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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0471

Recurso - TJSP - Ação Crimes contra a Ordem Tributária - Apelação Criminal

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PORTO FELIZ/SP

Autos nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

O Nome, por intermédio do Promotor de Nomesubscritor, no uso e gozo de suas atribuições constitucionais e legais, inconformado com a r. sentença definitiva lançada nos presentes autos, que absolveu a ré/recorrida Nomedas imputações contidas na denúncia de fls. 01/03 (é o caso de condenação nos termos da denúncia), com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por reputar anêmica a prova da autoria ou participação desta nos fatos, vem à r. presença de Vossa Excelência interpor, tempestivamente, RECURSO DE APELAÇÃO , com fundamento no art. 593, inciso I, do Código de Processo Penal, acompanhado de razões recursais.

Requer que, recebido e processado o presente reclamo, seja a recorrida intimada para apresentar contrarrazões, aguardando-se, após, a remessa dos autos à E. Superior Instância para reapreciação da matéria devolvida.

Porto Feliz, data do protocolo (à margem).

Nome

Promotor de Nome

Nome

Assistente Jurídico do Nome

Origem: E. 1a Vara Criminal de Porto Feliz/SP

Autos nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: Nome

Recorrida: Nome

EGRÉGIO TRIBUNAL DE Nome,

COLENDA CÂMARA,

DOUTA PROCURADORIA DE Nome.

RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

O Nome, por intermédio do Promotor de Nomesubscritor, no uso e gozo de suas atribuições constitucionais e legais, inconformado com a r. sentença definitiva lançada nos presentes autos, que absolveu a ré/recorrida Nomedas imputações contidas na denúncia de fls. 01/03 (é o caso de condenação nos termos da denúncia), com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por reputar anêmica a prova da autoria ou participação desta nos fatos, vem à r. presença de Vossas Excelências apresentar razões de apelação visando à reforma da r. sentença nos precitados pontos objurgados.

O Nomeajuizou ação penal contra Nome, qualificada nos autos, imputando-lhe a prática do crime tipificado no artigo , incisos I e II, da Lei Federal nº 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal (crime continuado). Isto porque, consoante narra a exordial acusatória de fls. 01/03, durante os meses de agosto de 2012 a dezembro de 2012, nas dependências da pessoa jurídica "PORTO FELIZ IND. E COMÉRCIO DE PAPEL E PAPELÃO LTDA.", situada na EndereçoBairro Palmital, nesta cidade e comarca de Porto Feliz/SP, a acusada, agindo em continuidade delitiva, omitiu declaração sobre fatos, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo . Ademais, nas mesmas condições de tempo e local retro assinaladas, a ré, agindo em continuidade delitiva, deixou de recolher, no prazo legal, valores de tributo, descontados ou cobrados, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos .

A r. sentença de fls. 398/401 absolveu a ré/recorrida com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por reputar anêmica a prova da autoria ou participação desta nos fatos. Assim entendeu a fls. 399:

"É certo que não era ela a única sócia e que o outro sócio ocupava cargo administrativo mais elevado. Nesse contexto, não é possível imputar à ré os atos incriminados, sob pena de responsabilização objetiva, vedada no Direito Penal".

Merece reforma a r. sentença, devendo a ré/recorrida ser condenada na forma da denúncia.

Senão vejamos.

A prova é eminentemente documental.

O auto de infração e imposição de fls. 06, o demonstrativo de débito fiscal 16/98, o ofício referente ao Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) de fls. 05/15, a descrição das certidões de dívida ativa inscritas e não inscritas (fls. 225/236), a ficha cadastral da junta comercial (fls. 152/159), bem como a prova oral comprovam a materialidade e autoria delitivas.

Senão vejamos.

Conforme prova documental juntada aos autos, a pessoa jurídica "PORTO FELIZ IND. E COMÉRCIO DE PAPEL E PAPELÃO LTDA.", sociedade empresária limitada, está instalada na EndereçoBairro Palmital, Porto Feliz/SP. Nomeé Diretora Financeira da aludida pessoa jurídica desde 24 de junho de 2002 (fls. 267).

No período de agosto de 2012 a dezembro de 2012, Nome, Diretora Financeira da pessoa jurídica "PORTO FELIZ IND. E COMÉRCIO DE PAPEL E PAPELÃO LTDA.", omitiu declaração sobre fatos, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo, ao realizar as seguintes condutas:

a) deixou de pagar ICMS no valor de R$ 85.398,38, na qualidade de substituta tributário pelas operações anteriores, deixando de escriturar as operações pertinentes no livro de Registro de Apuração do ICMS, no quando "Débito do Imposto - Outros Débitos", com a expressão "Entradas de Resíduos de Materiais";

b) deixou de pagar ICMS no valor de R$ 8.514,99, em relação a mercadorias oriundas de outros Estados, destinada a uso e consumo, e não vinculada a operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do imposto. Não houve escrituração no Livro de Registro de Apuração do ICMS, como débito no

quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos", com a expressão "Inciso II do Art. 117, RICMS/00, sempre que a alíquota interna for superior à interestadual;

c) deixou de emitir nota fiscal de saída, modelo 55, no valor de R$ 425.421,04, pela aquisição de cesta básica para distribuição gratuita a seus empregados, visando a atender as suas necessidades básicas de alimentação, vestuário, higiene e saúde.

Destarte, verifica-se que, para a creditação indevida de ICMS, a ré omitiu declarações que deveriam constar em notas fiscais e em livros comerciais. Os débitos tributários rtetro relacionados foram inscritos na Dívida Ativa em 24 de outubro de 2013 e, atualmente, perfazem o valor total atualizado de R$ 00.000,00.,53 (considerando os valores principais e os acessórios), tudo conforme certidão de dívida ativa acostada a fls. 270.

O agente fiscal de rendas, ouvido em juízo, confirmou os fatos descritos na denúncia, corroborando a prova documental já encartada aos autos.

Portanto, diante do conjunto probatório produzido, é certo que a acusada/recorrida praticou os crimes descritos na inicial.

No mais, vale ressaltar que, conforme ficha cadastral da Junta Comercial do Estado de São Paulo (fls. 163), em 03/02/2003 a acusada/apelada foi admitida para ocupar o cargo de diretora na empresa, ou seja, na época dos fatos, tinha responsabilidade sobre todas as atividades de gerenciamento e administração . Dessa forma, estava sujeita a responsabilidade penal de todos os atos praticados pela referida empresa durante sua gestão. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL - CRIME PREVISTO NO ART. , II, DA LEI Nº 8.137/90 - NÃO RECOLHIMENTO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - RESPONSABILIDADE DOS RÉUS, NA QUALIDADE DE DIRETORES DA EMPRESA EMPREGADORA - CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, MEDIANTE LANÇAMENTO, DE OFÍCIO - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE E DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. , II, DA LEI Nº 8.137/90 (EM FACE DOS ARTS. , LXVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 7º, 7, DO PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA, RESPECTIVAMENTE)- AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ALEGAÇÃO DE DIFICULDADE FINANCEIRA DA EMPRESA - ARGUMENTAÇÃO INSUFICIENTE PARA DESCARACTERIZAR O DOLO E A EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO, PELOS RÉUS, POR MEIO DE PROVAS DOCUMENTAL E PERICIAL, DE QUE ENVIDARAM TODOS OS ESFORÇOS NECESSÁRIOS PARA EVITAR O DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA - DOSIMETRIA DA PENA - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. I - Prática do crime previsto no art. , II, da Lei nº 8.137, de 27/12/90, resultante do não recolhimento, aos cofres públicos, do imposto de renda retido na fonte, descontado dos empregados, no período compreendido de 10 de janeiro de 1999 a 05 de janeiro de 2000 (num total de treze infrações), conforme estavam obrigados os réus, na qualidade de diretores da empresa empregadora , fato constatado pela autoridade fiscal, por meio do Procedimento Administrativo Fiscal que, apurando o prejuízo, culminou com o lançamento, de ofício, do crédito tributário. II - Inexiste descompasso entre o art. , II, da Lei nº 8.137/90 e o art. , LXVII, da Constituição Federal, e entre aquele dispositivo legal e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, adotada no âmbito da Organização dos Estados Americanos, em San José da Costa Rica, em 22/11/69, e ratificada pelo Brasil, em 09/11/92, quando publicado o Decreto nº 678, de 09/12/92, no ponto em que afirma que"ninguém deve ser detido por dívida"(item 7 do art. 7º). Precedentes do STF (HC 77.631/SC, Rel. Ministro Celso de Mello, DJU de 19/08/98) e do TRF/1a Região (ACR 2003.38.00000-00/MG, Rel. Juiz Federal Convocado César Cintra Fonseca, 3a Turma, unânime, e-DJF1 de 15/02/2008,

p. 185). III - Autoria e materialidade comprovadas, mostrando-se, ademais, irretocável a fundamentação da sentença, notadamente no ponto em que afasta o argumento da defesa de que a dificuldade financeira da empresa, para honrar a obrigação tributária, desqualificaria a conduta criminosa, em virtude da ausência de dolo e de inexigibilidade conduta diversa. IV - Inexiste prova suficiente de que os réus, diretores da empresa, envidaram todos os esforços necessários a fim de garantir o cumprimento das obrigações tributárias da empresa. Ao contrário, restou provado que esse descaso acabou por acarretar, inclusive, a exclusão da contribuinte do Programa de Parcelamento da Receita Federal, no ano de 2005, em que pese as facilidades concedidas pelo Governo

Federal, ao priorizar a arrecadação tributária, em detrimento de uma política criminal mais severa, à luz da realidade econômica do País. V - Ausência de prova - documental e pericial - por parte dos sócios da empresa, consoante lhes competia, inclusive à luz da escrita contábil e mercantil da empresa, da efetiva redução da demanda dos serviços e da adoção das medidas que eles próprios afirmam ter colocado em prática para conter despesas, como a redução do número de empregados e de aeronaves envolvidos na atividade empresarial. VI -" [...] Para que as dificuldades financeiras da empresa possam ser consideradas como estado de necessidade é indispensável que estejam cabalmente comprovadas nos autos, através de prova inequívoca de sua ocorrência, mediante perícia e/ou documentos contundentes, que sejam capazes de revelar os motivos ou os fatos que impossibilitaram o repasse das contribuições previdenciárias pelo réu.[...] "(ACR 1998.38.00000-00/MG, Relator Desembargador Federal Tourinho Neto, 3a Turma do TRF/1a Região, unânime, DJU de 25/02/2005, p. 10). VII - Dosimetria da pena que se sustenta, por ter examinado, de forma correta, as circunstâncias judiciais do caso, em especial quanto aos motivos e conseqüências do crime, e seu reflexo na culpabilidade. VIII - Correção, de ofício, de erro material contido na na sentença, no ponto da dosimetria da pena, decorrente de flagrante equívoco de digitação, para que, relativamente à pena de multa aplicada ao réu Idalberto Luis Cunha, a fl. 641, onde consta"160 (cento e vinte) dias-multa", leia-se"160 (cento e sessenta) dias-multa", com fulcro, inclusive, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual"não há ilegalidade na decisão do Superior

Tribunal de Justiça que, excluindo erro material grosseiro de sentença confirmada pelo acórdão estadual, faz da pena-base a pena definitiva. Erro material na dosimetria da pena não é causa de nulidade do Processo Penal"( HC 88.711/MG, Relator Ministro Carlos Britto, 1a Turma do STF, unânime, DJU de 11/10/2007, p. 40). IX - Apelações improvidas. X - Erro material da sentença corrigido, de ofício (TRF1, Processo ACR 764 AC 2002.30.00.00000-00lgador TERCEIRA TURMA Publicação 24/04/2009 e-DJF1 p.31 Julgamento 13 de Abril de 2009 Relator DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES).

A apelada, na qualidade de diretora, tinha o domínio de fato, sujeito a responsabilidade penal de todos os atos praticados pela empresa durante sua gestão. Sendo assim, é certo que a ré/recorrida tinha responsabilidade sobre todos os atos praticados pela empresa a partir dessa data . Dessa forma, não há dúvidas de que ela possuía responsabilidade na data do ocorrido, a saber, entre os meses de agosto de 2012 a dezembro de 2012.

Na ficha cadastral da Junta Comercial do Estado de São Paulo (fls. 163), consta que em 03/02/2003 a acusada foi admitida para ocupar o cargo de diretora na empresa, ou seja, isso prova ainda mais que a ré/recorrida deve ser responsabilizada pelos fatos descritos na exordial .

Logo, era o caso de procedência da ação penal, devendo ser reformada, portanto, a r. sentença monocrática.

Confiante no provimento do apelo, manifesto-me quanto à aplicação da pena.

Na primeira fase, a acusada/recorrida faz jus ao mínimo legal, visto que não possui circunstâncias judiciais desfavoráveis (artigo 59 do Código Penal).

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria da pena, não há causas de diminuição da pena. Incide, todavia, a causa de aumento referente à continuidade delitiva .

O regime inicial deve ser o ABERTO , sendo viável, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Destarte, para os fins acima expostos, o Nomerequer que seja CONHECIDO e PROVIDO o presente Recurso de Apelação para os fins acima propostos.

Porto Feliz, data do protocolo (à margem).

Nome

Promotor de Nome