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21 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.4.03.6102

Petição - Ação Aposentadoria Especial (Art. 57/8) de Instituto Nacional do Seguro Social (Inss

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 3Âa REGIÃO

NMP - SUBNÃCLEO TRF3 PREVIDENCIÃRIO - EATE (ATUAÃÃO)

EndereçoCEP: 00000-000FONE: (00)00000-0000

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) GAB. 28 - DES. FED. DAVID DANTAS

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE (S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO (S): Nome

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , pessoa jurídica de direito público, Estado Civilpelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor,

RECURSO ESPECIAL

com fundamento na alínea , do inciso III, do artigo 105, da Constituição da Republica, e nos artigos a 1.029 e seguintes do Código de Processo Civil, esperando juízo positivo de admissibilidade, com a consequente remessa dos autos ao EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA , para o seu regular processamento e julgamento, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.

Nome

RECONHECIMENTO DO DIREITO NÃO

APRESENTADO NA ESFERA

ADMINISTRATIVA.

AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.

IMPOSSIBILIDADE DE

CARACTERIZAÇÃO DA MORA DO

INSS DESDE A DATA DE ENTRADA DO

REQUERIMENTO (DER).

Nome660 DO STJ E

TEMA 350 DO STF.

Nesses termos, pede deferimento.

São Paulo, 14 de dezembro de 2020.

Nome

PROCURADORA FEDERAL

RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

ÍNCLITOS MINISTROS.

1. SÍNTESE DO PROCESSADO

Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão que condenou o INSS a conceder benefício , desde a DER, mediante o reconhecimento de período especial com base em documento não apresentado na esfera administrativa , sobre o qual a Autarquia não teve conhecimento e nem oportunidade de se manifestar antes da propositura da presente ação.

Assim decidindo, o acórdão regional violou a legislação que trata da necessidade de comprovação, na esfera administrativa, da exposição ao agente nocivo bem como a regra que determina aos tribunais observarem os acórdãos proferidos pelos Tribunais Superiores em julgamento repetitivo.

Isso porque, nos termos dos julgamentos dos temas nº 660 do RESP Repetitivo e nº 350 do RE/RG, diante da não apresentação dos documentos essenciais ao reconhecimento do direito, verifica-se a ausência de interesse de agir, devendo o processo, consequente ser extinto sem resolução do mérito.

Além disso, nos termos da legislação federal de regência, ainda que não acolhida a preliminar de ausência de interesse de agir, a fixação do termo inicial do benefício deve ser na data da citação (ou da intimação da juntada do documento que não acompanhar a petição inicial) em razão de o documento apresentado na via judicial não ter sido apresentado na esfera administrativa.

Diante do acórdão que se mostrava contraditório e omisso na apreciação das normas e questões incidentes no caso, o INSS opôs embargos de declaração, não só para aprimoramento da prestação jurisdicional, com o enfrentamento de todas as questões legais e constitucionais suscitadas no transcurso do processo, mas também para viabilizar o conhecimento dos recursos excepcionais e, em especial, objetivando: a) pronunciamento expresso no que se refere à alegação de falta de interesse de agir; assim como, caso expressamente afastada tal alegação b) a fixação da DIB na data da citação, primeiro momento em que os documentos tidos como comprobatórios da atividade especial foram apresentados à Autarquia.

No entanto, sobreveio acórdão rejeitando os embargos de declaração, sendo omisso com relação a matéria essencial à resolução da controvérsia.

Insurge-se, dessa forma, a Autarquia Federal, com fundamento no artigo 105, III, a, da Carta Magna, contra os argumentos lançados no v. acórdão proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 3a Região, por violação de normas infraconstitucionais.

2. DO CABIMENTO DO RECURSO

Primeiramente, o acórdão que rejeitou os embargos de declaração opostos pelo recorrente violou os artigos 11, 489, inciso II, parágrafo 1º, incisos IV e VI, e 1022, inciso II, parágrafo 1º, incisos I e II, do Código de Processo Civil , em razão da negativa de prestação jurisdicional.

Ademais, o presente recurso deve ser conhecido e provido porque o acórdão regional, ao reconhecer período especial com base em documento não analisado na esfera administrativa e considerar a DER como marco para início do pagamento do benefício, violou os artigos 35, 37, 41-A, § 5º, 57§ 3º e , 58, § 1º, da Lei 8.213/91; artigo 3º da LINDB; e artigo 396, do Código Civil e, ainda, ao deixar de reconhecer a carência de ação, violou os artigos 17, 240, 330, inciso III, 485, inciso VI e parágrafo 3º, todos do Código de Processo Civil, conforme será cabalmente demonstrado, hipótese que autoriza a interposição do Recurso Especial, pelo inciso III, alínea a, do artigo 105, da Constituição da Republica.

Ainda, diante do entendimento firmado quando do julgamento dos temas nº 660 do RESP Repetitivo e nº 350 do RE/RG o recurso especial deve ser provido por violação a o artigo 927, inciso III, artigo 932, inciso IV, alínea b e inciso V, alínea b, e artigo 1.040, III, todos do Código de Processo Civil, hipótese que também autoriza a interposição do Recurso Especial, conforme art. 105, III, alínea a, da Constituição da Republica.

Com relação ao prequestionamento, ainda que se considere que o acórdão regional não analisou devidamente as questões controvertidas, houve o devido pré-questionamento da matéria, mediante a oposição de embargos de declaração, nos termos do artigo 1025 do CPC, devendo ser considerados incluídos no acordão todos os elementos suscitados pelo embargante, ora recorrente, para fins de pré-questionamento (Súmula 356 do STF). Assim, não há óbice para análise do presente recurso.

Cumpre ressaltar, ainda, que no presente caso será desnecessário adentrar na análise dos aspectos fáticos-probatórios, pois os mesmos estão consignados nas decisões das instâncias ordinárias e nos embargos de declaração rejeitados; portanto, o recurso especial não encontrará óbice na Súmula nº 7 do STJ.

O que se pretende, é a revaloração do acervo fático-probatório que está consignado nas decisões das instâncias ordinárias e nos embargos de declaração rejeitados e a interpretação de dispositivos legais no tocante à falta de interesse, uma vez que a questão fática precisaria ter sido levada ao conhecimento do INSS antes do ajuizamento da ação e, ainda que admitido o julgamento de mérito, à impossibilidade de considerar a DER como início do pagamento do benefício, quando o documento essencial ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo não foi apresentado na esfera administrativa.

Também não há óbice na Sumula nº 83 deste E. STJ, diante das decisões que consagraram a necessidade : de submissão dos fatos à esfera administrativa RESP repetitivo nº 1.00.000 OAB/UF (TEMA 660), em consonância com o Tema 350 do STF (RE 631.240); EDcl no AgRg no REsp (00)00000-0000/ RS, 2a Turma, Herman Benjamin, data do julgamento 28/04/2015; e RESP(00)00000-0000/RS, Ministro Sebastião Reis Junior, 6a Turma, julgamento 15/08/2017.

Da decisão do Tribunal Regional Federal da Terceira Região não cabe outro recurso na instância local, o que configura decisão de última instância (CRFB/1988, art. 105, III).

Por fim, o recurso é tempestivo e isento de preparo.

3. DAS RAZÕES PARA INVALIDAÇÃO E REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO

3.1 CONTRARIEDADE AOS ARTIGOS 11, 489, INCISO II, PARÁGRAFO 1º, INCISOS IV E VI e ARTIGO 1022, INCISO II E PARÁGRAFO ÚNICO, INCISOS I E II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Em razão de a Corte de origem ter deixado de asseverar no acórdão regional todas as questões jurídicas e informações fático-probatórias indispensáveis à admissão e julgamento do recurso especial, o recorrente opôs embargos de declaração para o devido esclarecimento da matéria e o prequestionamento da questão federal.

Ocorre que os nobres julgadores, ao julgarem os embargos declaratórios, limitaram-se a apontar que o acórdão embargado abordou todas as questões suscitadas pelo embargante, inexistindo qualquer contradição ou omissão, não dispensando uma única frase sobre as questões efetivamente ventiladas naquele recurso.

Efetivamente, não foi apreciada pela Corte de origem as teses levantadas pelo embargante, ora recorrente, acerca da falta de interesse de agir, decorrente da não apresentação ne esfera administrativa dos documentos essenciais ao reconhecimento do direito antes do ajuizamento da ação, e tampouco acerca da impossibilidade de considerar a DER como início do pagamento do benefício, essencialmente pela mesma razão.

Dessa forma, a Corte de Origem não apreciou o sentido e o alcance dos dos artigos 17, 240, 330, inciso III, 485, inciso VI e § 3º, do Código de Processo Civil, com relação à falta de interesse agir quando a questão de fato não foi apreciada pelo réu, e dos artigos 35, 37, 41-A, 57, 58, da Lei 8.213/91, artigo da LIND, e artigo 396, do Código Civil, no tocante à necessidade da comprovação do agente nocivo na esfera administrativa.

Além disso, o acórdão regional foi omisso, nos termos do artigo 1022, parágrafo único, inciso I, do CPC, ao deixar de se manifestar expressamente sobre o desrespeito ao julgamento proferido no Recurso Repetitivo nº 1.398.260 (TEMA 660 STJ) e ao RE 631.240 (TEMA 350 STF) e sobre as normas que determinam aos tribunais observarem os acórdãos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos (artigo 927, inciso III, artigo 932, inciso IV, alínea b, e inciso V, alínea e art. 1.040, III, todos do Código de Processo Civil). b,

Cumpre ressaltar que, conforme reconhecido nos julgados do Superior Tribunal de Justiça, a questão é eminentemente de direito; em essência, identificar os impactos da apresentação dedocumentos na esfera judicial que não o foram na via administrativa, já estando esta suficientemente prequestionada nos termos do art. 1.025 do CPC, diante da interposição dos Embargos de Declaração.

Os fatos necessários e suficientes para o deslinde da questio jurisfederal constam expressamente do acórdão recorrido e, neste recurso excepcional, não se discute: o direito reconhecido no acórdão recorrido decorreu da apresentação de documento novo não apresentado ao INSS na esfera administrativa.

Por estas razões, e por entender estarem presentes os requisitos necessários e suficientes para julgamento em sede de recurso especial, requer que o enfrentamento da questão relativa à ausência de interesse de agir e, caso apreciado o mérito, aquela relativa ao termo inicial do benefício, seja realizado pelo próprio STJ, razão pela qual o RESP deve ser admitido e provido .

De outro lado, na remota hipótese de vir a ser afastada a incidência do art. 1.025 do CPC, forçoso o reconhecimento de nulidade do acórdão recorrido, por violação aos arts. 11, 489, inciso II e parágrafo 1º, IV, e 1022, inciso I e II, parágrafo único, incisos I e II, do Código de Processo Civil, devendo o recurso especial seja conhecido e provido, retornando-se os autos à instância de origem para que haja a adequada prestação jurisdicional e a devida fundamentação quanto às questões ventiladas pelo recorrente, o que se requer subsidiariamente caso não aplicado o disposto no art. 1.025 do Código de Processo Civil.

3.2 CONTRARIEDADE AOS ARTIGOS 17, 330, INCISO III, 485, INCISO VI E PARÁGRAFO 3º, TODOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - FALTA DE INTERESSE DE AGIR

Conforme já ressaltado e reconhecido no próprio acórdão recorrido, não foi juntado no processo administrativo o formulário exigido nos termos do artigo 58, § 1º, da Lei n. 8213/91, para a comprovação do período especial reconhecido pela decisão recorrida.

Este incremento no tempo baseado em "documento novo" produzido após o requerimento administrativo caracteriza a falta de interesse de agir, pois a questão fática precisaria ter sido levada ao conhecimento do INSS antes do ajuizamento da ação.

Desta feita, falta interesse de agir à parte autora, matéria de ordem pública, que deve ser conhecida de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não houver o trânsito em julgado, nos termos do artigo 485, inciso VI e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil.

Como se sabe, para o ajuizamento de toda e qualquer demanda é necessário estar presente o interesse processual (artigo 17 e 330, inciso III, do CPC).

Do contrário, todo e qualquer segurado precisaria ingressar com apenas um pedido de concessão em toda a sua vida contributiva, sem juntar os documentos necessários, pois esse requerimento valeria eternamente.

A propositura de ação judicial com documento novo não apresentado na esfera administrativa equivale a propor ação sem prévio requerimento.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, com repercussão geral, firmou o entendimento no sentido de que para configurar o interesse de agir para o ajuizamento da ação judicial é necessário o prévio conhecimento pelo INSS da matéria fática que embasa o pedido postulado em juízo.

Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.

1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. , XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.

2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas .

3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.

4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.

5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.

6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.

7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia

deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.

8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir.

(RE 631240, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014)

O STJ no julgamento do RESP nº (00)00000-0000, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, adotou o entendimento firmado pelo STF, assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR AO QUE DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 631.240/MG, JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631.240/MG, sob rito do artigo 543-B do CPC, decidiu que a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento administrativo, evidenciando situações de ressalva e fórmula de transição a ser aplicada nas ações já ajuizadas até a conclusão do aludido julgamento (03/9/2014). 2. Recurso especial do INSS parcialmente provido a fim de que o Juízo de origem aplique as regras de modulação estipuladas no RE 631.240/MG. Julgamento submetido ao rito do artigo 543-C do CPC. (RESP 1.369.834/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 24/09/2014, publicado em 02/12/2014).

Como se vê, o STF e o STJ fixaram entendimento de que mesmo na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido o pedido não poderá ser formulado diretamente em juízo "se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração" e que "para se caracterizar a presença de interesse em agir é preciso haver a necessidade de ir a juízo".

E a jurisprudência do STJ tem se pacificado sobre a necessidade de requerimento administrativo quanto a fatos novos ainda não examinados pelo INSS . Vejamos:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 631.240/MG. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. FATOS NOVOS. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. EXCEÇÃO À REGRA.

1. Conforme assentado no acórdão, o STF fixou premissas para a concessão ou revisão de benefícios previdenciários por meio do direito de ação. In casu, trata-se de revisão de benefício previdenciário.

2. Conforme acórdão do STF, "na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de

conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão".

3. A única exceção no qual há o necessário requerimento administrativo nos casos de revisão de benefício previdenciário ocorre quando o segurado requer a revisão do benefício amparado em novos fatos, que não haviam sido examinados pelo INSS, como é o caso dos autos .

4. A Procuradoria Federal (INSS), contestou o pedido, alegando justamente a falta de interesse de agir, visto que "a empresa Industria de Máquinas Schiffl somente apresentou as GFIPs relativas às competências 04/2001 a 03/2004 em 08/2010, após a concessão do benefício" (fl. 17, e-STJ). Assim, por não constarem do CNIS, não se computaram os valores pleiteados no salário de benefício e, consequentemente, na renda mensal inicial.

5. Portanto, não se configura a pretensão resistida e, portanto, o interesse de agir.

6. Com efeito, a controvérsia foi decidida de forma estreme de dúvidas, não havendo falar em omissão, contradição ou obscuridade. No caso, o embargante requer a revisão do benefício previdenciário, amparado por fato novos, não analisados pela Autarquia Previdenciária em requerimento administrativo. Denota-se o intuito de rediscutir o mérito do julgado, e não o de solucionar omissão,

contradição ou obscuridade. 7. Embargos de Declaração não providos. (EDcl no AgRg no REsp (00)00000-0000/ RS, 2a Turma, Herman Benjamin, data do julgamento 28/04/2015)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. QUESTÃO APRECIADA EM REPERCUSSÃO GERAL E SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSO ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. ACÓRDÃO SUBMETIDO A JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. APLICAÇÃO DA FÓRMULA DE TRANSIÇÃO PREVISTA NO RE N. 631.240/RG/MG. TEMA N. 350.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 631.240/MG, em sede de repercussão geral, consolidou o entendimento segundo o qual o acesso à justiça depende de prévio requerimento administrativo nas ações que visam a concessão de benefício previdenciário. Asseverou também que, nas hipóteses de pretensão de revisão de benefício anteriormente concedido, o pedido poderá ser formulado diretamente em Juízo, salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração.

2. Nessa linha de pensamento, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.369.834/PI, Ministro Benedito Gonçalves, sob o rito do art. 543-C do CPC, alinhou-se ao que decidido pela Suprema Corte, estabelecendo que, nos casos de ausência do prévio requerimento administrativo e de contestação de mérito pela autarquia previdenciária, devem os autos retornar à origem, observando-se o procedimento estipulado no RE n. 631.240/MG.

3. Na hipótese, a ação foi ajuizada para fins de revisão de aposentadoria por invalidez, buscando o recálculo da renda mensal inicial do benefício previdenciário para inclusão, no salário de contribuição, das diferenças remuneratórias reconhecidas em sede de reclamação trabalhista transitada em julgado, matéria de fato não levada previamente a conhecimento da autarquia previdenciária. 4. Juízo de retratação exercido. Recurso especial parcialmente provido para readequar o posicionamento adotado nestes autos à orientação jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal, determinando-se o retorno dos autos à origem, a fim de que seja aplicada a fórmula de transição prevista no RE n. 631.240/MG. (RESP (00)00000-0000/RS, Ministro Sebastião Reis Junior, 6a Turma, julgamento 15/08/2017)

Por sua vez, em sede de ação rescisória (processo nº 5002395-54.2020.4.03.0000) em trâmite na Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3a Região, no julgamento realizado em 13/08/2020, o Relator Desembargador Federal Carlos Delgado, em seu voto, seguido pela maioria, julgou improcedente a ação rescisória proposta pelo segurado, esclarecendo o tema, sob os irrefutáveis fundamentos:

....

De outro lado, o e. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento, em 03.09.2014, do Recurso Extraordinário n.º 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida, assentou o entendimento de que a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. Firmou, ainda, que "na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão" (g.n.). Segue a ementa do acórdão:

....

Registre-se que a ressalva relativa à necessidade de comprovação de que a matéria de fato foi levada ao conhecimento da administração foi objeto de debate no julgamento. Discutiu-se se existiria o dever de conceder o benefício previdenciário de ofício ou se a concessão dependeria de iniciativa do segurado, concluindo-se pela última, razão pela qual a ressalva foi admitida.

Aliás, quanto ao ponto, o i. Relator, Ministro Roberto Barroso, destacou em seu voto que "se a concessão de um direito depende de requerimento, não se pode falar em lesão ou ameaça a tal direito antes mesmo da formulação do pedido administrativo. O prévio requerimento de concessão, assim, é pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário. [...] Esta é a interpretação mais adequada ao princípio da separação de Poderes. Permitir que o Judiciário conheça originariamente de pedidos cujo acolhimento, por lei, depende de requerimento à Administração significa transformar o juiz em administrador, ou a Justiça em guichê de atendimento do INSS, expressão que já se tornou corrente na matéria".

Ainda, em sede dos aclaratórios, rejeitados no julgamento de 15.12.2016, novamente pontuou no voto condutor:

"[...] 5. Sobre a eventual diversidade de documentos juntados em processo administrativo e judicial, a regra geral é a que consta do voto condutor do acórdão embargado: será necessário prévio requerimento administrativo se o documento ausente no processo administrativo referir-se a matéria de fato que não tenha sido levada ao conhecimento da Administração . [...]" (g.n.)

Assim, verifica-se que o e. STF, em precedente de eficácia vinculativa, estabeleceu a necessidade de prévia submissão à Administração da matéria de fato objeto de pretensão que se almeje ver resolvida no âmbito do Judiciário, tratando-se de condição da ação voltada à garantia, inclusive, da separação dos Poderes.

No caso concreto, não houve a juntada na via administrativa de quaisquer documentos relacionados à pretensão de reconhecimento de exercício de atividade sob condições especiais, matéria de fato que somente exsurgiu na ação judicial.

Não se tratava, portanto, de situação de mera comprovação posterior de situação fática já levada a conhecimento da Administração, mas, sim, de inovação em relação ao quanto postulado administrativamente .

...

É certo que o requerimento de concessão ou de revisão do benefício na via administrativa só traz vantagens aos segurados, bem como são evitadas condenações ilegítimas do INSS em demandas a que não deu causa, evitando-se ingerência indevida do Poder Judiciário na esfera administrativa.

E, ainda, para o STF, a exigência de que seja feito prévio requerimento administrativo NÃO viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

O artigo , XXXV, da CF estabelece que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" e essa garantia não afasta a incidência das condições da ação exigidas pelo Código de Processo Civil.

Ora, se os documentos necessários para o reconhecimento do período especial pleiteado na ação judicial não foram juntados no requerimento administrativo não está caracterizada nenhuma lesão ou ameaça de direito.

A função precípua do Judiciário é compor lides, solucionar "conflitos de interesses qualificados por pretensões resistidas" , para lembrar a clássica definição de CARNELUTTI.

Como consectário lógico, é evidente que, se não há resistência, inexiste razão para se invocar a prestação jurisdicional . Tanto quanto ao Judiciário, à Administração cabe aplicar a lei. Tanto quanto ao Judiciário, à Administração cabe verificar se a pretensão do interessado encontra correspondência na lei. Se não foi dada à Administração a oportunidade de realizar essa verificação, não se pode presumir que ela se recusou a atender um pleito legítimo do administrado, cometendo uma ilegalidade.

Assim, falta à parte autora interesse de agir, pois o INSS jamais indeferiu a pretensão com base nos documentos apresentados nos autos judiciais , razão pela qual o INSS não poderia ter sido condenado a prestar algo a que nunca se recusou.

Aliás, em tese, é possível que, uma vez apresentados na via administrativa os documentos exibidos originalmente no presente processo, estes sejam reconhecidos administrativamente como constitutivos do direito do autor, sem que se configure, portanto, a "lide" no sentido carneluttiano de "pretensão-resistida".

Portanto, é irrefutável a existência de uma barreira processual que impede o exame do mérito da presente demanda, qual seja, a ausência de interesse processual, compreendido no contexto do sistema processual civil brasileiro e da jurisprudência consolidada em pronunciamentos vinculantes do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.

Por isso, qualquer solução diferente seria contrária ao entendimento consagrado pelo STJ no RESP repetitivo nº (00)00000-0000, que adotou a tese firmada no RE 631.240, pois nesses julgados NÃO foi dispensada a análise prévia pelo INSS dos documentos necessários para o reconhecimento do direito.

Dessa forma, é de rigor a reforma do acórdão recorrido, reconhecendo-se a falta de interesse de agir com relação ao período especial cuja comprovação somente ocorreu no presente processo, e julgando-se extinto o processo em relação ao referido período sem resolução do mérito, nos termos do artigo 17, 330, inciso III, e 485, inciso VI, , parágrafo 3º, do CPC.

3.3 CONTRARIEDADE AOARTIGO 927, INCISO III, E AO ARTIGO 932, INCISO IV, ALÍNEA B, E INCISO V, ALÍNEA B, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL .

Ainda, considerando que o acórdão regional deixou de aplicar a tese firmada em sede de recurso repetitivo pelos Tribunais Superiores, verifica-se a violação dos dispositivos do Código de Processo que integram o sistema de precedentes obrigatórios e impõem o dever de obrigatória observância dos julgamentos proferidos pelos Tribunais Superiores em recursos excepcionais repetitivos e com repercussão geral reconhecida, notadamente os dispositivos abaixo mencionados.

O artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil dispõe que:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

(...)

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas

repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

Por sua vez, o artigo 932 do Código de Processo Civil:

Art. 932. Incumbe ao relator:

(...)

IV - negar provimento a recurso que for contrário a:

(...)

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em

julgamento de recursos repetitivos;

(...)

V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão

recorrida for contrária a:

(...)

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em

julgamento de recursos repetitivos;

(...)

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

(...)

III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para

julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

Com efeito, o acórdão regional, ao reconhecer período especial com base em documento não analisado na esfera administrativa, não observou o julgamento proferido pelo STJ no RESP repetitivo nº 1.369.834 (Tema 660) e o julgamento proferido pelo STF no RE 631.240 (Tema 350), violando, dessa forma, as normas acima mencionadas, que determinam a observância pelos Tribunas dos julgados proferidos em sede de recursos repetitivos.

Dessa forma, é de rigor a reforma do acórdão recorrido para aplicação das teses acima mencionadas.

3.4 CONTRARIEDADE AOS ARTIGOS 240 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ARTIGOS 35, 37, 41-A, § 5º, 57, § 3º e , 58, § 1º, DA LEI 8.213/91, ARTIGO DA LINDB E ARTIGO 396, DO CÓDIGO CIVIL.

O acórdão regional, ao determinar o pagamento do benefício desde a DER com base em documentos que não foram apreciados administrativamente pelo INSS, violou a legislação previdenciária que exige a comprovação do período especial, sendo que esta somente ocorreu na ação judicial.

O artigo 57, § 3º, da Lei n. 8.213/91, estabelece que o reconhecimento de atividade especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o INSS , do efetivo desempenho de atividade laborativa permanente, não ocasional, nem intermitente, em ambiente prejudicial à saúde ou à integridade física.

No mesmo sentido, o artigo 57, § 4º, da Lei nº 8213/91, determina a comprovação pelo segurado da exposição a agentes químicos, físicos ou biológicos nocivos à saúde ou à integridade física pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

Já o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, estabelece que:

"§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário , na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto , com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista." (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (sem grifos no original)

E o parágrafo 5º, do artigo 41-A, da Lei 8213/91, prevê que:

o

"§ 5 O primeiro pagamento do benefício será efetuado até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária a sua concessão." (Incluído pelo Lei nº 11.665, de 2008).

Assim, o primeiro pagamento do benefício somente será efetuado em até 45 dias após a apresentação, pelo segurado, da documentação necessária à sua concessão.

Como se vê, era obrigação da parte autora juntar no requerimento administrativo de concessão todos os documentos necessários para comprovar a especialidade do período, nos termos do artigo 58, parágrafo 1º, da Lei 8.213/91, sendo certo que ninguém pode alegar desconhecimento da lei (artigo do Decreto-lei 4657/1942 - LINDB).

Portanto, se o INSS somente tomou conhecimento dos documentos para comprovação do período especial no processo judicial, jamais o termo inicial do benefício poderia ser fixado na data do requerimento administrativo , devendo ser fixado na data da juntada do documento novo (caso não tenha sido juntado com a inicial), ou na data da citação, nos termos do artigo 240 do CPC.

Ademais, estabelece o artigo 396 do Código Civil que "não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.".

Assim, o INSS não pode arcar com o pagamento do benefício desde o requerimento administrativo, acrescido de juros moratórios, correção monetária e honorários advocatícios, quando era obrigação do segurado comprovar a especialidade do período nos termos da lei.

Dessa forma, ainda que, por hipótese, admitido o julgamento de mérito, é de rigor a reforma do acórdão recorrido para que o termo inicial do benefício seja fixadona data da citação (ou da intimação da juntada do documento que não acompanhar a petição inicial), nos termos do artigo 240 do CPC.

4. DO PEDIDO

Diante do exposto, uma vez demonstrada a contrariedade à lei federal, requer o recorrente seja conhecido e provido esse recurso especial, para que:

seja enfrentada e acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça a alegação de ausência de interesse de agir suscitada pelo recorrente, com a consequente extinção do processo sem resolução do mérito, com relação ao reconhecimento do período especial cuja comprovação somente ocorreu no presente processo, aplicando-se, no que tange ao prequestionamento, o disposto no art. 1.025 do CPC;

caso afastada a alegação de falta de interesse, seja fixada na data da citação (ou da intimação da juntada do documento que não acompanhar a petição inicial) o termo inicial do benefício, em razão de a juntada dos documentos não terem se dado na via administrativa, matéria exclusivamente de direito, conforme reconhecido pela jurisprudência do STJ;

na hipótese remota de os pedidos acima não serem acolhidos, requer, subsidiariamente , a anulação do acórdão por violação aos artigos 11, 489, inciso II, § 1º, incisos IV e VI, e 1.022, inciso II, parágrafo único, incisos I e II, do CPC,em razão das omissões apontadas no presente recurso.

Termos em que pede deferimento.

São Paulo, 14 de dezembro de 2020.

Nome

PROCURADORA FEDERAL