviços firmado entre os reclamados reforça o entendimento esposado na r. sentença, de que as atividades da primeira reclamada eram sim, próprias de instituição financeira, nos termos do precitado art. 17 da Lei 4.595/64.

A Resolução n° 3.494/2011 e anteriormente, a Resolução n° 3.110/2003, ambas do BACEN, autoriza a terceirização dos serviços executados pela primeira reclamada, entretanto não altera o fato da primeira reclamada ser uma instituição financeira, nos termos da Lei 4.595/64.

Tais normativos editados pelo Banco Central do Brasil revelam tão somente a licitude da terceirização realizada, não interferindo, repise- se, no enquadramento da primeira reclamada como instituição financeira.

De outra face, o argumento de que a primeira reclamada não é uma sociedade anônima, mas sim sociedade empresária por quotas de responsabilidade limitada também não merece prosperar. Tampouco o fato da empregadora não possuir registro na condição de instituição financeira perante a autoridade monetária.

Na seara trabalhista, prevalece o princípio da primazia da realidade e, nesse diapasão, diante das atividades de intermediação de contratos de financiamento realizados pela primeira reclamada, fartamente comprovados nos autos, não há dúvidas acerca de seu enquadramento como financeira.

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como bancário - apenas estendeu a jornada de trabalho prevista para essa categoria.

Assim, deve ser aplicada na hipótese vertente o enunciado da Súmula n° 55 do c. TST, que dispõe:

"FINANCEIRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT".

Destarte, a primeira reclamada, sendo financeira, deve ser equiparada aos estabelecimentos bancários no que tange à jornada de trabalho de seus empregados, observando-se o contido no artigo 224 consolidado.

Irretocável, pois, a sentença, nesse particular.

Nego provimento." (fls. 592/597 - seq.1. Destaques no original)

Sustentam os reclamados (fls. 642/651- seq.1) que a decisão do Regional não deve prosperar, na medida em que "imputa atividades comerciais licitamente transferíveis ao núcleo principal de instituições financeiras". Asseveram que a terceirização das atividades da reclamada Cacique Promotora de Vendas LTDA. É lícita, expressamente autorizada pelas Resoluções 3.110/2003 e 3.954/2011 do Banco Central do Brasil, ofendidas pelo Regional, as quais informam que as atividades por eles arroladas não são privativas de instituições financeiras. Consignam que não houve a devida avaliação do regramento referente às atividades bancárias e financiárias, sendo certo que a Cacique Promotora não realiza operações financeiras, porquanto sua atividade é meramente comercial, não estando albergada pelo art. 17 da Lei 4.595/64, norma que reputa violada pelo Regional. Por estas razões, entendem os recorrentes não ser viável o reconhecimento do enquadramento do reclamante como financiário ou como bancário.

Apontam ainda violação dos arts. 1°, IV, e 5°, II, da CF; 224 da CLT; 3°, V, 4°, VI e VIII, 18, § 1° e 44, § 7°, da Lei 4.595/64; 14 da Lei 4.728/65 e 1° da Lei Complementar 105/2011, bem como não aplicação da Súmula 55 do TST. Indicam divergência jurisprudencial.

sem razão.

O Regional consignou as seguintes premissas fáticas: a) o objeto social da 1a reclamada (Cacique Promotora) evidencia a prática de atividades típicas de instituições financeiras; b) a 1a reclamada intermediava empréstimos entre o 2° reclamado (Banco Cacique S.A.); c) o contrato de prestação de serviços firmado entre os reclamados também indica que as atividades da Cacique Promotora eram próprias de instituição financeira.

Diante desse contexto fático-probatório, concluiu o Regional que a 1a reclamada (Cacique Promotora) era instituição financeira nos termos do art. 17 da Lei

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4.595/64, e que, não obstante haver autorização pelo Banco Central do Brasil de terceirização dos serviços executados pela 1a reclamada (Cacique Promotora), tal fato não alterava a realidade fático-probatória, evidenciada nos autos, de que a Cacique Promotora de Vendas LTDA. Executava atividades típicas de instituição financeira. E, como consequência, concluiu aquela Corte que o reclamante ostentava a condição de financiário, fazendo jus à jornada de trabalho dos empregados bancários, nos termos da Súmula 55 do TST.

A decisão do Regional, porque apoiada na análise de fatos e provas cuja reapreciação é insuscetível nesta instância extraordinária (Súmula 126 do TST), os quais evidenciaram que a 1a reclamada é empresa que exerce atividades típicas de instituição financeira, não importa em violação direta do art. 17 da Lei 4.595/64, e, uma vez constatada a condição de instituição financeira da 1a reclamada pelo Regional, a conclusão daquela Corte de que ao reclamante se aplica a jornada de trabalho dos empregados bancários, descrita no caput do art. 224 da CLT, reflete a aplicação do entendimento desta Corte sobre a matéria, consagrado na Súmula 55 do TST, a qual não foi contrariada pelo Regional.

Ressalte-se que o Regional não analisou a controvérsia sob o prisma dos arts. 1°, IV, da CF; 3°, V, 4°, VI e VIII, 18, § 1° e 44, § 7°, da Lei 4.595/64; 14 da Lei 4.728/65 e 1° da Lei Complementar 105/2011, o que obsta o prosseguimento da revista, no aspecto, por ausência do necessário prequestionamento. Incidência da Súmula 297 do TST.

Da mesma forma, não impulsiona o prosseguimento da revista a indicação de violação do art. 5°, II, da CF, porque esse dispositivo trata de princípio genérico cuja violação só se perfaz, quando muito, de forma reflexa ou indireta (Súmula 636 do STF).

O aresto indicado à fl. 651, do TRT da 3a Região, não se presta ao confronto de teses, porquanto trata de situação fática na qual a prova produzida constatou que as atividades desempenhadas por aquela reclamada não eram típicas de instituição financeira, situação diversa da ora analisada. Incidência da Súmula 296 do TST.

Nego provimento" ( TST, 8a Turma , Proc. n°. AIRR - 520-66.2013.5.10.0012 , Relatora Ministra: Dora Nome da Costa, Data de Julgamento: 18/03/2015, Data de Publicação: DEJT 20/03/2015, Recorrente: CACIQUE

PROMOTORA DE VENDAS LTDA. E OUTRO , Fonte:

http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroT eor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=tru e&numeroFormatado=AIRR%20-%20520-

66.2013.5.10.0012&base=acordao&rowid=AAANGhABIAAAGroAAU& dataPublicacao=20/03/2015&localPublicacao=DEJT&query=%27 intermedia%E7%E3o%20e%20encaminhamento%20de%20pedidos%20 de%20financiamento%27%20and%20%27analise%20de%20cr%E9dit o%27%20and%20%27financi%E1rio%27 ] - acesso em 02.03.2016, às 13h06 - destacamos)

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Logo, e considerando a especificidade dos paradigmas apresentados pela reclamante, merece ser reformada a r. decisão "denegatória, para que o Recurso de Embargos obreiro seja admitido e, no mérito, provido, a fim de se uniformizar a jurisprudência desta Justiça Especializada, e reconhecer a aplicação da Súmula 55 do C. ao caso dos autos, juntamente com a consequente condição de financiaria da autora, com o deferimento dos benefícios constantes nesta categoria sindical, principalmente ao que concerne a jornada de trabalho de 6 horas.

Nestes Termos.

Pede Provimento.

São Paulo, 02 de março de 2016..

Nome

Advogada 00.000 OAB/UF Advogado 00.000 OAB/UF

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