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17 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.02.0043

Petição - Ação Horas Extras contra Brf

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EXMO. SR. JUIZ DA 13a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - Zona Leste/SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

BRF S.A (a "Recorrida"), nos autos da ação trabalhista em referência, ajuizada por Nome(o "Recorrente"), vem, por seus advogados ao final indicados, apresentar

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO

interposto pelo Reclamante, na forma do anexo arrazoado, requerendo desde já sua admissão e posterior remessa ao eg. TRT da 2a Região, após cumpridas as formalidades legais.

Requer-se que todas as intimações referentes a este feito sejam publicadas exclusivamente em nome de Nome(00.000 OAB/UF), sob pena de nulidade .

Nestes termos,

Pede juntada.

São Paulo, 6 de dezembro de 2017

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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CONTRARRAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente : Nome

Recorrida : BRF S.A

Egrégio Tribunal,

TEMPESTIVIDADE

A Recorrida foi intimada a responder ao recurso interposto pelo Recorrente por meio de despacho publicado no DEJT de 27.11.2017 (segunda-feira), tem-se, assim, que o prazo fatal para apresentação destas contrarrazões, expirar-se-á em 07.12.2017 (quinta-feira), sendo tempestivo seu protocolo nesta data.

RESTAM INDEVIDAS AS DIFERENÇAS SALARIAIS DE PRÊMIOS POR METAS

O Recorrente requer a reforma da sentença, sob a alegação de que conforme restou comprovado, o reclamante também era remunerado com uma parcela variável que chegaria a 110% do salário fixo, o qual era pago através do atingimento de metas.

Inicialmente, a Recorrida informa que o Recorrente nada demonstrou nos autos da existência das diferenças devidas e, que também, não foram demonstrados nem mesmo por amostragem os valores que entende ser credor, sendo também, nesse sentido a r. sentença:

"(...)

Cabe ao autor comprovar os fatos alegados, bem como o prejuízo suportado em razão das irregularidades descritas. Nenhuma e nem outra coisa ficou devidamente comprovada nos autos.

Os documentos acostados a partir das fls. 32 não comprovam os fatos descritos na inicial. As cópias dos e-mails enviados nem mesmo dizem respeito à relação havida com o autor (em réplica, o autor afirmou que os e-mails não lhe foram enviados, na fl. 465).

Destaco, nesse sentido, que o documento de fl. 36 trata de realidade vivenciada na filial do Paraná, em 2012, em nada se comunicando com a realidade do autor aqui em São Paulo."(Grifo nosso)

Ora, o ônus de provar tal afirmação era totalmente do Recorrente e, conforme muito bem exposto pelo D. Magistrado, os documentos acostados pelo Recorrente não comprovam os fatos por ele alegados, sendo que os documentos juntados nem mesmo se quer dizem a respeito deste, visto que trata-se da realidade vivenciada na filial do paraná e, conforme

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o artigo 818 da CLT, e 373, I do CPC, incumbia apresentar os fatos alegados, bem como prejuízo suportado em razão das irregularidades descritas e a impossibilidade de atingimento das metas por culpa exclusiva da Recorrida, o que não ocorreu.

Ainda, ressalta-se que conforme narrado pelo D. magistrado, a testemunha ouvida a pedido do Recorrente não merece credibilidade, visto que o Recorrente afirmava que em um sábado do mês havia reunião e no outro era obrigatório o trabalho na ura (último sábado do mês) e a sua testemunha afirmou que havia labor em todos os sábados do mês e, conforme descrito em sentença:

"(...)

A nítida tentativa de favorecer o autor torna frágil o depoimento colhido. Desconsidero-o como meio de prova.

Ainda que inservível como meio de prova, é importante destacar que a testemunha do autor disse que, relativamente às alterações das metas," Justificavam que era por conta de cálculo errado, de alguma região do país que não alcançou sua meta e que acabava refletindo na região do depoente ", argumentos estes destoantes daqueles apresentados genericamente na inicial, o que não reforça a tese de irregularidade.(grifo nosso)

Não comprovados os fatos, na forma dos arts. 818, da CLT, e 373, I, do CPC, rejeito o pedido de diferenças de premiações.

Ademais, a Recorrida informa que no curso do mês, caso um produto que integre a meta esteja em falta no centro de distribuição, a área de vendas faz a alteração da meta, para incluir ou majorar a quantidade estipulada de outro produto que esteja disponível para venda ou, ainda, de acordo com a sazonalidade do mercado. Tudo isso acontece, justamente, para que nenhum empregado seja prejudicado pela ausência de mercadoria.

Além disso, os vendedores têm acesso em"tempo real"ao atingimento das metas, na medida em que o palmtop fornecido a eles traz as informações sobre as metas pendentes e as já atingidas durante o mês.

Outrossim, o pedido autoral presume que em todos os meses laborados atingiria a meta estabelecida, o que carece de verossimilhança acreditar que seu desempenho seria sempre extraordinário, fugindo ao objetivo do próprio estabelecimento de metas.

O que se verifica, portanto, é que a Recorrida não alterava as metas de forma corriqueira e que, se alteradas, as novas metas não tinham o condão de prejudicar o empregado, mas, sim, de possibilitar o atingimento das metas por ele. Essa alteração não é lesiva ao contrato de trabalho e não deve ser considerada inválida, na medida em que o empregado não é prejudicado e que a alteração decorre do poder diretivo do empregador.

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Deve, por todo o exposto, ser negado provimento ao recurso interposto pelo Recorrente, sendo mantida a r. sentença nesse sentido.

É INDEVIDO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A r. sentença julgou improcedente o pedido ao pagamento do adicional de insalubridade, sob o fundamento de que o acesso e/ou permanência do Recorrente em local de ambiente frio (câmaras frias), dava-se de forma esporádica, eventual e quando fazia era em tempo reduzido. Motivo este, que requer o Recorrente a reforma da r. sentença, sob o fundamento de que não houve nos autos nenhuma prova nesse sentido e, que conforme o laudo pericial, este reconheceu que o Reclamante fazia jus ao pagamento do adicional de insalubridade em 20%.

Inicialmente a Recorrida destaca que, o Magistrado não está obrigado a acolher a conclusão pericial, conforme o princípio do livre convencimento. Sendo certo que o Código de Processo Civil limita-se a indicar a realização da perícia, mais não contém qualquer determinação no sentido do acolhimento obrigatório da manifestação pericial, sob pena de se substituir o órgão julgador pelo referido perito.

Ainda, a exposição meramente eventual ao agente insalubre não acarreta a obrigação do pagamento ao adicional de insalubridade, sendo este também, o entendimento jurisprudêncial, conforme segue:

" EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO MERAMENTE EVENTUAL

AO AGENTE INSALUBRE. DESCABIMENTO. Ficando comprovado que o contato do Reclamante com o agente insalubre (umidade) apenas ocorreu de modo eventual ou ocasional, concluindo o i. Perito que o Autor laborou em condições insalubres por uma única semana durante todo o pacto laborativo, não há como condenar a Reclamada ao adicional de insalubridade postulado, eis que a situação revelada pelos elementos de prova dos autos destoa daquela a que se reporta a Súmula 47 do c. TST, supondo ao menos a intermitência da exposição do Obreiro ao ambiente insalubre para o deferimento do adicional." 1

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AMBIENTE FRIO. Revelando a prova pericial que

o trabalho da reclamante nas câmaras de resfriados e de congelados, locais com temperaturas inferiores a 12ºC e considerados ambiente frio para fins de classificação da insalubridade na quarta zona climática, ocorria em tempo diminuto da jornada de trabalho (entre 2,5% e 0,45%), de modo a caracterizar situação eventual , e mesmo assim com o uso de casaco térmico, botina de couro e luvas, conforme confissão da trabalhadora durante a diligência pericial, afasta-

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se a conclusão da prova técnica quanto à insalubridade decorrente da exposição ao agente frio. É que neste caso as condições insalubres decorrentes do citado agente ocorriam apenas eventualmente, de modo a não configurar a insalubridade pelo agente frio, ressaltando-se que não obstante a avaliação do agente frio seja prioritariamente qualitativa, como consta do Anexo 9 da NR-15, o art. 189 da CLT dispõe que a intensidade de exposição é imprescindível para a caracterização da insalubridade, situação não verificada nos autos. "2

Ainda, conforme muito bem fundamentado pela r. sentença , in verbis :

"(...) Como se percebe no depoimento do autor, o acesso e/ou permanência dele em local com ambiente frio (câmaras frias), dava-se de forma esporádica, eventual e quando o fazia, era em tempo reduzido. (Grifo nosso)

Ademais, registro que sua testemunha declarou que havia uma divisão bem delimitada da ré de clientes atendidos pelos vendedores: ou o vendedor atendia o pequeno varejo ou atendia grandes supermercados. No caso do autor, havia atendimento ao pequeno varejo ("varejinho"), com carteira de clientes equivalente à da testemunha. Esta testemunha ainda declinou que, de um total aproximado de 150 clientes, cerca de 30 contavam com câmara fria. Friso que o autor era apenas vendedor. Ainda que tivesse que adentrar eventualmente à câmara fria para verificar os volumes de produtos e dimensionar sua venda, pode-se concluir que apenas 20% de sua clientela tinha câmara fria, aproximadamente. Isto é, eventualmente ocorria de ter que adentrar às câmaras frias de apenas 20% de seus clientes. (Grifo nosso)

Conforme a Súmula 47, do Eg. TST, a condição intermitente da prestação de trabalho em ambiente insalubre, por si só, não afasta o direito ao adicional correspondente. Por outro lado, o contato eventual com o agente insalubre - assim considerado o fortuito - ou o contato habitual por tempo extremamente reduzido afastam o direito a ele: aplicação, por analogia, da interpretação consubstanciada na Súmula 364, do Eg. TST.

Dessa maneira, descredencio a conclusão do laudo pericial (art. 479, do CPC), em razão do tempo reduzido e eventual a que o autor se sujeitava ao frio, ainda que fosse habitual. Por consequência, não havendo prova de contato assaz contínuo com o agente insalubre, julgo improcedente o pedido da autora de pagamento do adicional de insalubridade ."

Logo, deve, por todo o exposto, ser negado provimento ao recurso interposto pelo Recorrente, sendo mantida a r. sentença nesse sentido.

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NÃO HÁ QUE SE FALAR EM INAPLICABILIDADE DA OJ 397 DA SDI E SÚMULA 340 DO TST

Em que pese a Recorrida não concordar com o pagamento de horas extras, conforme exposto em seu Recurso Ordinário, vem expor o que segue.

O Recorrente requer a reforma da r. sentença quanto ao pedido de horas extras, para que estas sejam calculadas sob todas as remunerações pagas, somando-se as partes fixas e variáveis (prêmio de metas) ao contrário do entendimento consolidado pela Súmula 340 do TST e OJ 397 da SDI-I.

No caso dos autos, restou incontroverso que a remuneração do Recorrente era feita sob uma parte fixa e outra variável, de modo que seu pedido do não passa de uma tentativa de violar a Súmula 340 do TST e a OJ 397 da SDI-I.

Os citados entendimentos fazem referência aos empregados remunerados de forma mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, exatamente o caso do Recorrido. Desta forma, sua remuneração pode ser elevada caso atinja as metas estabelecidas, não se sustentando a afirmação de seu Recurso Ordinário que" caso ele atinja a meta, não receberá nenhum valor a mais".

Neste sentido é o entendimento jurisprudencial:

" RECURSO DE REVISTA. COMISSIONISTA MISTO. VENDEDOR EXTERNO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 340 DO TST E DA OJ 397 DA SDI-1 DO TST . 1. O TRT consignou que a Súmula 340 do TST só incide para o cálculo das horas extras do comissionista puro, e não para o comissionista misto.

2. Contudo, de acordo com a diretriz jurisprudencial traçada na OJ 397 da SDI-1 do TST, "O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST". Recurso de revista conhecido e provido, no tema. REDUÇÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. HORAS EXTRAS. MATÉRIA FÁTICA. Registrado pelo Tribunal Regional, com base no conjunto probatório, que o reclamante desfrutava de apenas parte do intervalo intrajornada para poder cumprir integralmente a rota diária para vendas, como lhe determinava o seu supervisor, o recurso não se habilita à cognição extraordinária desta Corte, dado o óbice da Súmula 126, que coíbe o reexame de fatos e provas. Recurso de revista não conhecido, no particular 3 .

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APLICAÇÃO DA SÚMULA 340 DO TST. PARCELA VARIÁVEL. A percepção de parte variável induz à incidência do disposto na súmula 340 do C.TST, sendo devido apenas o adicional de 50% sobre tal parcela do salário. 4

Deve, por todo o exposto, ser negado provimento ao recurso interposto pelo Recorrente, com a aplicação da Súmula 340 do TST e a OJ 397 da SDI-I no cálculo das horas extras.

INDEVIDO A REFORMA DO JULGADO

QUANTO AO INTERVALO INTRAJORNADA

O Recorrente requer a reforma do julgado para que a BRF seja condenada ao pagamento do intervalo intrajornada. Argumenta para tanto que os intervalos não eram usufruídos.

Em que pesem as razões trazidas pelo Recorrente, a Recorrida esclarece que elas não merecem prosperar.

A r. sentença discorre no sentido de que o Recorrente era trabalhador externo, logo possuía liberdade para escolher o momento e o tempo necessário para sua fruição do seu intervalo intrajornada.

Dessa forma, não tendo o Recorrente se desincumbido do seu ônus, não há o que se falar em reforma do julgado, motivo pelo qual deve ser negado provimento ao recurso ordinário nesse ponto.

NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ADICIONAL DE INSPEÇÃO E FISCALIZAÇÃO

O Recorrente requer a reforma da sentença, visto que este alega que além da atividade de vendedor, fazia a inspeção e fiscalização de produtos.

No entanto, conforme discorrido pela r. sentença, in verbis:

"(...)

Em depoimento, diversamente da longa lista de atribuições que elencou na inicial (item 5), o autor afirmou que fazia a fiscalização do ponto de venda da câmara de congelados (linguiça, lasanhas, hambúrgueres, mortadela). Afirmou, porém, que a fiscalização correspondia a contagem de produtos para depois negociar com o comprador.

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Vale dizer, não era fiscalização e nem inspeção a atividade praticada. (Grifo nosso)

Tratava-se tão somente de verificação da quantidade de estoque para bem negociar com o cliente. Evidente que isso fazia parte das atribuições do autor, sendo inerente à função de vendedor. (Grifo nosso)

O dirigismo contratual previsto na Lei volta-se à remuneração particularizada das atribuições de inspeção e de fiscalização, em meio ao feixe de deveres contratuais do empregado.

Exige-se, portanto, o efetivo desempenho dessas tarefas. Não era este o caso do autor.."

Palavras outras, não se aplica ao caso o art. da Lei nº 3.207/57, que regulamenta a profissão dos empregados vendedores viajantes e pracistas, uma vez que o Reclamante nunca cumulou as atividades de vendas com a inspeção e fiscalização.

Repita-se, o Recorrente foi contratado para exercer exclusivamente a atividade de vendedor, devendo frequentar os estabelecimentos conforme rotas previamente estabelecidas durante o horário que bem entendesse, haja vista a ausência de controle patronal de sua jornada.

Tanto é que basta verificar em sua ficha de registro que não há nenhuma menção à inspeção ou fiscalização de produtos, mas tão somente ao cargo de promotor vendedor, fazendo cair por terra o pedido autoral.

A jurisprudência, com relação ao tema, está ao lado da Recorrida, verbis :

"VENDEDOR - ADICIONAL DE INSPEÇÃO E FISCALIZAÇÃO - ACUMULO DE FUNÇÕES - INOCORRÊNCIA. O acúmulo de funções que pode ensejar o pagamento é aquele em que o trabalhador passa a realizar, rotineiramente, tarefas de maior complexibilidade e/ou responsabilidade em relação às inerentes ao cargo para o qual foi contratado. Ao efetuar as vendas, é natural que o vendedor/representante, se certifique do estoque do comprador para lhe oferecer o volume necessário de produtos, não havendo aqui a caracterização de qualquer desvio/acúmulo de função, sendo indevido o adicional previsto no art. da Lei 3207/57 ." 5

Ora, a tarefa de fiscalização e inspeção definitivamente não era do Recorrente, mas, por outro lado, dos empregados dos próprios estabelecimentos.

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Dessa forma, não tendo o Recorrente se desincumbido do seu ônus, não há o que se falar em reforma do julgado, motivo pelo qual deve ser negado provimento ao recurso ordinário nesse ponto.

NÃO É CABÍVEL A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

O Recorrente requer a reforma da sentença uma vez que aduz que na r. sentença houve a "modulação" a gratuidade da justiça deferida a este, visto que foi condenação ao pagamento dos honorários periciais.

No entanto, conforme fundamentado pela r. sentença, in verbis:

"(...) O amplo acesso ao Poder Judiciário é garantia prometida pelo constituinte (art. 5º, XXXV e LXXIV) que encontra limitações num Estado em crise financeira, que não tem o dever de arcar com os custos de pretensões infundadas. Não existe processo grátis: toda a população arca com seus custos.

Foi por essa razão que o legislador autorizou o Juiz a modular os efeitos da gratuidade de justiça no art. 98, § 5º, do CPC, disposição especial que vigora a par da geral do art. 790-B, da CLT (art. 2º, § 2º, da LINDB), mediante as regras de contenção dos arts. 769, da CLT, e 15, do CPC, pois existente lacuna parcial a invocar sua aplicação supletiva.

Ante o exposto, em razão da declaração de miserabilidade jurídica da parte autora (fl. 11), cuja presunção não foi infirmada, defiro-lhe os benefícios da iuris tantum justiça gratuita, com base no art. 98, do CPC, mas modulo seus efeitos (§ 5º) para indeferi-la quanto aos honorários periciais.

Ademais, o Recorrente foi sucumbente no objeto da perícia realizada, cabendo inteiramente a este responder pelos honorários pericias, conforme art. 790- B da CLT, que conforme recentemente alterado pela Lei nº 13.467/2017, ainda que beneficiário da justiça gratuita, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia.

Desta forma, não há o que se falar em benefícios da gratuidade da justiça em face ao pagamento dos honorários periciais, vez que tal indeferimento foi corretamente fundamentado pelo D. magistrado, assim não há o que se falar em reforma do julgado, motivo pelo qual deve ser negado provimento ao recurso ordinário nesse ponto.

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Nome

O Recorrente requer a reforma da r. sentença, alegando que a TR como Nomede correção monetária não deve ser aplicada ao caso.

Como se sabe, recentemente o TST, em decisao de 4 de agosto de 2015, com efeito modulatório, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho declarou inconstitucional a atualização dos valores pela Taxa Referencial (TR), Nomeprevisto no artigo 39 da Lei 8.177/1991, e que vinha sendo aplicado desde então. Em substituição à TR, o TST determinou a adoção do Nomede Preços ao Consumidor Amplo-Especial (IPCA-E).

Todavia, essa decisão proferida pelo TST é inconstitucional .

A respectiva correção não pode ser utilizada no processo do trabalho, pelo menos até que legislação própria venha a regrar a matéria (obediência ao princípio do artigo , II da CF/88).

O que se observou dos valores objeto desta manifestação e nesta matéria em particular corresponde à utilização do IPCA-E para a atualização do crédito trabalhista, supostamente respaldado em atual" orientação "( e não lei ) do C. TST, originado pelas ADIns nº 4.357 e 4.425 do Supremo Tribunal Federal - STF.

No entanto, essa"inovação"não encontra amparo legal, porque simplesmente inexiste lei especial para regular a matéria .

Como se sabe, é justamente através da Lei nº 8.177/91 que se instituiu a correção monetária aplicável ao processo do trabalho, cujo Nomepróprio decorre da variação diária da Taxa Referencial (TRD) 6 e mensal (TR) e, ainda, promoveu nova roupagem ao cômputo dos juros de mora (1% ao mês de forma simples e não mais capitalizada).

Mais à frente, algumas alterações legislativas se sucederam como a MP nº 542, de 30.06.94 que veio a adotar o IPC-Endereço manteve o art. 39 da Lei nº 8.177/91, como critério legal para a atualização dos débitos trabalhistas (ratificado também e num segundo momento pelo artigo 27, § 6º da Lei nº 9.069/95).

Vê-se, portanto, mormente em decorrência dos princípios da legalidade e segurança jurídica que essa matéria está totalmente voltada a uma expressa reserva legal.

Dentro desse cenário, é que no âmbito da correção monetária a que aludem os artigos 883 da CLT c.c. Súmulas 200 e 381 do C. TST, a necessidade de observância ao quanto

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previsto no § 1º do artigo 39 da Lei 8.177/91, sob pena de violação ao princípio da legalidade e segurança jurídica assegurados constitucionalmente.

Portanto, somente por nova regra legal e específica, revogando ou alterando o quanto disposto na Lei nº 8.177/91 é que se admitiria uma nova base de cômputo para a atualização do crédito da parte adversa, o que ainda não ocorreu .

Diante do exposto, deve ser negado provimento ao recurso interposto pelo Recorrente, sendo mantida a r. sentença que julgou a aplicação do Nomede correção monetária TR.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, a Recorrida confia e espera que ao recurso ordinário será negado provimento, por todas as razões fáticas e jurídicas supramencionadas.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 06 de dezembro de 2017

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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