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2 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.03.0134

Petição - Ação Horas Extras

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA 5a VARA DO TRABALHO DE UBERLÂNDIA - MINAS GERAIS.

Autos nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificada nos autos em epígrafe, vem, perante Vossa Excelência, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO com vistas a sanar contradição presente na r. sentença, o que faz consubstanciada nos fundamentos fáticos e jurídicos doravante alinhavados.

1- DO CABIMENTO.

Os presentes embargos encontram respaldo legal no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, vejamos:

"Art. 1.022 - Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III- corrigir erro material."

Em que pese a imensa sapiciência do MM. Juiz a quo , a Embargante tem por omissões e contradição na r. sentença proferida, nos seguintes pontos:

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2- DA OMISSÃO DO PEDIDO C DE FLS. 154 DOS AUTOS COMPENSAÇÃO DOS VALORES COMPROVADAMENTE PAGOS NOS RECIBOS SALARIAIS E EXCLUSÃO DOS PERÍODOS DE FÉRIAS E AFSTAMENTOS.

Ao compaginar a r. sentença exarado por V. Exa, a Embargante constatou que ao conceder procedência para condenar-lhe ao "pagamento de horas extras" não fora ponderado o fato de haver comprovado pagamento de horas extras 50% e 100% e também do tempo de espera nos recibos salariais.

Considerando os recibos salariais não foram invalidados/anulados pela r. sentença, requer a Embargante que V. Exa. se manifeste acerca do pedido c da contestação em fls.154 dos autos que versa sobre a compensação na condenação de horas extras os pagamentos de horas extras e horas de tempo de espera comprovados pelos recibos salariais a fim de se evitar enriquecimento ilícito do Embargado, conforme trechos do referido pedido:

"c) Atenta ao princípio da eventualidade, requer a compensação de todas as verbas pagas caso seja deferido o pagamento de alguma verba de natureza salarial ou indenizatória a Reclamante, em especial aqueles relativos a horas extras 50% e 100%, DSR reflexo H. Extra, periculosidade, diárias de viagem, ticket alimentação, ticket refeição, horas tempo de espera, evitando-se assim o enriquecimento ilícito, conforme comprovam os documentos em anexo (...)"

A compensação das horas de horas extras e de espera pagas é medida para se evitar enriquecimento ilícito do Embargado, tendo em vista que o recebimento de destas representaria bis idem , que é vedado pelo artigo 884 do Código Civil.

Pelo exposto, A Embargante requer que V. Exa. sane esta omissão para permitir que as horas extras sejam compensadas , bem com que o tempo de espera pago nos recibos de pagamento seja abatido da jornada, para fins de cálculo de horas extras ou que seja autorizada a compensação/dedução desse valor pago aos valores a serem pagos a título

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de horas extras, pena de violação aos artigos 235-C, § 8º e § 9º da CLT, art. 884 do Código Civil e 5º, II, LIV e LV da Constituição.

Requer ainda que sane a omissão para excluir do cálculo das horas extras os períodos de férias, afastamentos e faltas devidamente comprovadas nos autos.

3- DA OMISSÃO DE FIXAÇÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA AOS SÁBADOS.

A r. sentença reconheceu jornada de trabalho do Recorrido aos sábados das 7h00 às 13h00min, sem fixar o intervalo intrajornada .

Restou desarrazoada a não fixação de intervalo intrajornada aos sábados, tendo em vista, que de segunda a sexta foi reconhecido além de 1 hora de intervalo para alimentação, mais outros três intervalos de 20 min cada.

Com o encerramento as 13h00min, presume-se que o Embagado tenha realizado no mínimo 2 (duas) pausas para refeições: café e almoço.

É notório que trabalhadores desse ramo de atividade fazem suas refeições, principalmente o café da manhã no início da jornada e o almoço entre os horários: 10h30min até 13h00min, inclusive restou confessado pelo Embargado em seu depoimento pessoal :

"que o depte gozava de intervalo de 30/40 minutos em média para almoço e para café uma média de 15 minutos; que o depte fazia de 02/03 pausas para o café durante a jornada ;"

Pelo exposto, requer que V. Exa sane esta omissão para fixar pausas intervalo intervalo intrajornada (café e almoço) nos dias de sábado.

4- DA CONTRADIÇÃO NO INDEFERIMENTO DAS HORAS DE ESPERA.

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A r. sentença indeferiu a fixação de horas de espera na jornada de trabalho, conforme trecho:

"(...) Em relação ao tempo de espera, de início, verifico que a causa de pedir atribuída a esse pedido na petição inicial, foi o fato de após encerrar a jornada permanecer no caminhão como"responsável"pela carga:"Após o encerramento da jornada, o motorista não podia simplesmente deslocar-se para onde quisesse. Tendo a carreta e a carga sob sua responsabilidade, tinha que vigiá-las. Dormia na cabine. Era obrigado a assinar termo de responsabilidade de carga. Não podia pernoitar em hotéis. Ou seja, o empregado ficava de sobreaviso 24horas/dia, pois era o responsável pela carga e carreta", conforme documento ID. b86f647, fl. 18.

A redação do parágrafo 8º do artigo 235-C da CLT vigente da admissão até 01.03.2015, era a seguinte:"são consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização de mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias."

Com a entrada em vigor da Lei 13.103/15, em 02.03.2015, que alterou a redação do mencionado parágrafo, ele passou a vigorar sob o seguinte texto:"São considerados de tempo de esperada as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias."

Dessa maneira, o fato atribuído como causa de pedir (tempo que o reclamante ficava vigiando e dormindo no caminhão) não está contido no conceito legal de tempo de espera. Ademais, quando param o caminhão para pernoite no veículo, os motoristas ficam dormindo e quem dorme não labora. Improcede o pedido de tempo de espera".

Os recibos salariais comprovam que o Embargado foi devidamente remunerado pelas horas de espera, bem como o próprio Reclamante/embargado confessou que gastava cerca de 2/3 horas para carregar e 3 horas para descarrega-lo , conforme trechos do 1º depoimento pessoal do Reclamante de fls. 332 dos autos :

"(...) gastanco cerca de 02/03 horas para carregar o caminhão (...) que o tempo de 03 horas em Itumbiara era para descarga que transportava 45 mil litros; que gastava cerca de 40 minutos para a descarga de 45 mil litros; que chegava na base

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de distribuição, se encaminhava para a expedição, onde entregava a nota fiscal e ficava aguardando chamada para a descarga poderia ser direcionado para o retorno a Uberlândia ou para outro local (...)"

Desta forma, o indeferimento ou não arbitramento do tempo em espera dentro da jornada de trabalho deferida por V. Exa. restou contraditório com as provas produzidas nos autos, além de acarretar enriquecimento ilícito do Embargado, vez que a horas de espera são indenizadas em apenas 30% da hora normal (parágrafo 9º do artigo 235c da lei 13.103/2015).

Pelo exposto, requer que V. Exa. sane esta contradição para fixar tempo de espera de 5/6 horas por dia na jornada de trabalho do Embargado.

5- DA CONTRADIÇÃO NO DEFERIMENTO DO INTERVALO INTERJORNADA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

A r. sentença deferiu como hora extra o tempo faltante para o intervalo de 11 horas entre uma jornada e outra com base no artigo 66 da CLT, conforme trecho da fundamentação:

"(...) Pela jornada fixada, verifico que houve violação ao intervalo interjornadas (11horas entre uma jornada e outra, artigo 66 da CLT), motivo pela qual, com base na OJ 355 da SDI-1 do TST, defiro como extra o tempo faltante para o intervalo de 11 horas entre uma jornada e outra. (...)"

Ocorre que não se aplica mais os entendimentos jurisprudenciais (a OJ 355 da SDI- 1/TST e da Súmula 110/TST) que criaram o direito ao pagamento de horas extras decorrentes da fruição irregular do intervalo do art. 66 da CLT, por analogia à antiga redação do art. 71, § 4º, da CLT), por ausência de previsão legal específica nesse sentido , que contraria o disposto no art. , II, da CF e viola o princípio da separação dos poderes, eis que compete ao Poder Legislativo criar direitos e não ao poder Judiciário.

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A Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), acrescentou o § 2º ao art. da CLT, estabelecendo que:

"§ 2o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei."

Súmulas e enunciados de jurisprudência não equivalem à lei e, portanto, nunca puderam criar direitos e impor obrigações.

Pelo exposto, a Embargante requer a V. Exa. que sane a contradição apontada, e manifeste sobre a ausência de previsão legal específica para o deferimento do intervalo interjornada.

6- DOS PEDIDOS.

À vista exposto, a Embargante PEDE e REQUER a V. Exa. que seja suprimida as omissões e contradição acima apontadas para só assim então a r. sentença vir a surtir seus jurídicos efeitos legais.

Termos em que, pede deferimento.

Uberlândia/MG, 28 de outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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