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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0344

Petição - TJSP - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DA NomePÚBLICA DA COMARCA DE MARÍLIA.

PROCEDIMENTO COMUM

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: Nome

REQUERIDO: Nome

A NomePÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO , pelo procurador do Estado, infra-assinado, nos autos da ação em referência, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO , pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

Postula, o autor, na qualidade de consumidor final, a exclusão de TUSD, TUST, perdas e demais encargos da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, a fim de que o ICMS incida unicamente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, e a respectiva restituição de tributos suportados.

Fundamentou que os valores da TUST-TUSD e outros itens decompostos não estão previstos na Constituição Federal e na lei. Por essa razão, a cobrança do ICMS, no caso, viola o art. 150, I, da CF, e o art. 97, IV, do CTN.

Sucede, porém, que tanto a Constituição Federal quanto a Lei Complementar 87/96, inclusive a Lei Estadual 6374/89, desenharam a base de cálculo do ICMS que apanha o somatório de todos os valores decompostos de custos e lucros da geração de energia elétrica, custos e lucros da transmissão dessa mesma energia elétrica, custos e lucros da distribuição do mesmo produto, incluídos os demais tributos, tarifas, e demais encargos, perdas etc., tudo isso regulamentado de forma expressa , conforme a seguir demonstrado.

Convém ilustrar que, por kWh consumidos e somados, antes de fevereiro de 2013 , a Distribuidora de Energia Elétrica simplesmente apresentava um valor de, por exemplo, R$ 00.000,00(incluídos os valores de TE, TUST, TUSD, encargos setoriais, perdas, PIS, COFINS etc.) em valor único, sem decomposição ; a partir de março de 2013 , a Distribuidora passou a decompor os valores e somá-los para fins de base de cálculo do ICM S: R$ 00.000,00+ R$ 00.000,00+ R$ 00.000,00+ R$ 00.000,00+ R$ 00.000,00+ R$ 00.000,00= R$ 00.000,00, ou seja, valores decompostos em TE + TUST/TUSD + PIS + COFINS + perdas + encargos setoriais + ICMS para atender às normas da ANEEL e a soma (R$ 00.000,00) para atender à base de cálculo do ICMS (decompostos só para fins ilustrativos, visuais, sem rigor matemático).

Conforme se nota, foi uma mera decomposição de valores. Indaga-se: qual a finalidade da decomposição de valores exigida pela ANEEL? Dar solidez ao controle de preço público da energia elétrica (tarifa) em prol do consumidor final onde não existe a concorrência e frear eventual abuso do Poder Econômico. Não obstante a decomposição e o consequente questionamento dos contribuintes de fato, quer seja antes de 2013 ou depois, nada mudou para a incidência do ICMS, conservando o reflexo de sempre ( do fato gerador para a base de cálculo ) sobre o preço então praticado na operação final a ser suportado pelo consumidor final. Tais itens decompostos, na última etapa da circulação jurídica, formam o preço final da energia elétrica, a cargo da distribuidora, contribuinte de direito , que são repassados ao consumidor final, contribuinte de fato . E a base de cálculo apanha o preço então praticado na operação final (expressão constitucional), correspondente ao somatório de itens descrito em Nota Fiscal (conta de fornecimento de energia), como dado relevante para quantificação do tributo, mediante a aplicação de alíquota.

Para dirimir a controvérsia de entendimentos, deve-se começar o estudo da Base de Cálculo do ICMS com o enunciado do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal , notadamente atentando-se a cada palavra utilizada no nesta redação:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior." (g.n.)

Importante considerar o estudo da base de cálculo no âmbito constitucional . Embora a Constituição Federal, no art. 155, II, não tenha regulamentado a base de cálculo do ICMS na forma expressa, é possível extrair da descrição constitucional do fato gerador a dimensão quantitativa no seu sentido exato, sob pena de, não observando o critério quantitativo rigoroso, distorcer a materialidade do imposto previsto no art. 155, II, e § 2º e seus incisos, da CF, ou descaracterizar o ICMS, tal como desenhado pela Constituição Federal.

Nome1 explica:

"A base de cálculo está intimamente ligada ao aspecto material do fato gerador, com o qual às vezes se confunde. O imposto de renda, por exemplo, tem como base de cálculo o total dos rendimentos obtidos em certo período de tempo. Uma base de cálculo inadequada pode desvirtuar o próprio núcleo do tributo, motivo por que a CF proíbe que taxas tenham base de cálculo própria de impostos".

Geraldo Ataliba 2 :

"A base imponível é a dimensão do aspecto material da hipótese de incidência. É, portanto, uma grandeza ínsita na h.i." (...).

(...).

"O aspecto material, além de necessariamente possuir qualidades físicas (consistência e forma), e outros atributos, é suscetível também, direta ou indiretamente, de apreciação quantitativa. A base é, pois, uma grandeza apreciável e calculável (mensurável) do aspecto material da h.i."

(...).

Daí a advertência de Amílcar Falcão:

"De outro modo, a inadequação da base de cálculo pode representar uma distorção do fato gerador e, assim, desnaturar o tributo" ( Fato Gerador..., cit., p. 138).

Aires Barreto 3 :

"(...). Cumpre-lhe erigir critério dimensível consentâneo com o arquétipo desenhado pela Excelsa Lei. Essa adequação é dela mesma extraível, antes e independentemente da existência de norma legal criadora do tributo. As várias possibilidades de que dispõe o legislador ordinário para adoção da base de cálculo já se contém na Constituição."

"Base de cálculo quer dizer 'fundamento para calcular', 'apoio para contar',

'estimar' ou 'avaliar'. Exprime o critério para realização de uma operação, ou de combinação destas, sobre números. Equivale a dizer: expressa o padrão para medir, por comparação, grandezas da mesma espécie."

(...).

"A Constituição implicitamente delimita os critérios de aferição compatíveis com a natureza do tributo."

(...).

"Do prisma de aferição positiva, a Constituição, ao referir a possibilidade de instituição dos vários impostos, por exemplo, estabelece marcos balizadores dos critérios de mensuração compatíveis com o tributo."

Observe-se que o art. 155, II, da CF, apresenta sua redação com textura ampla e aberta , de propósito, podendo extrair facilmente a ideia da base de cálculo , sempre no sentido de eliminar a dúvida de modo absoluto , quando algum intérprete lança novas ideias na tentativa de diminuir a carga tributária de forma indevida, isso porque desfigura a materialidade constitucional do ICMS. A textura ampla e aberta pode ser identificada nestas expressões: "... instituir impostos sobre operações ...". Frise-se que o ICMS incide sobre as operações ( termo no plural ) , e não sobre as mercadorias . E mais, a Constituição Federal mencionou a palavra relativa , que indica relação; referente, respeitante, concernente 4 ; relação, que indica referência, ligação, vinculação. Quer isso significar que todos os elementos necessários para celebração dos negócios mercantis entre o vendedor e o comprador, ou empresa de geração de energia, empresa de transmissão, empresa de distribuição de energia elétrica e o consumidor final, cativo ou não, envolvendo mercadorias transferidas a outros contribuintes (mudança de titularidade) estão ligados, incluídos no vocábulo operações. Infere-se, sem sombra de dúvida, que o critério dimensível provém da palavra operações , e esse termo representa o verdadeiro núcleo do fato gerador desenhado pelo art. 155, II, da CF.

Não obstante já pudesse extrair do art. 155, II, da CF , a ideia de que a base de cálculo do ICMS apanha a soma dos itens que integraram o valor da operação, a Constituição Federal regulamentou expressamente a base de cálculo do ICMS no art. 155, § 2º, inciso IX, alínea b da CF , quando a mercadoria é acompanhada de serviço , por exemplo, serviço de transmissão, serviço de distribuição, serviço decorrente de outros encargos: "...incidirá também sobre o valor total da operação ...". Como se percebe, esta é a previsão expressa , não tendo cabimento invocar o art. 150, I, da CF.

O Legislador Constitucional imaginou que, sob o ponto de vista da empresa que comercializa a mercadoria , ela englobará , naturalmente, todos os valores , despesas, custos, tarifas, etc., inclusive seus lucros, sem exceção, para formar o preço final dessa mercadoria a ser negociada ; na hipótese de fornecimento de energia elétrica , seguindo os mesmos elementos para formação de custos e lucro s, é a ANEEL que, levando em conta os valores decompostos, forma e estabelece o preço final da operação relativa à energia elétrica (a soma dos decompostos) para os consumidores cativos. Assim, pelo dispositivo constitucional com intenção manifesta de eliminação de dúvida de modo absoluto, tudo que fez parte nos negócios mercantis, inclusive os valores da TUST, da TUSD, dos encargos e perdas em discussão atual, deverá ser incluído no valor total da operação , ressalvado tão somente quando há previsão expressa na Constituição Federal, no artigo 155, § 2º, inciso XI, ressalva essa não aplicável ao caso dos autos.

O que seria uma textura fechada para a incidência do imposto envolvendo operação de natureza mercantil com energia elétrica? Seria se a CF expressasse um inciso IV no art. 155, nestes termos: "IV - imposto sobre energia elétrica", acrescentando parágrafos pelos quais as hipóteses que não se incluem na base de cálculo do IEE. Mas isso não aconteceu com a Constituição Federal, constando no art. 155 apenas três incisos: ITCMD, ICMS e IPVA.

A Constituição Federal indica mais uma pista importante para o desenho da base de cálculo do ICMS: art. 155, § 2º, inciso I . Esse dispositivo contém, na sua redação, a expressão: "montante cobrado". No caso concreto, os valores de R$ 00.000,00(sem decomposição) e R$ 00.000,00(valores decompostos = soma) , representam o montante cobrado dos consumidores de energia elétrica pelas empresas distribuidoras (CPFL, Elektro, etc.) e expresso na nota fiscal / conta de luz / boleto. É a soma de custo (ela suportou a TE, TUST, PIS, COFINS, ICMS, perdas técnicas, perdas não técnicas, encargos setoriais e outras despesas) mais lucro das empresas distribuidoras, soma essa arbitrada pela ANEEL; a distribuidora não pode cobrar menos que isto. Então, segundo a Constituição, a base de cálculo do ICMS deve apanhar o montante cobrado , independentemente de ser energia elétrica ou mercadoria representada por bens corpóreos. Assim, mais uma vez, pela Constituição Federal, o ICMS não deve se resumir apenas sobre o custo da mercadoria ou, no caso específico, sobre o custo da TE (geração de energia elétrica).

E a última pista, tendo como raciocínio nos dispositivos anteriores, a Constituição Federal aponta critério quantitativo para a base de cálculo específico para energia elétrica no art. 34, § 9º, ADCT, da CF : (...), calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final (...) , já considerando as operações intermediárias e iniciais, pressupondo várias mudanças de titularidade, ao dizer: (...), desde a produção (ou geração) ou importação (de energia) até a última operação

(distribuição de energia ao consumidor) , (...) . Assim, a base de cálculo do ICMS apanha o valor total da operação final , o qual fez parte do negócio de compra e venda de energia elétrica entre a distribuidora ( esta que suportou todos os custos das operações

anteriores: geração e transmissão de energia elétrica ) e o consumidor final.

Em suma, nota-se, claramente, que a Constituição Federal utilizou as expressões abarcantes para a Base de Cálculo do ICMS: "operação", "valor total da operação", "montante cobrado", "preço então praticado na operação final", não deixando nenhuma dúvida ao Legislador da Lei Complementar Federal e da lei ordinária, sendo a energia elétrica tarifada por TUST-TUSD, acrescida de encargos setoriais, outros tributos, perdas etc., perfeitamente enquadráveis nessa textura , não tendo cabimento invocar o art. 150, I, da CF, nem o art. 97, IV, do CTN .

Este é o ponto fundamental - textura ampla e aberta dada pela Constituição Federal ao ICMS, a partir do qual todos os demais instrumentos normativos infraconstitucionais, tais como lei complementar, lei ordinária, decretos, resoluções, portarias normativas, inclusive intérpretes, devem ter como baliza constitucional para cuidar da definição da base de cálculo dessa espécie de tributo, necessariamente integrando nela as TUSD, TUST, encargos setoriais, perdas sob pena de descaracterização do próprio ICMS. Portanto, a própria Constituição fecha o questionamento de modo absoluto. Do contrário, o questionamento da base de cálculo, pelos estudos constantes de dissecção de valores, seria interminável, como está sendo agora nesta ação judicial, causando incerteza do direito e insegurança jurídica, contrário aos princípios basilares do Direito Positivo.

Por sua vez, a Lei Complementar 87/96 dispõe sobre a base de cálculo do ICMS, apresentando, logicamente, mais detalhes que a Constituição Federal, como deve ser, determinando que:

LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996.

Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II e III - omissis ;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1º O imposto incide também:

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica , quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

Art. 8º A base de cálculo , para fins de substituição tributária, será:

I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;

II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.

§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor , único ou máximo , seja fixado por órgão público competente , a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

§ 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço.

§ 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando- se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.

Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:

II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica , nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário , pelo pagamento do imposto , desde a produção ou importação até a última operação , sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final , assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

§ 2º Nas operações interestaduais com as mercadorias de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior, que tenham como destinatário consumidor final, o imposto incidente na operação será devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente e será pago pelo remetente.

Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

I - tratando-se de mercadoria ou bem:

g) o do Estado onde estiver localizado o adquirente, inclusive consumidor final, nas operações interestaduais com energia elétrica e petróleo, lubrificantes e combustíveis dele derivados, quando não destinados à industrialização ou à comercialização;

Art. 13. A base de cálculo do imposto é :

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;

IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12;

a) o valor da operação, na hipótese da alínea a;

b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b;

V - na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas:

a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14;

b) imposto de importação;

c) imposto sobre produtos industrializados;

d) imposto sobre operações de câmbio;

e) quaisquer despesas aduaneiras;

e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras;

VI - na hipótese do inciso X do art. 12, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização;

VII - no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operação acrescido do valor dos impostos de importação e sobre produtos industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente ;

§ 1 o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a :

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

§ 2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos.

É mais fácil explicar por meio de exceção. Única hipótese em que um valor não integra a base de cálculo do ICMS é a prevista no art. 13, § 2º, da Lei Complementar 87/96 (IPI), também excepcionado pela Constituição Federal no art. 155, § 2º, inciso XI. Mesmo assim a Constituição Federal indicou a etapa específica em que o IPI não integra a base de cálculo do ICMS: momento da saída do produto do fabricante quando ocorre a incidência de IPI e ICMS ao mesmo tempo (fato gerador de ambos os impostos), nada impedindo que esse mesmo IPI integre a base de cálculo de ICMS na operação subsequente: distribuidora ou revendedora da mesma mercadoria.

Nota-se claramente que também a Lei Complementar n. 87/96 apresentou sua redação com textura ampla e aberta (utilizou a expressão "e demais importâncias"), observando exatamente o comando normativo do art. 155, II, da CF. Não fosse essa regra, se o ICMS estivesse condicionado à dissecção do preço pago, para chegar às minúcias de seus elementos componentes, para julgar se cada item do conjunto de custos suportados pelo contribuinte na exploração de seu negócio deve ou não ser incluído na base de cálculo do imposto 5 , em pouco tempo esse tributo estaria falido, totalmente desfigurado e, consequentemente, o Estado da Federação, falido.

E mais: o contexto da Lei Complementar 87/96 deixa claro os itens que devem compor a base de cálculo do ICMS , ainda que seja circulação de energia elétrica, sempre utilizando a expressão: "soma", "somatório", "todos os encargos", "todas as despesas", "somatório das parcelas", "montante de", "e demais importâncias", "o valor correspondente a:" , "preço final ao consumidor", "preço então praticado na operação final". Além disso, a LC 87/96 determinou a inclusão de impostos federais e quaisquer outros impostos , taxas , tarifas , contribuições , todos os encargos , naturalmente estando inseridas as TUST e TUSD , encargos setoriais, perdas etc. Estes são elementos do fato jurídico tributário e da respectiva base de cálculo . São os dados que explicam, em detalhes , como a base de cálculo apanha o valor das operações relativas à circulação de mercadorias. Logo, mais uma vez, não se fala em "sem lei que o estabeleça" (art. 150, I, da CF).

Em razão do contexto normativo da Lei Complementar 87/96, existem vários julgados do STF 6 com o entendimento no sentido de incluir os itens na base de cálculo do ICMS, seguindo exatamente a linha da textura aberta do art. 155, II, e seus §§, da Constituição Federal: RE 00.000 OAB/UF(inclusão do ICMS na base de cálculo); RE 00000-00(inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS), RE 00.000 OAB/UFTP (inclusão do frete na base de cálculo do ICMS); ARE 00000-00(taxa cartão de crédito); RE 00.000 OAB/UF(inclusão do valor dos serviços no fornecimento de alimentos e bebidas em bares e restaurantes); ARE 00000-00(inclusão do valor dos encargos financeiros para aquisição da mercadoria). Infere-se que tudo deve integrar a base de cálculo do ICMS, pois esse critério normativo adotado pela Constituição Federal simplifica e diminui o custo da arrecadação do imposto, inclusive economiza o custo da fiscalização tributária, a tributação se torna mais uniforme.

Especialmente no V. Acórdão proferido no RE 00.000 OAB/UF, o STF analisou com profundidade a matéria de "cálculo por dentro", fazendo também a incursão necessária sobre a base de cálculo do ICMS . Convém transcrever o trecho do Voto da Ministra Ellen Gracie , que, por sua vez, cita um trecho do Voto do Ministro Ilmar Galvão no RE 212.209 :

"'Na verdade, o preço da mercadoria, que serve de base de cálculo ao ICMS, é formado de uma série de fatores: o custo, as despesas com aluguel, empregados, energia elétrica; o lucro; e, obviamente, o imposto pago anteriormente. O problema, diria que é até de ordem pragmática, em face da dificuldade, quase incontornável, de eliminar-se da base de cálculo de um tributo tudo o que decorreu de tributação'.

Efetivamente, a instituição de impostos retrata a riqueza em determinada perspectiva, não havendo direito a que os impostos incidam sobre uma riqueza líquida , depurada de quaisquer ônus tributários.

Não se pode, assim, dizer que decorra do Sistema Tributário Nacional a necessidade de que as bases de cálculos dos tributos sejam depuradas , delas se excluindo necessariamente os tributos que as componham ou que nelas estejam incorporados.

(...).

Trata-se, isto sim, da tributação de determinada manifestação de riqueza pelo valor nela envolvido.

(...).

Não há dúvida de que o ICMS, diferente do IRPF, constitui um imposto do tipo indireto, ou seja, um imposto que enseja a transferência do ônus econômico a outra pessoa considerada como contribuinte de fato."

[G.N. e destaques não originais]

A Lei Estadual n. 6374/89 seguiu o padrão normativo de Normas Gerais da Lei Complementar 87/96:

Lei Estadual 6374/89 (ICMS):

Artigo 24 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é: (Redação dada ao artigo pela Lei 10.619/00 , de 19-07-2000; DOE 20-07-2000)

I - quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisos I, VIII e IX o valor da operação .

Artigo 28 - No caso de sujeição passiva por substituição , com responsabilidade atribuída em relação às operações ou prestações subseqüentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor , único ou máximo , autorizado ou fixado por autoridade competente.

Além do mais, ao delinear a base de cálculo nos termos da Constituição e Lei Complementar 87/96, o Artigo 28-A da Lei 6374/89 , ao dizer "Na falta de preço final a consumidor, único ou máximo , autorizado ou fixado por autoridade competente" (ex.: ANEEL), utilizou as seguintes palavras : "preço total cobrado"; "e outros encargos"; "preço final a consumidor"; "a soma do preço de aquisição" com os valores, indicando itens de custo para serem incluídos nessa soma ; etc.:

Artigo 28-A - Na falta de preço final a consumidor, único ou máximo , autorizado ou fixado por autoridade competente , a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária em relação às operações ou prestações subsequentes será:

I - o valor da operação ou prestação praticado pelo sujeito passivo por substituição tributária ou pelo contribuinte substituído intermediário, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido conforme disposto no artigo 28-C;

II - o valor da operação praticada pelo remetente, na hipótese prevista no item 2 do § 8º do artigo 8º;

III - o valor da operação, como tal entendido, o preço de aquisição pelo destinatário, na saída efetuada por transportador revendedor retalhista - TRR, situado em outro Estado ou no Distrito Federal, diretamente para consumidor deste Estado, de combustíveis ou lubrificantes;

IV - o valor praticado pelo sujeito passivo por substituição tributária, nunca inferior ao que serviu

de base de cálculo para pagamento dos Impostos de Importação e sobre Produtos Industrializados, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente , bem como dos acessórios instalados no veículo, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual estabelecido com observância do disposto no artigo 28-C, em relação a veículo automotor novo importado;

V - a soma do preço de aquisição da mercadoria com os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos assumidos pelo adquirente, acrescida do valor resultante da aplicação, sobre o referido montante, de percentual de margem de valor agregado estabelecido com observância do disposto no artigo 28-C, na hipótese prevista no item 1 do § 8º do artigo 8º;

VI - o valor fixado para venda a consumidor final indicado em catálogos ou listas de preço emitidos pelo remetente ou, na sua falta, o valor fixado no Termo de Acordo referido no item 2 do § 1º do artigo 8º, na hipótese prevista no inciso II desse artigo;

VII - o preço total cobrado do tomador do serviço, na hipótese do inciso XX do artigo 8º;

VIII - o preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, desde que:

a) a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de notas fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado;

b) na hipótese de deferimento do pedido referido na alínea a, o preço sugerido será aplicável

somente após ser editada a legislação correspondente.

Nota-se que a Legislação Estadual mencionou expressamente que impostos e outros encargos estão incluídos na base de cálculo do ICMS . Mais uma vez ficou claro que não há incidência da norma do art. 150, I, da Constituição Federal, nem do art. 97, IV, do CTN , não comportando depuração da base de cálculo, como decidido pelo Egrégio STF no citado RE 00.000 OAB/UF.

Não resta dúvida de que, pela Constituição Federal, Lei Complementar 87/96 e Lei Estadual 6374/89, a Base de Cálculo do ICMS deve apanhar o somatório dos valores decompostos por normas da ANEEL (autoridade competente que fixou os valores da TUST/TUSD).

Para confirmar de vez as análises retro , convém mergulhar no exame aprofundado da base de cálculo do ICMS até chegar ao núcleo dissipando todas as dúvidas sobre TUST, TUSD e demais encargos.

Nomefornece a Síntese da Regra- Matriz de Incidência do ICMS:

"Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias . Com as categorias que já dominamos, podemos estruturar a regra-matriz de incidência do antigo ICM:

Hipótese: realizar operações relativas à circulação de mercadorias, dentro dos limites geográficos do Estado, reputando-se acontecido o fato no instante em que as mercadorias deixaram o estabelecimento.

Consequência: aquele que realizou a operação relativa à circulação de mercadorias deverá pagar 17% do valor da operação à Fazenda do Estado." [Ob. cit., p. 251].

A Constituição Federal, no referido art. 155, II, utiliza a palavra "operações". É de extrema relevância estudar esse vocábulo no contexto desse dispositivo constitucional.

Segundo Roque Antonio Carrazza, "para que um ato configure uma operação mercantil , é mister que: a) seja regido pelo Direito Comercial; b) tenha por finalidade o lucro; e, c) tenha por objeto uma mercadoria. (...). O fato gerador do tributo é a operação que causa a circulação e não esta. Tal operação é o fato jurídico que pode desencadear o efeito de fazer nascer a obrigação de pagar ICMS. Salientamos que não é só a compra e venda de mercadorias que abre espaço a este imposto, senão também a troca, a doação, a dação em pagamento etc. Todas estas ' operações ' propiciam a circulação jurídica de mercadorias e, em tese, são passíveis de tributação por meio de ICMS. Assim, este ICMS deve ter por hipótese de incidência a operação jurídica que praticada por comerciante, industrial ou produtor, acarrete circulação de mercadoria, isto é, são passíveis de tributação por meio de ICMS". [CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS . São Paulo: Malheiros Editores, 2001, 7a edição, págs. 35 e 38, "Capítulo II - O ICMS NA CONSTITUIÇÃO" ]

A assertiva de Roque Carrazza faz referência ao núcleo da palavra operação utilizada pelo dispositivo do art. 155, II, da CF: compra e venda de mercadorias, troca, doação, dação em pagamento.

Oportuno agora recorrer à lição de Nome, a respeito do núcleo da hipótese normativa - critério material:

Cuidemos, de início, do critério material. Nele, há referência a um comportamento de pessoas, físicas ou jurídicas, condicionado por circunstâncias de espaço e de tempo (critérios espacial e temporal). Por abstração, desliguemos aquele proceder dos seus condicionantes espaço-temporais, a fim de analisá-lo de modo particular, nos traços de essência.

(...).

No livro Teoria da norma tributária, expusemos:

Dessa abstração emerge o encontro de expressões genéricas designativas de comportamentos de pessoas, sejam daqueles que encerram um fazer, um dar ou, simplesmente, um ser (estado) . Teremos, por exemplo, "vender mercadorias", "industrializar produtos", "ser proprietário de bem imóvel", "auferir rendas", "pavimentar ruas" etc.

Esse núcleo, ao qual nos referimos, será formado, invariavelmente, por um verbo, seguido de seu complemento. Daí porque aludirmos a comportamento humano, tomada a expressão na plenitude de sua força significativa, equivaler a dizer, abrangendo não só as atividades refletidas (verbos que exprimem ação) como aquelas espontâneas (verbos de estado: ser, estar, permanecer etc.).

[Ob. cit., págs. 179 e 180, Capitulo IX, A Regra-Matriz de Incidência. Hipótese Tributária e Fato Jurídico Tributário ] [G.N.]

Visto o núcleo do art. 155, II, da Constituição Federal, passa-se a verificar a base de cálculo do ICMS sobre operações relativas a energia elétrica, com o objetivo de chegar ao núcleo da palavra operação que servirá para conclusão segura para o caso concreto.

Para tanto, mais uma vez Roque Carrazza:

A base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica é o valor da operação da qual decorra a entrega desta mercadoria (energia elétrica) ao consumidor. Noutro giro, é o preço da energia elétrica efetivamente consumida, vale dizer, o valor da operação da qual decorra a entrega desta mercadoria ao consumidor final. Isto corresponde, na dicção do art. 34, § 9º, do ADCT, ao "preço então praticado na operação final". [Ob. cit.,

p. 181, 5. O ICMS sobre produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos e de energia elétrica ]

Analisando o comportamento humano na prática (o núcleo), constata-se que, com alguma diferença, a distribuidora, primeiramente, entrega a energia elétrica ao consumidor, fazendo a medição de consumo por kwh, fechando a conta de consumo mensalmente para compor a fatura / nota fiscal / boleto com vencimento de pagamento no mês subsequente. A soma mensal do kwh consumido é multiplicado pelo preço de cada kwh = preço praticado na operação final pela Distribuidora. Mas o núcleo da operação é vender energia elétrica como mercadoria . Isto, sim, é relevante para o fato jurídico tributário . Vende-se ao consumidor pelo preço decorrente da soma de todos os custos, da distribuição e das etapas anteriores geração e transmissão, acrescida de lucro da Distribuidora, tabelado pela ANEEL. Essa é a prática comercial. Aproveitando os dois exemplos anteriores, as faturas antes e depois de 2013: a) pelo consumo faturado antes de fevereiro de 2013 , a Distribuidora vendeu energia elétrica por R$ 00.000,00; e, b) pelo consumo faturado em setembro de 2016 , a mesma Distribuidora vendeu energia elétrica por R$ 00.000,00, pela soma de todos os itens. Tais preços (R$ 00.000,00 e 100,00), da concretização da venda de energia, são os verdadeiramente praticados na operação final ( venda na última etapa da circulação de energia elétrica); logo, a distribuidora não vendeu a energia elétrica por menos desse valor nem por mais. Assim, pela Constituição Federal , a base de cálculo deve ser exatamente igual ao preço da venda de energia elétrica pela distribuidora (última etapa da venda, que encerra a circulação da energia pelo consumo) ou ao preço então praticado na operação final . Falou-se em preço da venda pela distribuidora , e não em preço da energia que saiu do estabelecimento da geradora (pretensão dos consumidores nas ações judiciais). Isto é, a base de cálculo deve ser R$ 00.000,00e R$ 00.000,00, e não menos que isso, ficando claro no exame do núcleo da hipótese normativa constitucional que a decomposição em itens do preço então praticado na operação final , é irrelevante para o fato jurídico tributário . O que é relevante para o ICMS é o todo , é o montante cobrado , nas palavras da Constituição Federal, a soma dos decompostos cobrada do consumidor , esse é o valor praticado na venda de energia elétrica. Em suma, o que não é o todo , ou seja, o que é item decomposto , a parte isolada do todo, é irrelevante para o fato jurídico tributário porque tanto o Sistema Tributário Constitucional quanto a Lei Complementar 87/96 não regulamentaram as ressalvas para excluir as tarifas de qualquer espécie, encargos e outros da base de cálculo do ICMS, que, por natureza, é abarcante ; ambas as normas só fizeram ressalvas quanto ao IPI cujo produto industrializado sai do estabelecimento do fabricante, IPI esse que entra na base de cálculo do ICMS na operação subsequente, conforme já estudado nas linhas anteriores.

Pelo exame do núcleo da hipótese normativa do art. 155, II, da CF, e pela expressão da dicção constitucional preço então praticado na operação final , na sua essência, conclui-se com segurança que não se extrai a ideia de depuração, sequer a ideia de excluir TUST, TUSD e demais itens da operação final e consequentemente da base de cálculo do ICMS. É o consumo faturado na nota fiscal e cobrado (a soma dos decompostos) pela distribuidora que ganha relevância tributária para a base de cálculo do imposto sobre operações relativas à circulação de energia elétrica .

Para corroborar a fundamentação acima, recente Venerando Acórdão de Apelação n. 1012038-09.2015.8.26.0032 do E. TJSP , proferido no dia 27 de setembro de 2016 , fez uma análise aprofundada da matéria TUST e TUSD e assim externou o entendimento referindo-se aos julgados do E. STJ (transcrição de parte do trecho do Acórdão, parte conclusiva):

Entretando, tal entendimento deve ser revisto, por não se ajustar adequadamente à hipótese de incidência constitucionalmente fixada para o ICMS sobre operações de energia elétrica.

(...).

A operação de energia elétrica, sujeita à tributação, é feita da geração, da transmissão e da distribuição de energia. O custo de cada uma destas operações compõe o preço final do consumo da energia elétrica, sem o qual, este consumo seria inviável.

Para viabilizar a concorrência entre os agentes econômicos do sistema de energia elétrica e, assim, melhorar sua eficiência dentro dos imperativos constitucionais do serviço público, é que se decompôs o preço da tarifa, em TE, TUSD e TUST, viabilizando a contratação livre, nos termos regulados, pagando-se algumas ou todas as tarifas, dependendo de sua contratação para viabilização do consumo.

Isso não significa que, no caso de um consumidor cativo, não haja efetivo uso do sistema de distribuição e de transmissão, como forma de viabilizar o consumo, de modo que as tarifas decompostas que remuneram cada agente econômico devem, necessariamente, compor o preço final da energia consumida, ou seja, da operação de energia elétrica.

A incidência do ICMS energia elétrica, por sua vez, monofásica, dá-se sobre a operação de energia elétrica, o que abrange, como não poderia deixar de ser, a geração, a transmissão e a distribuição de energia, pois sem qualquer deles, não há corrente elétrica disponível, não há consumo possível.

Por tudo isso, não se pode corroborar com o entendimento exarado pelo C. STJ, segundo o qual não incidiria ICMS sobre TUSD e TUST.

Tratando-se de mero precedente judicial, nos termos da fundamentação acima, deixo de acatá-lo e, assim, entendo por válida a incidência de ICMS sobre TUST e TUSD.

Relator Designado Desembargador Vicente de Abreu Amadei da Colenda 1a Câmara de Direito Público do TJSP, Voto nº 13.453, de 27-09-2016, na Apelação 1012038-09.2015.8.26.0032. [G.N.]

DA RECENTE DECISÃO DO STJ SOBRE TUST-TUSD

Informa a requerida que, em julgamento de 21 de março de 2017 , a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao Recurso Especial manejado por contribuinte gaúcho contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele estado (RE No. 1.163.020) que reconhecia a legitimidade da inclusão Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) na base de cálculo do ICMS, constantes das faturas de energia elétrica, cuja Ementa é a seguinte:

EMENTA :

TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO.

1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei

Complementar n. 87/1996.

2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.

3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração).

A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas de geração, transmissão e distribuição entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.

4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.

5. Recurso especial desprovido.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009/00000-00)

RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA

RECORRENTE : RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES

RECORRIDO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

[Destaque e G.N.]

Seguiu essa linha de entendimento o Recurso Especial nº 1.161.717 - MG , sendo Relator Ministro Sérgio Kukina , proferido em 03/04/2017 .

Todos os enfoques de abordagem convergem, pois, para o reconhecimento da improcedência da demanda quanto ao mérito.

DA IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DOS VALORES EM DOBRO

Na mesma esteira deve caminhar eventual pedido de condenação à restituição em dobro dos valores à repetir.

A relação jurídica que originou o crédito é de natureza tributária, não havendo previsão legal para condenação à repetição do indébito em dobro.

Com efeito, não se aplicam ao presente caso as normas do Código de Defesa do Consumidor, pois a relação de consumo tem natureza contratual, apresentando a liberdade e a igualdade entre as partes contratantes como características básicas, o que inexiste na relação tributária, eis que ao contribuinte não é dada a escolha entre pagar ou não o tributo, assim como ao Fisco não é dada a liberdade de deixar de exigir o tributo, pois a obrigação é imposta por lei, sempre que verificada a ocorrência do fato gerador da obrigação, a teor do artigo ., do Código Tributário Nacional, que conceitua o tributo.

Assim, não há como se confundir os institutos, não sendo aplicável na relação tributária o Código Consumerista, pois enquanto a relação de consumo exige liberdade e igualdade, a relação tributária se assenta na compulsoriedade e submissão do contribuinte ao tributo, bem como à obediência à estrita legalidade tributária pelo Fisco.

Nesse sentido a jurisprudência;

APELAÇÃO CÍVEL. DEMANDA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO

FAZER E TUTELA ANTECIPADA. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA N.º 670, DO STF. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA ESPECIFICIDADE E DIVISIBILIDADE, PARA A COBRANÇA DE TAXA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA COPEL. MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. CDC. ART. 42. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SÚMULA N.º 162, DO STJ. INPC. JUROS MORATÓRIOS. 1% AO MÊS, A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. SÚMULA N.º 188, DO STJ. JUROS COMPENSATÓRIOS. INAPLICABILIDADE. NATUREZA DE REMUNERAÇÃO DO CAPITAL. PLEITO DE EXTENSÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE PARA A CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO NA CAUSA DE PEDIR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VENCIDA A FAZENDA PÚBLICA. APLICAÇÃO DO CPC, ART. 20, § 4º. QUANTUM. REDUÇÃO, DE OFÍCIO. NORMA PROCESSUAL É NORMA COGENTE. R$ 100,00. AJUIZAMENTO DE INÚMERAS DEMANDAS IDÊNTICAS. RECURSO DO RÉU DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO, NA PARTE CONHECIDA. O custeio do serviço de iluminação pública não pode se dar mediante taxa, visto que o serviço não preenche os requisitos da especificidade e divisibilidade, estabelecidos no CTN, art. 77, e na CF, art. 145, II. Inconstitucionalidade reconhecida pela Súmula n.º 670, do STF. O pedido de declaração de inconstitucionalidade da lei municipal posterior, que instituiu a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública, não pode ser conhecido, eis que o objeto da ação deduzido na inicial versa sobre taxa de iluminação pública, o que enseja o reconhecimento de inovação em sede recursal. A Copel Distribuição S/A não é parte legítima para figurar no pólo passivo da relação processual, visto que constitui mera arrecadadora do tributo, em virtude de convênio firmado com o Município. Não se reconhece o direito à restituição em dobro do indébito tributário, conforme previsão do CDC, art. 42, tendo em vista que a relação jurídica envolvida não é de consumo, mas tributária. A correção monetária deverá ser feita com base no índice do INPC, que reflete com mais exatidão a variação da moeda no período, a partir de cada pagamento indevido. Incidência da Súmula n.º 162, do STJ. Inaplicabilidade da Taxa Selic. Os juros de mora devem ser de 1% (um por cento) ao mês, como estabelece o CTN, art. 161, § 1º, incidentes a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula n.º 188, do STJ). Não são devidos juros compensatórios em demanda de restituição de indébito tributário, pois constituem remuneração do capital, devendo ser contratatados ou previstos expressamente em lei, sob pena de se caracterizar enriquecimento sem causa por parte do contribuinte. A verba honorária não deve ser superior e nem equivalente à importância a que se condena a parte sucumbente e, no caso, deve-se levar em conta a existência de inúmeras demandas idênticas à presente, sem a formação de litisconsórcio ativo. (TJ-PR - AC: (00)00000-0000PR 00000-00, Relator: Dilmari Helena Kessler, Data de Julgamento: 30/08/2006, 17a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 7209)

Também inaplicável o disposto no artigo 940, do Código Civil , que exige, para sua incidência, a existência de má-fé do credor , o que não pode ser sustentado no presente caso, em que a cobrança é decorrente de lei, não sendo concedida discricionariedade ao Fisco.

Nesse sentido:

DIREITO CIVIL. REPETIÇÃO EM DOBRO DE INDÉBITO. PROVA DE MÁ- FÉ. EXIGÊNCIA.

A aplicação da sanção prevista no art. 1.531 do CC/1916 (mantida pelo art. 940 do CC/2002) pagamento em dobro por dívida já paga pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor. Assim, em que pese o fato de a condenação ao pagamento em dobro do valor indevidamente cobrado prescindir de reconvenção ou propositura de ação própria, podendo ser formulado em qualquer via processual, torna-se imprescindível a demonstração da má-fé do credor. Precedentes citados: AgRg no REsp 601.004-SP, DJe 14/9/2012, e AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1.281.164-SP, DJe 4/6/2012. REsp 1.005.939-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/10/2012.

Daí porque deve ser afastado eventual pedido de condenação em dobro.

Posto isto , a NomePública do Estado de São Paulo requerer a improcedência total dos pedidos , com a condenação do autor ao pagamento dos encargos sucumbenciais, inclusive honorários advocatícios.

Fica requerido o julgamento antecipado da lide, por envolver fatos extraídos dos documentos juntados nestes autos judiciais, não necessitando de outros meios de prova. Apenas fica protestado por outras provas, em caso de necessidade no decurso do processo.

São Paulo, 17 de agosto de 2017.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF